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{T 0/2}
2P.224/2002 /zga

Urteil vom 9. Januar 2003
II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Wurzburger, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Merkli,
Gerichtsschreiber Schaub.

X._________,
Beschwerdeführer,

gegen

Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, Postfach 2265, 6431 Schwyz.

Art. 5, 8, 9, 27 und 94 BV (Erteilung des Rechtsanwaltspatentes ohne Prüfung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss
des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer,
vom 26. August 2002.

Sachverhalt:
A.
X._________ schloss am 25. Mai 1988 seine juristischen Studien an der Universität Zürich mit dem Lizentiat ab. Anschliessend war er als Praktikant vom 1. Juli bis 31. Dezember 1988 beim Bezirksgericht Schwyz, vom 2. Januar bis 28. Februar 1989 beim Justizdepartement des Kantons Schwyz und danach während 6 Monaten bei Rechtsanwalt A._________ tätig. X._________ meldete sich am 7. November 1990 für die Anwaltsprüfung beim Kantonsgericht Schwyz an und bestand die schriftliche Anwaltsprüfung im öffentlichen Recht nach einer Repetition. Er scheiterte jedoch bei der schriftlichen Prüfung im Zivil- und Strafrecht. Seit 1991 arbeitet er im Justizdepartement des Kantons Schwyz. Am 26. August 2002 wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz das Gesuch vom 26. Mai 2002 von X._________, ihm das Anwaltspatent unter Erlass der schriftlichen Repetitionsprüfung im Zivil- und Strafrecht sowie der mündlichen Prüfung zu erteilen, ab.
B.
Dagegen führt X._________ am 27. September 2002 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 26. August 2002 aufzuheben und das Kantonsgericht Schwyz verbindlich anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Anwaltspatent unter Erlass der noch nicht abgelegten Prüfungen zu erteilen. Er rügt unter Berufung auf Art. 5, 8, 9, 27 und 94 Abs. 1 und 4 BV, die strenge Praxis des Kantonsgerichts verunmögliche die Erteilung eines so genannten Schenkpatents und verstosse deshalb in willkürlicher Weise gegen das Legalitätsprinzip. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die angefochtene Patentverweigerung und am öffentlichen Interesse, ihm das Anwaltspatent unter Erlass der Prüfungen nicht zu erteilen. Ferner stelle die Verweigerung des Schenkpatents ein unverhältnismässiges Erschwernis seiner Berufswahlfreiheit dar und sei in Abwägung des Schutzbedürfnisses des Publikums gegenüber seinen privaten Interessen unverhältnismässig.

Das Kantonsgericht beantragt in der Vernehmlassung vom 12. November 2002, die "Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist".

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Beschluss des Kantonsgerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid, der sich auf kantonales Recht stützt. Dagegen steht nur die staatsrechtliche Beschwerde offen (Art. 84 und 86 OG). Im Hinblick auf die angerufenen Grundrechte verfügt der Beschwerdeführer über ein genügendes Rechtsschutzinteresse, so dass seine Legitimation nach Art. 88 OG zu bejahen ist. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 89 Abs. 1 und 90 OG) .
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde hat in der Regel rein kassatorische Funktion, kann also im Fall ihrer Gutheissung nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen. Bei Beschwerden, die sich gegen die Verweigerung einer Polizeierlaubnis richten, kann das Bundesgericht jedoch die kantonale Behörde ausnahmsweise anweisen, die zu Unrecht verweigerte Bewilligung zu erteilen (BGE 115 Ia 134 E. 2c S. 137 f.; 114 Ia 209 E. 1b S. 212, mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Tätigkeit des Anwalts untersteht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das Erfordernis, für die Ausübung der Anwaltstätigkeit eine Bewilligung zu erlangen, die erst nach Bestehen einer Prüfung erteilt wird, ist eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit und bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein sowie den Grundsatz der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (Art. 27 und Art. 36 BV; vgl. BGE 125 I 417 E. 4a S. 422; 124 I 310 E. 3a S. 313; 122 I 130 E. 3a S. 133, je mit Hinweisen). Im Übrigen genügt nicht jedes öffentliche Interesse, sondern nur ein solches, das den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wahrt (Art. 94 Abs. 1 und 4 BV).
2.2 Nach § 2 Abs. 1 des vom Schwyzer Kantonsrat erlassenen Reglements vom 28. Oktober 1952 für die Erteilung und den Entzug des Rechtsanwaltspatentes (nachfolgend: Reglement) wird das Patent nur an Bewerber erteilt, die eine Prüfung erfolgreich bestanden haben. Vorbehalten bleibt § 3 Abs. 2 des Gesetzes vom 23. November 1905 betreffend die Ausübung des Rechtsanwalts-Berufs (nachfolgend: Anwaltsgesetz), wonach das Kantonsgericht das Patent solchen Personen erteilen kann, welche juristische Studien mit Erfolg bestanden, während wenigstens fünf Jahren eine staatliche Stelle im Kanton bekleidet und einen guten Leumund haben.

Das Kantonsgericht hat das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung eines Patents ohne Prüfung im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, es fehle ihm als Spezialist in zahlreichen Gebieten des Verwaltungsrechts die erforderliche hinreichende praktische Betätigung in den Sachgebieten des Zivil- und Strafprozessrechts sowie des materiellen Zivil-, Straf- und Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (mehrheitlich).

Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht verstosse in willkürlicher Weise gegen das Legalitätsprinzip, indem es in den letzten Jahren in übermässig strenger Praxis verlangt habe, dass ein Gesuchsteller in allen wichtigen Rechtsgebieten eine hinreichend praktische Betätigung aufweisen müsse. Dies verunmögliche faktisch die Erteilung eines Schenkpatents und stehe dem klaren Wortlaut von § 3 Abs. 2 des Anwaltsgesetzes entgegen, der dem Kantonsgericht zwar ein pflichtgemässes Ermessen einräume, aber weder unbestimmte Rechtsbegriffe enthalte noch von einer Ausnahme spreche.
2.3 Das Bundesgericht prüft die Auslegung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, sofern die Einschränkung nicht besonders schwer wiegt. Frei prüft das Bundesgericht, ob das willkürfrei ausgelegte Recht mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist (BGE 125 I 417 E. 4a und c S. 422 f.; 124 I 310 E. 3 S. 313 f., je mit Hinweisen). Die Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufes bzw. die Nichtzulassung zu einem Beruf ist an sich ein schwerer Eingriff (BGE 123 I 212 E. 3a S. 217; 122 I 130 E. 3b/bb S. 134). Vorliegend wird dem Beschwerdeführer jedoch weder der Zugang zur Anwaltstätigkeit generell verwehrt, noch steht die Beschränkung einer bisher wahrgenommenen Tätigkeit in Frage. Streitig ist einzig, ob dem Beschwerdeführer die Fähigkeitsprüfung erlassen wird. Es liegt somit kein besonders schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.222/1990 vom 22. März 1991, E. 1b, publiziert in ZBl 92/1991 S. 518 ff.)

Handelt es sich somit nicht um einen besonders schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und ist der angefochtene Entscheid aufgrund eines ordnungsgemäss erlassenen Gesetzes im formellen Sinn wie dem Anwaltsgesetz bzw. dem Reglement ergangen, so überprüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung durch die kantonalen Behörden nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (vgl. BGE 125 I 417 E. 4c S. 423, mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit fällt insoweit mit der Willkürrüge zusammen.
2.4 § 2 Abs. 2 des Reglements in Verbindung mit § 3 Abs. 2 des Anwaltsgesetzes räumt dem Kantonsgericht ein gewisses Ermessen ein: Das Gericht kann denjenigen Bewerbern, welche die hiefür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen, die Prüfung erlassen, muss dies aber nicht. Es ist in dieser Frage nicht völlig frei, sondern hat nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden. Bei der Betätigung seines Ermessens ist es insbesondere an die sich aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung ergebenden Kriterien gebunden (Urteil 2P.222/1990 vom 22. März 1991, E. 2d; BGE 107 Ia 202 E. 3 S. 204).

§ 2 Abs. 1 des Reglements bezweckt, dass niemand als Anwalt tätig ist, der nicht den Nachweis über seine Fähigkeit für diesen Beruf in einer Fachprüfung erbracht hat. Abs. 2 sieht dazu eine Ausnahme vor. Darin ist eine gewisse Vermutung dafür enthalten, dass mit dem langjährigen Bekleiden einer staatlichen Stelle die nötigen Fachkenntnisse für den Anwaltsberuf erworben werden können. Die so genannten Schenkpatente sind allerdings in dem per 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) nicht mehr vorgesehen. Der Beschwerdeführer leitet aus § 3 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes ab, dass er mit einem juristischen Abschluss, mehr als fünfjährigem Staatsdienst und einem guten Leumund einen Anspruch auf die prüfungsfreie Erteilung des Patents hat. Die Feststellung des Kantonsgerichts, es fehle dem Beschwerdeführer - abgesehen von seinen Anwaltspraktika - in den Gebieten Zivil-, Straf-, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht die praktische Betätigung völlig bzw. mehrheitlich, ist für die Frage der Erteilung eines Patents ohne Prüfung nicht untauglich, sondern steht damit in einem logischen Sachzusammenhang. Ohne in Willkür zu verfallen, durfte das Kantonsgericht daher - unter Hinweis auf BGE 111 Ia 108 und die seit dem Gesetzeserlass im Jahr 1905 geänderten Anforderungen an einen Anwalt - eine Tätigkeit im Staatsdienst, die dem Bewerber nur vorwiegend Einblick in ein einzelnes Rechtsgebiet vermittelt, als ungenügend erachten. Dabei durfte das Kantonsgericht auch die Tätigkeiten des Beschwerdeführers, die vor seinem gescheiterten Prüfungsversuch lagen, ausser Acht lassen bzw. als nicht ausreichend betrachten, hat er doch damals gerade den Beweis nicht erbracht, dass er dadurch die erforderlichen Kenntnisse im Zivil- und Strafrecht erworben hätte. Es ist nicht unhaltbar zu schliessen, daran habe sich nichts geändert, nachdem in den fraglichen Fachgebieten keine Berufserfahrung nachgewiesen wird.
2.5 Dass der Anwaltsberuf nur den geeigneten Kandidaten zugänglich sein soll, liegt im öffentlichen Interesse (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.222/1990 vom 22. März 1991, E. 3b) und ist inzwischen auch vom Bundesgesetzgeber als derart wichtig erachtet worden, dass er eine entsprechende bundesrechtliche Regelung erlassen hat. Es besteht im Übrigen auch kein Widerspruch zum Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, geht es doch um den polizeilichen Schutz der Öffentlichkeit vor ungeeigneten Parteivertretern in der Rechtspflege. Der Eignungsnachweis wird grundsätzlich durch die Anwaltsprüfung erbracht. Ausnahmsweise kann die Eignung durch eine lange praktische Tätigkeit nachgewiesen werden. Wenn das Kantonsgericht verlangt, dass sich diese Tätigkeit nicht nur auf ein Rechtsgebiet - beispielsweise das Verwaltungsrecht - beschränkt, ist das mit Blick auf das massgebliche öffentliche Interesse nicht zu beanstanden.
2.6 Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die vom Gesetzgeber oder von der Behörde gewählten Massnahmen für das Erreichen des gesetzten Zieles geeignet, notwendig und für den Betroffenen zumutbar sind. Der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. zu den zu seiner Verfolgung notwendigen Beschränkungen stehen. Der Eingriff in Grundrechte darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als erforderlich. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (vgl. BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15, 92 E. 2b S. 95, je mit Hinweisen).

Die Anforderung des Kantonsgerichts, das Schenkpatent nur an Bewerber mit ausreichender Erfahrung in den verschiedenen Rechtsgebieten zu vergeben, ist zweifellos geeignet, dem vom Reglement bezweckten Befähigungsnachweis nachzuleben. Wer seine Eignung nicht durch eine Prüfung ausgewiesen hat, kann den Nachweis durch praktische Tätigkeit auf dem fraglichen Gebiet erbringen. Diese Anforderung ist auch im Hinblick auf den gesetzlich geforderten Eignungszweck notwendig, weil nur die praktische Erfahrung in den entsprechenden Rechtsgebieten den Prüfungserlass rechtfertigt. Dem Eignungsnachweis stehen die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüber. Dieser macht dazu geltend, der zeitliche Aufwand von drei bis vier Monaten für die Prüfungsvorbereitung sowie die damit verbundene Einkommenseinbusse wegen Arbeitsausfall seien für ihn als Familienvater mit zwei Töchtern und als Hauseigentümer mit entsprechenden finanziellen Belastungen nicht verkraftbar. Zudem sei es nicht ohne weiteres möglich, die Arbeit beim Kanton einfach drei bis vier Monate auszusetzen. Er plane, nach Abschluss seiner Dissertation sein Arbeitspensum beim Kanton vorerst zu reduzieren und teilweise anwaltlich tätig zu werden und später ganz von seiner Anwaltstätigkeit zu leben.

Der Beschwerdeführer hat vor Jahren die Teilprüfung Verwaltungsrecht für das Anwaltspatent bestanden und sich seither in seiner praktischen und wissenschaftlichen Tätigkeit auf diesem Gebiet ausgewiesen. Seit dem misslungenen Prüfungsversuch fehlt ihm hingegen (weitgehend) die Praxis im Zivil- und Strafrecht bzw. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Dabei handelt es sich um wichtige Rechtsgebiete für die Ausübung des Anwaltsberufs. Das öffentliche Interesse am Eignungsnachweis überwiegt deshalb die privaten Interessen an der prüfungsfreien Erteilung des Patents. Es liegt auch keine Unzumutbarkeit vor. Daraus, dass der Beschwerdeführer seine Ressourcen für seine Dissertation und nicht für den Erwerb des Anwaltspatents einsetzen will, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er wird durch die Patentverweigerung weder in seiner bisherigen Tätigkeit noch in der Möglichkeit, das Patent auf dem ordentlichen Weg zu erlangen, beschränkt. Die Zweck-Mittel-Relation ist deshalb im konkreten Fall gewahrt. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als verhältnismässig.
3.
3.1 Zu prüfen bleibt, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt, wie der Beschwerdeführer auch noch geltend macht. Er beruft sich dazu auf die Erteilung des Schenkpatents an B.________ im Jahr 1982, der im damaligen Zeitpunkt lediglich fünf Jahre Praxis bei der Steuerverwaltung sowie zwei Jahre als Landschreiber beim Bezirk Schwyz und kein Anwaltspraktikum vorzuweisen gehabt habe. Weil der Beschwerdeführer dies vor Bundesgericht erstmals vorbringt, stellt sich die Frage, ob dadurch das Novenverbot verletzt ist. Dem Beschwerdeführer stand allerdings nach der Abweisung seines Gesuchs keine weitere kantonale Instanz, sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde offen. Es ist deshalb zumindest heikel, von ihm zu verlangen, dass sein Gesuch an das Kantonsgericht als erste und einzige Instanz schon alle möglichen Vorbringen enthalten muss, auf die er sich im Fall einer Abweisung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren berufen will. Ob ein Verstoss gegen das Novenverbot vorliegt, kann indes offen bleiben, weil keine Ungleichbehandlung vorliegt.
3.2 Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer im Hauptpunkt seiner Beschwerde dem Kantonsgericht insbesondere eine strenge Praxis bei der Vergabe von Schenkpatenten vorwirft und nur einen einzigen Fall anruft, in dem davon abgewichen worden ist. So wirft er dem Kantonsgericht insbesondere vor, mit seiner restriktiven Praxis die Erteilung von Schenkpatenten praktisch zu verunmöglichen, und führt mehrere Fälle an, in denen das Schenkpatent nicht erteilt worden sei, weil die Bewerber kein Anwaltspraktikum, keine Praxis im öffentlichen Recht oder vorwiegend Einblick ins Strafrecht gehabt hätten. Das Kantonsgericht sprach auch einem Untersuchungsrichter die geforderte umfassende praktische Tätigkeit zur prüfungslosen Patenterteilung ab. Es bestehen deshalb keine Hinweise dafür, dass das Kantonsgericht in Abweichung von der genannten Praxis wiederholt Schenkpatente an Bewerber erteilt hätte, welche die umfassende praktische Tätigkeit nicht erfüllt hatten. Das Kantonsgericht und der Beschwerdeführer weisen vielmehr auf Fälle hin, in denen die Bewerber - gleich wie der Beschwerdeführer - an den strengen Voraussetzungen scheiterten. Der Beschwerdeführer wurde entsprechend konstanter Praxis gleich (streng) behandelt wie andere Bewerber für das Schenkpatent, was im konkreten Fall nicht zu beanstanden ist. Daran ändert auch eine allfällige Ausnahme im Jahr 1982 nichts, wobei offen und nicht nachgewiesen ist, ob der damalige mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist. Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2f., mit Hinweisen).
3.3 Wenn das Kantonsgericht eine umfassende praktische Tätigkeit als Fähigkeitsnachweis verlangt, stellt dies nicht einen, wie der Beschwerdeführer behauptet, unzulässigen, weil rein wirtschafts- oder standespolitisch motivierten Schutz der "etablierten" Anwälte vor weiterer Konkurrenz und damit eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten nach Art. 27 sowie Art. 94 Abs. 1 und 4 BV dar. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV liegt ebenso wenig vor, weil sich der Beschwerdeführer namentlich nicht über seine Eignung in den Gebieten Zivil- und Straf- sowie Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ausgewiesen hat, und er somit nicht mit erfolgreichen Prüfungsabsolventen verglichen werden kann.
4.
Schliesslich sind die Ausführungen des Kantonsgerichts zwar kurz, die wesentlichen Gründe für die Abweisung des Gesuchs aber genannt, so dass keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt (vgl. dazu BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f., mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: