Public procurement: arbitrary assessment of bid conformityAI generated

{T 0/2}
2P.259/2004 /svc
Arrêt du 11 mai 2005
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Yersin.
Greffier: M. Addy

Parties
Société A.________, recourante,
représentée par Me Yves Grandjean, avocat,

contre

Département de la gestion du territoire, Service des ponts et chaussées, Pourtalès 13, case postale 1332, 2001 Neuchâtel 1, intimé,
représenté par Me Marc Lorenz, avocat,
Tribunal administratif du canton de Neuchâtel,
rue du Pommier 1, case postale 3174, 2001 Neuchâtel 1,

Consortium B.________, représenté par
Me Marc Lorenz, avocat.

Objet
adjudication des travaux relatifs à la fourniture et à la pose d'armoires et de coffrets électriques dans le cadre de la construction de la route nationale 5 tronçon frontière vaudoise-Areuse,

recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du
13 septembre 2004.

Faits:
A.
Le 1er novembre 2000, le Département de la gestion du territoire, par le Service des ponts et chaussées, section électromécanique, du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département) a mis en soumission un marché portant sur la fourniture, le montage, le test en usine, la pose et la mise en service d'environ 215 armoires et 205 coffrets électriques (lot 3339) dans le cadre de la construction de la route nationale 5, tronçon frontière vaudoise-Areuse. Le montant du marché dépassait 4 millions de francs.
Les conditions générales pour la mise en soumission, l'adjudication, l'exécution et la facturation des équipements électromagnétiques (ci-après: les conditions générales), auxquelles renvoyaient les documents de soumission (cf. art. 8 des conditions particulières), indiquaient que l'adjudication des travaux se ferait au soumissionnaire ayant fait l'offre la plus favorable, c'est-à-dire remplissant entièrement le cahier des charges au meilleur prix. L'examen des offres se divisait en trois phases: d'abord, l'analyse de l'aptitude de l'entreprise et la recevabilité de son offre, ensuite, l'analyse des critères techniques, enfin, l'analyse financière. Dans l'appréciation finale, la note technique valait 65% et la note financière 35%. Les critères techniques étaient définis dans les documents de soumission et recevaient un poids de 1 à 3 selon leur importance pour le bon fonctionnement des installations. Une note était attribuée aux réponses des soumissionnaires pour chaque critère technique: 0 si les réponses n'étaient pas conformes au cahier des charges (note éliminatoire lorsque le poids du critère valait 3), 1 si elles étaient insuffisantes, 2 si elles étaient conformes et 4 si elles amenaient une plus-value technique. Le produit de la note et du poids du critère donnait pour chaque critère un nombre de points qui, additionnés les uns aux autres, constituaient la note technique. L'appel d'offres précisait que les armoires électriques devaient présenter une largeur (standard) de 800 mm, plus (sauf exception) une gaine d'extension pour câbles de 300 mm, soit, au total 1100 mm (pour certains domaines ou partie de domaines, il y avait une autre dimension, de 3200 mm, par exemple, ou de 800 mm/maximum 1000 mm).
Le tableau comparatif d'ouverture des offres du 2 février 2001 mentionnait en particulier deux offres: celle du Consortium B.________, pour un prix de 4'171'513 fr. 20, avec une note technique de 113 et une note globale de 73.59; et celle de la Société A.________, pour un prix de 4'198'952 fr. 35, avec une note technique de 96 et une note globale de 68.91. Dans l'analyse des critères techniques, tant le Consortium B.________ que la Société A.________ ont obtenu pour le type d'armoires proposé (poids 3) la note 2, tandis que, pour les plans d'exécution (poids 3), le Consortium B.________ a obtenu la note 2 et la Société A.________ la note 1.
Une séance de clarification de l'offre de la Société A.________ a eu lieu le 8 mars 2001.
Après en avoir reçu l'autorisation de l'Office fédéral des routes, le 17 mai 2001, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a, par arrêté du 6 juin 2001, adjugé le marché au Consortium B.________ pour le montant de 4'322'082 fr. 20 (TVA comprise). Par courrier du 7 juin 2001, le Département a informé la Société A.________ de l'adjudication et lui a transmis le tableau comparatif d'ouverture des offres ainsi que l'analyse technique de son offre.
B.
Le 25 juin 2001, la Société A.________ a interjeté recours contre l'arrêté du 6 juin 2001 du Conseil d'Etat auprès du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) lui demandant de restituer l'effet suspensif au recours, d'annuler la décision attaquée et, subsidiairement, de constater le caractère illicite de la décision et de condamner le canton de Neuchâtel au paiement de 60'000 fr. à titre de dommages-intérêts.
La Société A.________ se plaignait d'une violation de son droit d'être entendue et critiquait notamment l'évaluation faite pour les critères techniques relatifs à la compatibilité électromagnétique et aux armoires électriques.
Après avoir rejeté la requête d'effet suspensif le 13 juillet 2001, le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 8 novembre 2001.
C.
Le 10 décembre 2001, la Société A.________ a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 8 novembre 2001 du Tribunal administratif. Par arrêt du 11 septembre 2002, le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et annulé l'arrêt attaqué. Il a constaté une violation du droit d'être entendu de la Société A.________ dans la mesure où l'autorité cantonale n'avait pas statué sur la base d'un dossier complet contenant pour le moins les offres concurrentes.
D.
Le Tribunal administratif a alors repris l'instruction et demandé le 23 juin 2003 au Département de lui faire parvenir le dossier contenant toutes les offres déposées dans le cadre de l'adjudication. Le 1er août 2003, le Département a répondu que la totalité du dossier avait déjà été déposée le 5 juillet 2001. Par lettre du 18 août 2003, le Tribunal administratif a émis des doutes sur cette assertion, en réitérant la demande de produire notamment l'offre du Consortium B.________. Le 4 septembre 2003, le Département a produit "un classeur blanc contenant la soumission de l'adjudicataire". Après avoir pris connaissance des documents produits, la Société A.________ a, le 1er octobre 2003, contesté le caractère original de l'offre produite et réitéré sa requête de production de la soumission complète, y compris ses annexes. Le 21 octobre 2003, le Département a produit la totalité des documents encore en sa possession, soit notamment l'offre de la Société A.________ (deux classeurs fédéraux noirs) et les documents originaux du Consortium B.________ (trois classeurs fédéraux blancs). Le Consortium B.________ s'est déterminé le 12 janvier 2004. Après avoir relevé que le dossier lui paraissait maintenant complet, la Société A.________ a néanmoins émis des doutes à propos de l'authenticité de certaines pièces. Confirmant les griefs soulevés précédemment, elle a également fait valoir que les armoires électriques proposées par le Consortium B.________ dans ses plans n'étaient pas conformes aux conditions générales, de sorte que son offre aurait dû être exclue.
Par arrêt du 13 septembre 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Il a considéré qu'aucun élément ne permettait de mettre en doute l'authenticité des pièces produites par le Département et que, "sur la question des armoires électriques, non seulement l'offre de l'adjudicataire (était) conforme au cahier des charges, mais surtout elle (n'incluait) aucune variante que l'intimé (eût) dû écarter pour vice de forme". En revanche, les juges ont ramené de 4 à 2 la note obtenue par le Consortium B.________ pour le critère "compatibilité électromagnétique", en constatant que cette rectification ne modifiait toutefois pas le résultat final.
E.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société A.________ conclut à l'annulation de l'arrêt du 13 septembre 2004 du Tribunal administratif. A part la mise en cause de l'authenticité du dossier produit par le Département et diverses critiques relatives aux dépens, elle se plaint pour l'essentiel d'une appréciation arbitraire des faits: à son sens, la soumission déposée par le Consortium B.________ était, s'agissant des armoires électriques, manifestement entachée d'irrégularités qui auraient dû conduire à l'élimination de l'offre ou, à tout le moins, à la réduction de certaines notes, et à l'adjudication du marché en sa faveur. Le Tribunal administratif conclut au rejet du recours, en se référant à son arrêt. Le Département a renoncé à présenter des observations. Le Consortium B.________ n'a pas procédé devant le Tribunal fédéral.
Le Juge délégué à l'instruction a tenu une audience préparatoire en présence de représentants du Département et de la Société A.________. Il est résulté des déclarations des parties et de l'examen des pièces au dossier, notamment des plans, que les armoires d'une largeur de 1100 mm comprennent, selon les documents d'appel d'offres, un compartiment de 800 mm. et une gaine d'extension pour câbles de 300 mm. Par gaine d'extension pour câbles, également appelée couloir à câbles, il faut entendre un volume distinct à l'intérieur de l'armoire destiné à permettre le passage des câbles. La Société A.________ a produit avec son offre deux plans-types correspondant à cette définition, mais pas de plan d'exécution à proprement parler. En revanche, le Consortium B.________ n'a pas respecté cette spécification: deux plans montrent certes des armoires d'une largeur de 1100 mm, mais avec un espace où se trouve seulement un panier ou une échelle à câbles, qui sert à accrocher et fixer des câbles; sur d'autres plans d'exécution, l'espace de 1100 mm ne comporte pas non plus de gaine d'extension pour câbles (il s'agit alors d'un volume non divisé en deux parties). Du reste, le Département a produit au Tribunal fédéral une photographie représentant les travaux réalisés à la suite de l'adjudication, qui fait bien apparaître une armoire, d'une largeur totale de 1100 mm, dépourvue de couloir à câbles. Selon le Département, cette solution sans gaine technique est un peu moins onéreuse que celle prévue par l'appel d'offres. Le Département a également précisé que, pour 21 armoires (sur un total de 169, où l'appel d'offres spécifiait une largeur de 1100 mm, soit 800 mm + 300 mm), l'offre de l'adjudicataire prévoyait dans six cas une largeur de 800 mm; pour les 15 autres armoires, elle ne contenait pas de plans d'exécution; ces 21 armoires ont toutes été réalisées dans une largeur de 800 mm. Enfin, le Département a admis que, lors de la séance de clarification du 8 mars 2001, la Société A.________ avait proposé de réduire la largeur des armoires de 1100 mm (800 mm + 300 mm) à 800 mm, en supprimant la gaine technique, ce qui lui avait été refusé. Il ne lui a pas été proposé de réaliser des armoires de 1100 mm sans gaine technique.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
La recourante persiste à mettre en doute l'authenticité du dossier déposé en cause par le Département (ou de certaines parties de ce dossier). Se prévalant pour l'essentiel du fait que le Département n'a produit ce dossier que petit à petit et non sans certaines difficultés difficilement explicables, elle demande que des vérifications supplémentaires, refusées par le Tribunal administratif, soient ordonnées. Le grief n'est pas recevable, car il est insuffisamment motivé au regard des exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. En effet, au-delà de simples doutes tenant à l'attitude du Département, la recourante ne soutient pas que le dossier serait incomplet. Elle ne fournit pas non plus d'indices suffisamment précis permettant de penser qu'une pièce déterminante pour l'issue du litige ne correspondrait pas à la réalité, c'est-à-dire plus particulièrement à l'offre faite par le Consortium B.________. Du reste, lors de l'audience de débats préparatoires tenue par le Tribunal fédéral, les pièces déterminantes ont pu être retrouvées et examinées sans difficulté et sans qu'à aucun moment l'une des partie n'émette le moindre doute au sujet de leur authenticité.
2.
Le Tribunal administratif a estimé que, s'agissant de la largeur des armoires électriques, l'offre de l'adjudicataire était en tout point conforme au cahier des charges. Tel n'est pas le cas pour un double motif. D'une part, il apparaît que, pour les armoires qui ont bien une largeur totale de 1100 mm comme demandé, le Consortium B.________ n'a pas prévu la division en deux requise, soit l'armoire proprement dite de 800 mm et la gaine d'extension pour câbles séparée de 300 mm. D'autre part, certaines armoires n'ont pas la largeur totale de 1100 mm, mais seulement 800 mm. Cette appréciation arbitraire des faits justifie l'annulation de l'arrêt attaqué, étant précisé qu'il incombe au Tribunal administratif, et non à la Cour de céans, d'examiner l'incidence de telles irrégularités sur le classement respectif du Consortium et de la recourante. Sans trancher cette question, on peut néanmoins d'ores et déjà faire les constatations suivantes.
En premier lieu, la recourante estime que, n'étant pas conforme au cahier des charges, l'offre du Consortium B.________ aurait dû être purement et simplement écartée. Une telle conséquence paraît toutefois disproportionnée s'agissant de points qui, par rapport à l'ensemble de l'ouvrage, n'ont de loin pas une portée déterminante. De son côté, la recourante n'a pratiquement pas produit de plans d'exécution; pour ce critère, elle n'a toutefois pas obtenu la note zéro pour non conformité au cahier des charges, ce qui aurait entraîné son élimination, mais la note 1 pour réponse insuffisante. En revanche, on peut se demander dans ces conditions si, pour les critères "type d'armoires proposé" et "plans d'exécution", il était justifié d'attribuer au Consortium B.________ la note 2 prévue pour sanctionner une offre conforme, ou si la note 1 n'aurait pas été plus appropriée. De plus, pour comparer les offres de la recourante et du Consortium B.________ sous l'angle financier, il y aurait probablement lieu, pour des motifs d'égalité, de chiffrer l'économie résultant pour le Consortium B.________ des simplifications de sa proposition (absence de gaines techniques, réduction de la largeur de certaines armoires de 1100 mm à 800 mm) et d'appliquer cette moins-value à l'offre de la recourante également.
3.
Enfin, la recourante reproche au Tribunal administratif de ne pas lui avoir alloué de dépens, alors qu'elle a dû effectuer des actes de procédure qui n'auraient pas été nécessaires si le Département avait d'emblée produit le dossier complet. Elle avait du reste fait valoir des prétentions chiffrées de ce chef, que le Tribunal administratif a implicitement écartées, sans la moindre motivation. Elle relève également que, dans son premier arrêt, le Tribunal administratif avait alloué au Consortium B.________ 600 fr. de dépens, montant qu'il a ensuite porté à 800 fr. dans son second arrêt, sans aucune raison valable, le Consortium B.________ n'ayant plus procédé devant cette autorité après la reprise de la cause. Il n'est pas nécessaire de s'attarder sur ce grief: l'arrêt attaqué devant être annulé, le Tribunal administratif aura en effet à revoir la question des dépens en fonction du résultat auquel il parviendra en réexaminant la cause. Il pourra alors s'exprimer sur ce qui précède dans la mesure nécessaire.
4.
Dès lors, l'arrêt attaqué doit être annulé. Un émolument judiciaire sera mis à la charge du canton de Neuchâtel, qui versera à la recourante une indemnité à titre de dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 13 septembre 2004 est annulé.
2.
Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge du canton de Neuchâtel.
3.
Le canton de Neuchâtel versera à la Société A.________ une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 11 mai 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: