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{T 1/2}
2P.75/2005 /fzc

Séance du 4 novembre 2005
IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges Merkli, Président,
Betschart, Hungerbühler, Müller et Yersin.
Greffier: M. Vianin.

Parties
Fondation aide suisse pour la mère et l'enfant (ASME),
recourante, représentée par Me Barbara Strehle, avocate,

contre

Département de la justice, de la santé et de la sécurité du canton de Neuchâtel,
Château, case postale, 2001 Neuchâtel 1,
Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, rue du Pommier 1, case postale 3174, 2001 Neuchâtel 1.

Objet
art. 8, 9, 49 al. 1 Cst. (information en cas d'interruption de grossesse),

recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 24 janvier 2005.

Faits:
A.
La fondation ASME (Aide suisse pour la mère et l'enfant; ci-après la Fondation ou la recourante) a été fondée le 31 août 2001 et a son siège à Bâle. Elle a pour but d'offrir et de fournir l'aide nécessaire à la mère qui tombe dans le besoin et la détresse du fait de sa grossesse et de protéger son enfant dès la conception.

En septembre 2002, la Fondation a demandé à pouvoir figurer sur la liste neuchâteloise des associations offrant une aide aux femmes sollicitant une interruption volontaire de grossesse. Par courrier du 7 octobre 2002, le médecin cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté la demande. Ce refus a été confirmé par le Département de la justice, de la santé et de la sécurité du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département cantonal) et par le Tribunal administratif de ce canton (arrêt du 24 janvier 2005 sur recours du 23 octobre 2003). L'autorité judiciaire a estimé que les dispositions applicables ne conféraient pas un droit à figurer sur la liste en question et laissaient à cet égard un large pouvoir d'appréciation au médecin cantonal, lequel devait toutefois en user d'une manière conforme aux principes généraux de l'activité administrative. Elle a considéré que la décision du médecin cantonal et celle du Département cantonal, qui l'a confirmée, n'étaient pas contraire aux principes d'interdiction de l'arbitraire, d'égalité de traitement, de protection de la bonne foi et de proportionnalité.
B.
Agissant par la voie du recours de droit public, la Fondation demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 24 janvier 2005 et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants. Elle se plaint d'un déni de justice formel ainsi que de violations de son droit d'être entendue et du principe de la primauté du droit fédéral. Elle soutient également que la décision entreprise est arbitraire et contraire au principe d'égalité de traitement.

En se référant à leurs décisions respectives, le Département cantonal et le Tribunal administratif concluent au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (ATF 129 I 129 consid. 1.2.1 p. 131 et la jurisprudence citée). Dans la mesure où la recourante conclut à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il statue à nouveau dans le sens des considérants, le recours est dès lors irrecevable.
1.2 Selon l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert uniquement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés (ATF 130 I 306 consid. 1 p. 309, 82 consid. 1.3 p. 85). Le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général ou ne visant qu'à préserver des intérêts de fait est en revanche irrecevable (ATF 126 I 43 consid. 1a p. 44, 81 consid. 3b p. 85). Sont des intérêts personnels et juridiquement protégés ceux qui découlent d'une règle de droit fédéral ou cantonal ou directement d'une garantie constitutionnelle spécifique pour autant que les intérêts en cause relèvent du domaine que couvre ce droit fondamental (ATF 129 I 113 consid. 1.2 p. 117, 217 consid. 1 p. 219). Du moins lorsque le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit (et non de ce que la norme en cause est elle-même arbitraire), la protection contre l'arbitraire inscrite à l'art. 9 Cst. (cf. art. 4 aCst.) - qui doit être respectée dans toute activité administrative de l'Etat - ne confère pas à elle seule la qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. En conséquence, un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il dénonce l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (ATF 126 I 81 consid. 4-6 p. 87 ss; voir aussi ATF 129 I 217 consid. 1.3 p. 221). Il en va de même du grief d'inégalité de traitement (ATF 126 I 81 consid. 3b p. 86 i.i.) et de celui de violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (ATF 126 I 81 consid. 5 p. 91; 1A.227/1999, ZBl 102/2001 p. 207, RDAF 2002 I p. 350 consid. 1c/dd).
Le recourant qui n'a pas qualité pour agir au fond par la voie du recours de droit public, faute d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ, peut toutefois se plaindre de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, en invoquant les garanties générales de procédure conférées par l'art. 29 Cst. Il ne lui est cependant pas permis de mettre en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond; le recours ne peut donc pas porter sur des points indissociables de cette dernière (ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222; 129 II 297 consid. 2.3 p. 301). Le grief selon lequel la motivation d'une décision serait lacunaire est indissociable du fond (ATF 129 I 217 consid. 1.4 p. 222).
2.
Il convient d'abord d'examiner si la recourante a qualité pour soulever les griefs portant sur le fond.
2.1 La recourante soutient que la décision attaquée est contraire au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où elle outrepasse les limites que l'art. 120 al. 1 lettre b CP impose aux cantons et ignore la volonté du législateur fédéral. De plus, elle serait basée sur une interprétation arbitraire de la disposition précitée. La volonté du législateur fédéral serait en effet que toutes les femmes concernées puissent obtenir de l'aide auprès des organismes de consultation; en particulier, les femmes qui « souhaitent plutôt garder l'enfant » devraient être informées de l'existence d'organismes qui soutiennent cette décision (recours, p. 5). Le législateur fédéral aurait également voulu faire en sorte que l'offre de centres de consultation soit aussi étendue que possible, que ceux-ci développent leurs activités, que la population soit mieux informée de leur existence, objectifs dont il ne serait tenu aucun compte dans la décision entreprise.

Par ailleurs, il serait arbitraire d'interpréter, comme l'a fait l'autorité intimée, la notion de « liste d'associations et organismes susceptibles de lui [à la femme enceinte] apporter une aide morale ou matérielle » de l'art. 120 al. 1 lettre b ch. 2 CP, en ce sens qu'il s'agit d'une liste non exhaustive. Les publications du Conseil fédéral et du Département fédéral de justice et police en relation avec la votation sur la modification du Code pénal du 23 mars 2001 et l'initiative populaire « pour la mère et l'enfant - pour la protection de l'enfant à naître et pour l'aide à sa mère dans la détresse » ainsi que le texte italien de la disposition en cause amèneraient au contraire à la conclusion que le véritable sens de celle-ci est de « donner place dans la liste à tous les organismes susceptibles d'aider la future mère en détresse » (recours, p. 9).

De l'avis de la recourante, la décision attaquée est aussi contraire au principe d'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire dans la mesure où elle refuse de l'inscrire sur la liste en cause, alors que d'autres organismes tels que le Service de planning familial ou l'association SOS futures mamans y figurent. A son avis, le choix d'inscrire ou non un organisme sur la liste en cause doit dépendre non pas de l'opinion de celui-ci sur les questions liées à l'avortement, mais uniquement de sa capacité à apporter une aide compétente à la femme enceinte qui envisage d'avorter. A cet égard, la recourante remplirait toutes les conditions. Au demeurant, elle fait valoir qu'elle a obtenu gain de cause devant le Conseil d'Etat du canton de Zurich. En effet, par décision du 3 décembre 2003, cette autorité a ordonné de faire figurer la recourante dans le dossier à remettre à la femme enceinte, en considérant notamment que cette mesure était nécessaire afin d'éviter une discrimination par rapport à un organisme concurrent, à savoir le service de consultation « Mütterhilfe », qui, comme la recourante, n'est pas ou du moins pas entièrement financé par une collectivité publique et qui poursuit un but analogue.
2.2 Le refus de faire figurer la recourante sur la liste neuchâteloise des organismes offrant une aide aux femmes sollicitant une interruption volontaire de grossesse constitue pour elle une entrave dans la réalisation de son but statutaire dans ce canton. L'intérêt d'une association à pouvoir réaliser son but représente toutefois seulement un intérêt de fait (2P.5/2000, Pra 2001 no 24 p. 139, consid. 2b), de sorte qu'il ne saurait suffire à lui conférer la qualité pour recourir sur le fond.

Comme indiqué ci-dessus (consid. 1.2), la recourante possède en revanche cette qualité si les dispositions en cause lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés. En l'occurrence, tel est le cas si ces dispositions - fédérales ou cantonales - lui confèrent un droit à figurer sur la liste en question, ce qu'il y a lieu d'examiner à présent.

2.3 Les dispositions du Code pénal sur l'interruption de grossesse ont été modifiées par la novelle du 23 mars 2001, adoptée en votation populaire du 2 juin 2002 et entrée en vigueur le 1er octobre 2002 (RO 2002 2989). L'art. 119 al. 2 CP a la teneur suivante:

« L'interruption de grossesse n'est pas non plus punissable si, sur demande écrite de la femme qui invoque qu'elle se trouve en situation de détresse, elle est pratiquée au cours des douze semaines suivant le début des dernières règles par un médecin habilité à exercer sa profession. Le médecin doit au préalable s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte et la conseiller ».

Intitulé « Contraventions commises par le médecin », l'art. 120 al. 1 CP dispose ce qui suit:

«1 Sera puni des arrêts ou de l'amende le médecin qui interrompt une grossesse en application de l'art. 119, al. 2, et omet avant l'intervention:

1. d'exiger de la femme enceinte une requête écrite;
   
2. de s'entretenir lui-même de manière approfondie avec la femme enceinte, de la conseiller et de l'informer sur les risques médicaux de l'intervention ainsi que de lui remettre contre signature un dossier comportant:
   

1. la liste des centres de consultation qui offrent gratuitement leurs services;
   
2. une liste d'associations et organismes susceptibles de lui apporter une aide morale ou matérielle;
   
3. des informations sur les possibilités de faire adopter l'enfant;
   [...]».
   Les textes allemand et italien du chiffre 2 de l'art. 120 al. 1 lettre b CP sont « [...] ein Verzeichnis von Vereinen und Stellen [...] », « [...] una lista delle associazioni e degli organismi [...] ».

A la suite de l'adoption de la novelle du 23 mars 2001, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a pris un arrêté désignant les autorités compétentes et fixant la procédure à suivre en matière d'interruption non punissable de grossesse, daté du 15 octobre 2002 (RS/NE 322.01; ci-après: l'arrêté cantonal). L'art. 5 al. 3 de l'arrêté cantonal dispose que le médecin cantonal « établit le dossier d'informations à l'attention de la femme enceinte prévu à l'art. 120, alinéa 1, lettre b, CP en veillant à ce que les informations contenues soient objectives et neutres et donnent les adresses des associations et organismes privés susceptibles d'apporter une aide morale ou matérielle ».
2.4 Il ressort déjà du texte de l'art. 120 al. 1 lettre b ch. 2 CP que la liste des associations et organismes ne doit pas être exhaustive: dans les trois langues, l'article indéfini est utilisé en relation avec le terme « liste »; les textes français et allemand emploient aussi la forme indéfinie en relation avec les « associations » et « organismes ». Le but de cette disposition n'est pas de protéger les intérêts des organismes en question, mais bien plutôt ceux de la femme enceinte, à qui il importe de communiquer les coordonnées d'un certain nombre d'organismes capables de lui apporter une aide morale ou matérielle. L'art. 120 CP ne saurait ainsi conférer à la recourante le droit de figurer sur la liste en cause.
2.5 S'agissant du droit cantonal, l'autorité intimée a estimé qu'il ne conférait pas non plus un droit à figurer sur la liste en question, le médecin cantonal disposant à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal de céans ne peut revoir cette interprétation du droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire; il ne disposerait d'un pouvoir d'examen plus large que s'il s'agissait d'une atteinte grave à une liberté fondamentale (ATF 123 I 313 consid. 2b p. 317), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Le droit fédéral prévoit seulement qu'il appartient au médecin qui envisage de pratiquer l'interruption de grossesse de remettre à la femme enceinte la liste en question. Il ne prescrit pas par qui la liste doit être établie ni les conditions auxquelles celle-ci doit satisfaire. Si un canton, comme en l'occurrence le canton de Neuchâtel, décide d'adopter une réglementation sur ces points, ce qui est dans la nature des choses, il peut faire usage librement de sa compétence (cf. art. 3 Cst.), dans les limites imposées par l'ordre constitutionnel. Dans le cas particulier, le texte de l'art. 5 al. 3 de l'arrêté cantonal use de la forme définie: « [...] les adresses des associations et organismes privés [...] ». D'un autre côté, la disposition doit être envisagée en relation avec l'art. 120 al. 1 lettre b ch. 2 CP, qui ne prescrit pas que la liste soit exhaustive. Pas plus que celui-ci, la norme de droit cantonal ne tend à protéger les intérêts des associations et organismes concernés. Elle serait de nature à fonder un droit à figurer sur la liste si elle définissait de manière précise les conditions de l'inscription, ce qui n'est pas le cas. Dans ces conditions, l'interprétation de l'autorité intimée selon laquelle la recourante ne dispose pas, en vertu de l'art. 5 al. 3 de l'arrêté cantonal, d'un droit à figurer sur la liste en question, ne saurait être qualifiée d'arbitraire.

La recourante ne pouvant se prévaloir d'un droit à figurer sur la liste en cause, elle n'a pas qualité pour recourir sur le fond. Partant, le grief de violation du principe de la primauté du droit fédéral est irrecevable. Il en va de même des griefs d'arbitraire et d'inégalité de traitement dans l'application du droit. Il reste donc à traiter les griefs formels.
3.
3.1 La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir seulement examiné si l'autorité inférieure avait abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'avait excédé, alors que, dans son recours du 23 octobre 2003, elle avait aussi dénoncé une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi qu'une inégalité de traitement, griefs qui n'auraient ainsi pas été traités. De même, l'autorité intimée n'aurait pas examiné les griefs tirés de la violation du principe de la primauté du droit fédéral. Selon la recourante, cette façon de procéder constitue une violation de son droit d'être entendue et un déni de justice formel.
3.2 Selon la jurisprudence - relative à l'art. 4 aCst. et désormais à l'art. 29 al. 2 Cst. -, la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité ne doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540, 473 consid. 4.1 p. 477; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236).
3.3 En l'occurrence, le Tribunal administratif s'est contenté d'examiner si l'autorité inférieure avait abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'avait excédé (décision entreprise, p. 4). Il a limité de la sorte son examen en droit, parce qu'il a considéré, d'une part, que l'inscription sur la liste en cause était laissée à l'appréciation du médecin cantonal et, d'autre part, qu'aucune loi spéciale ne prévoyait un contrôle de l'opportunité. Il n'entendait pas par là soustraire à son examen les questions de fait. S'il n'a pas traité le grief selon lequel le Département cantonal aurait établi les faits de manière inexacte ou incomplète en assimilant la recourante à l'association Aide suisse pour la mère et l'enfant (recours du 23 octobre 2003, p. 4), c'est qu'il a estimé que ce point n'était pas décisif. Conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, il était en droit de procéder de la sorte. Par ailleurs, l'autorité intimée s'est prononcée sur le grief d'inégalité de traitement (consid. 6 de la décision attaquée) et sur celui de violation du principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où, en interprétant ce dernier, elle est parvenue à la conclusion qu'il laisse « une très grande marge d'appréciation à l'autorité d'application » (consid. 4b de la décision attaquée). Dans la mesure où ils ne se rapportent pas à la motivation de la décision entreprise - auquel cas ils sont indissociables du fond et, partant, irrecevables (cf. consid. 1.2 ci-dessus) -, les griefs de violation du droit d'être entendu et de déni de justice formel doivent ainsi être rejetés.
4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

Succombant, la recourante supporte les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Département de la justice, de la santé et de la sécurité et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 4 novembre 2005
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: