Burden of proof and arbitrariness in mandate reimbursement disputeAI generated

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4A_436/2008 /len

Urteil vom 3. Dezember 2008
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Luczak.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Fürsprecher Peter Krebs,

gegen

B.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Beeler.

Gegenstand
Auftrag; Zahlungserstattung,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Zivilkammer, vom 20. Mai 2008.

Sachverhalt:

A.
B.________ (Beschwerdegegnerin) erteilte am 10. März 1994 A.________ (Beschwerdeführer) eine General-Vollmacht bezüglich der Liegenschaften an der X.________-Strasse 2, 4, 6 und 17 in Pfäffikon/SZ, insbesondere zum Abschluss von Kaufverträgen sowie zur Errichtung von Hypotheken. Die Beschwerdegegnerin hat Wohnsitz in Brasilien und ist der deutschen Sprache nicht mächtig, weshalb die Kontakte über ihren Vater liefen. Am 31. März 1994 unterzeichnete der Beschwerdeführer einen Kaufvertrag, mit welchem die Beschwerdegegnerin die ihr zugedachten Mehrfamilienhäuser zum Preis von pauschal Fr. 14'300'000.-- erwarb. Die Ehefrau des Beschwerdeführers erwarb eine weitere Liegenschaft aus demselben Komplex zu einem Kaufpreis von Fr. 4'300'000.--. Die Beschwerdegegnerin nahm bei C.________ (Darlehensgeber), der den Auftrag zum Verkauf der Liegenschaften erhalten, beziehungsweise (gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers) diese verwaltet hatte, am 31. März 1994 ein Darlehen über Fr. 3'300'000.-- auf und beglich den Kaufpreis im Übrigen, indem sie eine Hypothek bei der Bank D.________ aufnahm. Am 2. Mai 1994 zahlte sie dem Darlehensgeber das Darlehen mit Zins durch Überweisung von Fr. 3'312'000.-- zurück. Im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag überwies die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 31. März 1994 Fr. 800'000.--.

B.
Mehrere Jahre nach Abschluss der Verträge überprüfte die Schwester der Beschwerdegegnerin die Geschäfte mit dem Beschwerdeführer und forderte ihn auf, über die Fr. 800'000.-- Rechenschaft abzulegen. Am 25. Oktober 1999 erteilte die Beschwerdegegnerin ihrer Schwester schliesslich eine Generalvollmacht. Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, der Betrag hätte an den Kaufpreis angerechnet werden müssen. Darüber hinaus beanstandete sie, die Aufteilung des Kaufpreises zwischen ihr und der Ehefrau des Beschwerdeführers sei abredewidrig nicht zu gleichen Konditionen erfolgt. Berechnet nach den erzielbaren Mietzinseinnahmen führe dies zu einer Benachteiligung von Fr. 20'780.--. Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, die Fr. 800'000.-- in Absprache mit dem Vater der Beschwerdegegnerin als Vermittlungsprovision an einen deutschen Rechtsanwalt bezahlt zu haben. Aus Schreiben der Bank D.________ hätte die Beschwerdegegnerin in der Tat erkennen können, dass keine Anrechnung erfolgt war.

C.
Mit Eingabe vom 6. Juni 2002 verlangte die Beschwerdegegnerin vor dem Bezirksgericht Höfe vom Beschwerdeführer Fr. 800'000.-- und Fr. 20'780.--, jeweils nebst Zins. Das Bezirksgericht wies die Klage ab. Der Betrag von Fr. 20'780.-- ergebe sich aus einer zulässigen Rundung der Kaufpreise. Das Bezirksgericht hielt auch für erstellt, dass die Zahlung einer Provision von Fr. 800'000.-- vereinbart und mit dem Vater der Beschwerdegegnerin abgesprochen gewesen sei. Auf kantonale Berufung der Beschwerdegegnerin schloss sich das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bezüglich der Fr. 20'780.-- der Auffassung des Bezirksgerichts an. Dagegen hielt es für erwiesen, dass zwischen den Parteien tatsächlich keine Bezahlung einer Provision an einen Dritten vereinbart worden war, weshalb es den Beschwerdeführer zur Rückerstattung der Fr. 800'000.-- nebst Zins verpflichtete.

D.
Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen:

1.
Da die Beschwerdegegnerin Wohnsitz in Brasilien hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit der Vorinstanz wird vor Bundesgericht von keiner Partei beanstandet. Die Vorinstanz hat das Vertragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin zu Recht als Auftrag nach schweizerischem Recht beurteilt, da der Beschwerdeführer als Erbringer der charakteristischen Leistung in der Schweiz Wohnsitz hat (Art. 117 IPRG).

2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt. Die Beschwerdegegnerin mache geltend, die Fr. 800'000.-- hätten eine Kaufpreiszahlung dargestellt. Sie habe zu beweisen, dass sie Fr. 800'000.-- an den Beschwerdeführer geleistet habe und diese nicht bestimmungsgemäss verwendet worden seien. Damit sei sie auch dafür beweispflichtig, dass der Betrag akonto Kaufpreiszahlung geleistet wurde. Nur der Gegenbeweis, dass der Betrag zur Tilgung der Provision geleistet wurde, liege beim Beschwerdeführer. Mit dem Hauptbeweisthema setze sich die Vorinstanz nicht auseinander. Der Gegenbeweis müsse aber erst erbracht werden, wenn der Hauptbeweis gelungen sei. Mangels Hauptbeweises sei die Klage jedenfalls abzuweisen.

2.1 Die Beschwerdegegnerin verlangt die Rückzahlungen eines Geldbetrags, den der Beschwerdeführer im Rahmen seines Auftrags erhalten und nicht bestimmungsgemäss verwendet haben soll. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die Fr. 800'000.-- erhalten zu haben. Eines Beweises bedurfte es insoweit nicht.

2.2 In Würdigung der Beweise kam die Vorinstanz zum Schluss, es sei keine Provisionszahlung vereinbart gewesen. Auch diesbezüglich liegt ein positives Beweisergebnis vor, so dass insoweit die Frage der Beweislastverteilung obsolet wird (BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241; 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.). Erhielt der Beschwerdeführer das Geld nicht zur Bezahlung der Provision, hat er es entsprechend seiner eigenen Behauptung nicht vertragskonform verwendet. Damit ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin ausgewiesen und der Hauptbeweis erbracht. Für welchen Zweck das Geld ursprünglich bestimmt war, ist nicht massgebend, solange feststeht, dass es nicht bestimmungsgemäss verwendet wurde.

3.
Der Beschwerdeführer ist allerdings der Auffassung, die Annahme, es sei keine Provisionszahlung vereinbart gewesen, beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen und damit willkürlichen Würdigung der Beweise.

3.1 Die Vorinstanz hat aus den gesamten Umständen und insbesondere aus dem nachträglichen Parteiverhalten auf den tatsächlichen Willen der Parteien geschlossen. In der Beschwerde in Zivilsachen kann das Bundesgericht, sofern eine hinreichend begründete Rüge erhoben wird, zwar prüfen, ob die entsprechende tatsächliche Feststellung offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung aber nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (Art. 97 Abs. 1 BGG in fine; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133). Das Bundesgericht ist keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4342 Ziff. 4.1.4.5). Es geht daher nicht an, appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben und Ergänzungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen, als ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; vgl. auch BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.; je mit Hinweisen).

3.2 Der Beschwerdeführer behauptet, die Provisionszahlung sei mit dem Vater der Beschwerdegegnerin abgesprochen gewesen. Er beruft sich dafür auf Aussagen und schriftliche Bestätigungen, welchen die Vorinstanz zu Unrecht die Glaubwürdigkeit abgesprochen habe. Er beschränkt sich aber im Wesentlichen darauf, den von der Vorinstanz angebrachten Vorbehalten bezüglich der Glaubwürdigkeit seine eigene Meinung entgegenzusetzen. Derartige Vorbringen vermögen allenfalls aufzuzeigen, dass auch eine andere Lösung denkbar gewesen wäre, sie genügen aber nicht, um die Beweiswürdigung der Vorinstanz als offensichtlich unhaltbar auszuweisen.
3.2.1 Der Darlehensgeber bestätigt als Zeuge, mit dem Vater der Beschwerdegegnerin über die Provision gesprochen zu haben. Die Vorinstanz erachtete diese Aussage für wenig glaubwürdig, da der Zeuge erst auf Nachhaken des Richters von diesem Gespräch berichtet habe. Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Auffassung, dass der Zeuge nicht sofort vom Gespräch berichtet habe, weise darauf hin, dass er nicht instruiert worden sei. Zudem kenne die Vorinstanz die Aussagen nur aus dem Protokoll, während die erste Instanz selbst habe wahrnehmen können, dass der Zeuge einen ruhigen und besonnenen Eindruck gemacht habe. Wenn die Rechtsmittelinstanz die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders einschätzt als ihre Vorinstanz, begründet dies indessen keine Willkür, auch wenn sie den Zeugen nicht selbst angehört hat. Entscheidend ist, ob das Gesamtbild, das sich bei der Würdigung der Aussage ergibt, den abweichenden Schluss der Rechtsmittelinstanz vertretbar erscheinen lässt. So durfte die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, in ihre Beurteilung einbeziehen, dass der Darlehensgeber selbst in das Geschäft involviert war, indem er ein kurzfristiges Darlehen gewährt hatte, dass ein gutes Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Darlehensgeber bestand und dass sich der Beschwerdeführer mit dem Darlehensgeber am Vorabend der Zeugeneinvernahme getroffen hatte, behauptetermassen um gemeinsam ein Fussballspiel anzusehen. Ob der Darlehensgeber die Liegenschaft lediglich für die Verkäuferin verwaltet hat oder mit dem Verkauf betraut war, ist nicht massgeblich. Bereits die dargelegten Umstände zeigen auf, dass eine Beeinflussung der Aussage durch sachfremde Umstände zumindest denkbar wäre, was bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen war.
3.2.2 Dasselbe gilt für die Aussage des deutschen Rechtsanwalts, der die Provision empfangen haben soll. Er und der Beschwerdeführer sind langjährige Bekannte und pflegen ein freundschaftliches, vertrauensvolles Verhältnis. Dem (behaupteten) Empfänger der Provision von Fr. 800'000.-- ein Eigeninteresse zuzuschreiben, ist nicht willkürlich. Dass der Beschwerdeführer anerkennt, zwischen ihm und dem Rechtsanwalt sei eine Provision vereinbart gewesen, ändert daran nichts, da nicht festgestellt ist, dass die Provision tatsächlich ausbezahlt wurde und die Beschwerdegegnerin ein Zusammenwirken des Beschwerdeführers und des deutschen Rechtsanwalts zu ihren Ungunsten behauptet. Überdies weigerte sich der Rechtsanwalt, die Bank zu bezeichnen, auf welche er die in bar erhaltene Summe von Fr. 800'000.-- einbezahlt haben will. Die Vorinstanz verfällt offensichtlich nicht in Willkür, wenn sie deswegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen anzweifelt. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb der Rechtsanwalt auf die Folgen des Schweigens bei fehlendem Zeugnisverweigerungsrecht hätte hingewiesen werden müssen. Ausschlaggebend ist, dass er spontan die Auskunft verweigerte, ohne einen plausiblen Grund dafür anzugeben.
3.2.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf ein Schreiben der Eheleute E.________ vom 4. Juli 2002 an seinen damaligen Rechtsvertreter, in dem diese ausführen, während beinahe 30 Jahren die steuerlichen Probleme für die Familie der Beschwerdegegnerin erledigt zu haben. Über die hier interessierenden Kaufobjekte habe sie der Vater der Beschwerdegegnerin zwar orientiert, jedoch auf Ratschläge verzichtet, weil alles klar gewesen sei. Sie hätten jedoch vom Vater der Beschwerdegegnerin und vom Beschwerdeführer den Kaufpreis erfahren und gewusst, dass eine hohe Provision bezahlt werden musste.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die Erklärung vorgeschrieben hat. Unter diesen Umständen ist es offensichtlich nicht willkürlich, den Beweiswert dieser Angaben als minimal einzustufen. Ob sie deswegen als blosse Parteibehauptung anzusehen sind, braucht, nicht entschieden zu werden. Namentlich mit Blick auf das nachträgliche Verhalten des Beschwerdeführers gelingt es diesem, wie zu zeigen sein wird, nicht, die Gesamtwürdigung der Vorinstanz als willkürlich auszuweisen.

3.3 Auch mit Bezug auf die Würdigung der Zeugenaussagen im Zusammenhang mit den übrigen Beweismitteln genügen die Ausführungen des Beschwerdeführers den Begründungsanforderungen nicht und ist Willkür überdies nicht ersichtlich.
3.3.1 Der Beschwerdeführer behauptet, der Vater der Beschwerdegegnerin habe von der Provisionszahlung gewusst und den Namen des Provisionsempfängers gekannt. Träfe dies zu, wäre die einzig nachvollziehbare Reaktion des Beschwerdeführers auf die Nachfrage nach dem Verbleib der Fr. 800'000.-- die Auskunft, diese seien vereinbarungsgemäss als Provision an den vermittelnden Rechtsanwalt geflossen. Der Beschwerdeführer hat indessen zunächst während längerer Zeit mit keinem Wort erwähnt, weshalb neben dem Kaufpreis Fr. 800'000.-- als Provision zu zahlen seien, obwohl die Beschwerdegegnerin spätestens am 24. März 1998 um eine Erklärung nachgesucht hatte. In den darauf folgenden Schreiben im Jahre 1998 hat er nie von einer Vermittlungsprovision der nämlichen Höhe gesprochen. Mit Brief vom 16. September 1998 erklärt er, die F.________ AG habe auf eine Vermittlungsprovision verzichtet, obwohl ihr 2 % des Verkaufspreises zugestanden hätte. Dass an jemand anders Fr. 800'000.-- bezahlt worden seien, wird nicht erwähnt, obwohl sich dies aufgedrängt hätte.
3.3.2 Erst im April 1999 erhielt die Beschwerdegegnerin die Kopie der Bestätigung des Erhalts einer Vermittlungsprovision von Fr. 800'000.--, wobei der Name des Unterzeichners abgedeckt war. Nachdem die Schwester der Beschwerdegegnerin das Original der Bestätigung eingefordert hatte, verlangte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, dass Zug um Zug gegen Herausgabe der Quittung eine gegenseitige per Saldo-Erklärung abgegeben werde, was die Schwester der Beschwerdegegnerin ablehnte. Hierauf wurde ihr im Mai 2001, zwei Jahre nach Vorlegung des ersten Beweismittels, eine vollständige Kopie der Bestätigung zugestellt, nicht jedoch das Original.

3.4 Dieses Verhalten des Beschwerdeführers, sowie die Weigerung des Rechtsanwalts, die Bank, bei welcher er die Provision einbezahlt haben will, zu nennen, sind nicht nachvollziehbar, sofern die Sachdarstellung des Beschwerdeführers zutrifft. War die Zahlung der Provision vereinbart und wusste der Vater der Beschwerdegegnerin von der Person des Zahlungsempfängers, bestand kein Grund, diese Informationen zurückzuhalten oder eine Saldoerklärung zu verlangen. Auch ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin oder deren Vater durch unvollständige Auskünfte zu dem vom Beschwerdeführer in der Schweiz angeregten Treffen hätten bestimmt werden können, wenn ihnen die vorenthaltenen Informationen bereits bekannt waren. Wurde die Provision wie behauptet ausbezahlt, ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Rechtsanwalt die zur Nachprüfung dieser Behauptung notwendigen Angaben zurückhalten sollte. Das dargestellte Verhalten steht zu den Behauptungen des Beschwerdeführers und den dafür angerufenen Beweismitteln in offenem Widerspruch. Daher ist es im Ergebnis nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz daraus schliesst, es sei keine Provisionszahlung vereinbart gewesen. Ob die gegen die von der Vorinstanz für dieses Ergebnis angeführten weiteren Indizien erhobenen Rügen stichhaltig sind, braucht damit nicht geprüft zu werden.

4.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Dezember 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Corboz Luczak