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{T 0/2}
4C.220/2004 /bie

Urteil vom 8. September 2004
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Gelzer.

Parteien
A.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Fiechter,
gegen

B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Werner Rechsteiner.

Gegenstand
Mietvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer,
vom 27. April 2004.

Sachverhalt:
A.
Mit Vertrag vom 17. September 1991 vermietete die X.________ GmbH (nachstehend: Vermieterin) B.________ (nachstehend: Mieterin) und ihrem Ehemann C.________ (nachstehend: Mieter) eine Liegenschaft mit Restaurant in Rorschach. Der Mietvertrag sah eine Vertragsdauer bis zum 31. Januar 1995 vor. In der Folge kündigten die Mieter vorzeitig per Ende Oktober 1992.

Mit Zahlungsbefehl vom 27. April 1993 setzte die Vermieterin gegenüber dem Mieter Fr. 660.20 für eine Versicherungsprämie sowie Fr. 46'160.-- für ausstehende Mietzinsen (Fr. 109'640.-- abzüglich der geleisteten Zahlungen von Fr. 63'480.--) in Betreibung, worauf der Mieter Rechtsvorschlag erhob. Auf Begehren der Vermieterin erteilte der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen provisorische Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 1'060.--, wobei er unter anderem eine Verrechnungsforderung von Fr. 20'000.-- für von der Vermieterin zurückbehaltenes Inventar der Mieter zuliess. Diesen Entscheid focht die Vermieterin mit Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau an, das die Verrechnungsforderung von Fr. 20'000.-- nicht zuliess und der Vermieterin die provisorische Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 21'060.-- erteilte. In der Folge klagte der Mieter bei der Gerichtskommission Rorschach auf Aberkennung. Die Gerichtskommission hiess mit Urteil vom 22. September 1994 die Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 20'000.-- gut und erteilte für Fr. 1'060.-- definitive Rechtsöffnung. Die gegen diesen Entscheid gerichteten Rechtsmittel wurden am 2. August 1995 vom Kantonsgericht St. Gallen, und am 6. November 1995 vom Bundesgericht, abgewiesen.
Noch vor Beendigung des Aberkennungsprozesses hatte die Vermieterin am 26. Oktober 1994 bei der Gerichtskommission Rorschach gegen beide Mieter auf Zahlung von Fr. 27'586.75, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Oktober 1994 geklagt. Zur Begründung der Forderung führte die Vermieterin an, es stehe ihr gegenüber den Mietern gemäss einer Abrechnung vom 22. November 1994 ein Saldo von Fr. 50'644.50 zu, da die Mieter ausstehende Mietzinse, eine Versicherungsprämie, die Kosten für die Weitervermietung und die Differenz der Mietzinse nach der Weitervermietung zu einem günstigeren Mietzins nicht bezahlt hätten. Von diesem Saldo seien Fr. 23'057.75 in Abzug zu bringen, was der Forderung von Fr. 21'060.-- plus Zinsen und Kosten entspreche, für welche das Obergericht des Kantons Aargau bereits die provisorische Rechtsöffnung bewilligt hätte.
Mit Beschluss vom 5. Mai 1996 sistierte die Gerichtskommission Rorschach das Klageverfahren der Vermieterin bis zum Abschluss des Aberkennungsverfahrens. Nach Aufhebung der Sistierung wurde die Vermieterin zur Zahlung eines Kostenvorschusses aufgefordert. Daraufhin machte die Vermieterin geltend, sie habe den eingeklagten Anspruch an die A.________ AG abgetreten, weshalb nun diese Klägerin sei. Mit Entscheid vom 14. November 1996 wurde der von der Vermieterin verlangte Parteiwechsel abgelehnt.
Am 1. Januar 1997 trat die Vermieterin ihre Forderung von Fr. 44'495.30 laut Abrechnung vom 31. März 1993 (zuzüglich Verzugszins und Kosten) gegen die Mieter an die A.________ AG mit Sitz in Rorschach ab.

Mit Schreiben vom 9. April 1997 teilte die Vermieterin der Gerichtskommission Rorschach mit, sie ziehe die Klage "unter dem Vorbehalt der Wiedereinbringung und Geltendmachung sämtlicher Kosten" zurück. Hierauf hat die Gerichtskommission das Klageverfahren am 25. April 1997 als erledigt abgeschrieben.

Über die Vermieterin ist am 17. November 1997 der Konkurs eröffnet worden.

Am 5. Februar 2002 liess die A.________ AG die Mieterin - unter Berufung auf eine Abrechnung vom 1. November 1999 über Forderungen aus dem am 17. September 1991 zwischen der Vermieterin und den Mietern abgeschlossenen Mietvertrag - über Fr. 64'064.85 betreiben. Die Mieterin versäumte die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages
B.
Am 15. April 2002 erhob die Mieterin (nachstehend: Klägerin) vor Bezirksgericht Zofingen gegen die A.________ AG (nachstehend: Beklagte) bezüglich der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 64'064.85 eine negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG, mit der die Klägerin auch die Löschung der Betreibung verlangte.

Das Bezirksgericht hiess die Klage am 24. Oktober 2002 gut, da es annahm, die Klägerin sei mangels einer rechtsgültigen Abtretung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht aktivlegitimiert.
Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Appellation der Beklagten hat das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2004 abgewiesen. Anders als das Bezirksgericht Zofingen ging das Obergericht davon aus, die umstrittenen Forderungen seien von der Vermieterin rechtsgültig an die Beklagte abgetreten worden. Das Obergericht kam jedoch zum Schluss, über die eingeklagte Forderung sei bereits rechtskräftig entschieden worden.

Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst aus, die von der Beklagten in Betreibung gesetzte streitige Forderung über Fr. 64'064.85 beruhe auf einer Abrechnung vom 1. September 1999, welche - wenn auch einem anderen Ablauf folgend - bis auf drei geringfügige Abweichungen mit der Abrechnung vom 22. September 1994 übereinstimme, welche Grundlage für die Klage der Vermieterin vom 26. Oktober 1994 gebildet habe. Differenzen würden bezüglich der Kosten der Weitervermietung (+ Fr. 150.--), der Zahlungsbefehlskosten (+ Fr. 22.--) und der bei der Weitervermietung entstandenen Mietzinsdifferenzen (- Fr. 128.40) bestehen. Die restliche Differenz von gut Fr. 13'400.-- sei darauf zurückzuführen, dass in der Abrechnung vom 1. September 1999 Verzugszinsen für zusätzliche fünf Jahre verlangt würden. Die zusätzlichen Ansprüche von Fr. 150.-- und Fr. 22.-- seien nicht belegt. Im Übrigen sei die strittige Forderung mit der von der Vermieterin bereits eingeklagten Forderung identisch. Da diese ihre Klage zurückgezogen habe, sei darüber bereits negativ entschieden worden, was sich die Beklagte entgegenhalten lassen müsse.

Die Vermieterin habe mit ihrer Klage vom 26. Oktober 1994 bezüglich des von ihr in der Abrechnung vom 22. September 1994 errechneten Saldos von Fr. 50'466.50 nur Fr. 27'586.75 verlangt, weil sie in jenem Zeitpunkt der Meinung gewesen sei, für den Differenzbetrag von Fr. 23'075.75 mit dem Rechtsöffnungsentscheid des Aargauer Obergerichts vom 15. November 1993, über einen definitiven Rechtsöffnungstitel gegenüber dem Mieter zu verfügen. Schliesslich sei die Rechtsöffnung jedoch nur für Fr. 1'060.-- erteilt worden, weil die Restforderung im Umfang von Fr. 20'000.-- aufgrund der Verrechnung mit einer Gegenforderung aus Inventar auch mit Wirkung für die Beklagten untergegangen sei. Der Betrag von Fr. 1'060.-- sei durch Verrechnung mit im Aberkennungsverfahren zugesprochenen Parteientschädigungen des Mieters untergegangen, weshalb insoweit auch kein Anspruch der Beklagten mehr bestehen könne.
C.
Die Beklagte erhebt eidgenössiche Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27. April 2004 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die von der Beklagten unter der Betreibung Nr. 20220120 beim Betreibungsamt Strengelbach, Zofingen, gegen die Klägerin in Betreibung gesetzte Forderung im reduzierten Umfang von Fr. 60'835.10 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 1999 bestehe und die Betreibung für diese reduzierte Forderung weitergeführt werden könne.

Die Reduktion der ursprünglich in Betreibung gesetzten Forderung um Fr. 3'057.75 begründet die Beklagte damit, dass der Vermieterin im Urteil der Gerichtskommission Rorschach vom 22. September 2004 im Umfang von Fr. 1'060.-- definitive Rechtsöffnung erteilt worden sei und diese Forderung jedoch durch die Verrechnung mit Ansprüchen auf Parteientschädigung untergegangen sei, weshalb die Schlussabrechnung vom 22. September 1994 um Fr. 1'060.-- zu reduzieren sei. Damit entbehrten die entsprechenden Verzugszinsen und Verfahrenskosten von Fr. 1'997.75 einer Grundlage, weshalb sie ebenfalls vom Schlusssaldo abzuziehen seien.

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist berufungsfähig, da es eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit betrifft, welche den Streitwert gemäss Art. 46 OG erreicht, und es nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerechte Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung im kantonalen Verfahren zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 2 OG). Die Partei, welche den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozessrechtskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als unzulässige Noven (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.).
2.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz sei einem offensichtlichen Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG unterlegen.
2.3 Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen und sie deshalb eine auf einem Irrtum beruhende Feststellung getroffen hat (BGE 113 II 524 E. 4b, 104 II 68 E. 3b S. 74; 115 II 400; 101 Ib 220 E. 1). Die Berichtigung einer irrtümlichen Sachverhaltsfeststellung rechtfertigt sich nur, wenn sie rechtserheblich ist, das heisst sich auf das Ergebnis ausgewirkt hat (BGE 118 IV 88 E. 2b, S. 89; Urteil des Bundesgerichts 4C.132/2001 vom 12. Juli 2001 E. 4a; Bernard Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II S. 1 ff., 66).
2.4 Im Einzelnen macht die Beklagte geltend, zwar treffe es zu, dass die beiden Abrechnungen vom 22. November 1994 und vom 1. September 1999 jeweils einen identischen Saldo von Fr. 50'466.50 ergäben, wenn man die vom Obergericht genannten Abweichungen beiseite lasse. Unzutreffend sei jedoch die Feststellung des Obergerichts, dass über diesen Saldo in zwei Gerichtsverfahren rechtskräftig entschieden worden sei. Die Vorinstanz übersehe nämlich, dass in beiden Abrechnungen der Betrag von Fr. 20'000.--, welcher die Vermieterin für das dem Mieter gehörende Inventar erhalten habe, bereits abgezogen worden sei. Dieser Betrag sei daher nicht Bestandteil des Schlusssaldos über Fr. 50'644.50. Insoweit könne von einer teilweise rechtskräftig abgeurteilten Forderung keine Rede sein.
2.5 Mit dieser Rüge macht die Beklagte dem Sinne nach geltend, die Vermieterin habe mit ihrer Klage vom 26. Oktober 1994 über Fr. 27'586.75 nicht den ganzen Saldo der Abrechnung vom 22. September 1994 geltend gemacht, da sie Fr. 20'000.-- zu viel abgezogen habe. Zutreffend ist, dass in dieser Abrechnung Fr. 20'000.- für Inventar bereits abgezogen wurde. Zu beachten ist jedoch, dass die Abrechnung von ausstehenden Mietzinsen in der Höhe von Fr. 46'260.-- ausgeht (Fr. 109'140.-- abzüglich der bereits geleisteten Fr. 62'880.--) und die Vermieterin für ausstehende Mietzinsen am 27. April 1993 eine Betreibung über Fr. 46'160.-- gegenüber dem Mieter einleitete, ihr jedoch im Rechtsöffnungsverfahren ohne Abzug des Inventars nur Fr. 21'060.-- zugesprochen wurden. Dies entspricht einer Reduktion um Fr. 25'200.-- welche vom Saldo der Abrechnung vom 22. September 1994 unabhängig vom Inventar hätte abgezogen werden müssen. Dass die Vermieterin in ihrer Klage vom 26. Oktober 1994 einen entsprechenden Abzug vorgenommen hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Vielmehr geht diese mit der Vorinstanz davon aus, die Vermieterin habe in ihrer Klage vom Saldo über Fr. 50'644.50 bloss Fr. 23'057.75 für den ihr damals im Betreibungsverfahren zuerkannten Mietzins von Fr. 21'060.-- zuzüglich Zinsen und Kosten abgezogen. Ob die Vermieterin damals davon ausging, im Aberkennungsverfahren würde kein Abzug von Fr. 20'000.-- für das Inventar gemacht und sie andernfalls Fr. 20'000.-- mehr eingeklagt hätte, ist im Ergebnis ohne Belang, da vom Saldo ohnehin Fr. 25'200 hätten abgezogen werden müssen. Jedenfalls war erkennbar, dass die Vermieterin mit ihrer Klage vom 26. Oktober 1994 den im Betreibungs- bzw. Aberkennungsverfahren nicht gedeckten Saldo der Abrechnung vom 22. September 1994 einklagen wollte. Die Feststellung der Vorinstanz, die zurückgezogene Klage der Vermieterin habe diesen Restsaldo betroffen, beruht damit nicht auf einem offensichtlichen Versehen.
3.
3.1 Nach konstanter Rechtsprechung ist die materielle Rechtskraft eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht (BGE 121 III 474 E. 2 S. 476 f.; 119 II 89 E. 2a S. 90, je mit Hinweisen). In der Rechtsprechung und Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass nicht nur vollstreckbare gerichtliche Urteile, sondern auch Erledigungsentscheide aufgrund von Parteierklärungen (Vergleich, Anerkennung, Rückzug) in materielle Rechtskraft erwachsen. Namentlich bei Klagerückzug ist von Bundesrechts wegen grundsätzlich von materieller Rechtskraft auszugehen (BGE 105 II 149 E. 1 S. 150). Nur ausnahmsweise erwächst ein Abschreibungsentscheid zufolge Klagerückzugs nicht in materielle Rechtskraft, z.B. bei Klagerückzug in einem frühen Prozessstadium oder zur Wiedereinbringung einer verbesserten Klage (Urteil des Bundesgerichts 4P.94/2002 vom 27. Juni 2002 E. 3.1).
3.2 Das Obergericht stellte fest, dass die Vermieterin ihre bei der Gerichtskommission Rorschach eingereichte Klage auf Zahlung von Fr. 27'586.75 erst nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit zurückgezogen hatte. Diese sei nach der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen bezüglich der Rechtskraftwirkung massgebend (Art. 156 ZPO/SG). Dem Abschreibungsbeschluss der Gerichtskommission vom 25. April 1997 komme daher materielle Wirkung zu, da auch ein Klagerückzug der materiellen Rechtskraft zugänglich sei. Der Rückzug unter Vorbehalt der Wiedereinbringung sei nur zur Verbesserung prozessualer Mängel zulässig.
3.3 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht eine abgeurteilte Sache angenommen. Es habe verkannt, dass unter prozessualen Mängeln fehlende Prozessvoraussetzungen zu verstehen seien, so etwa die Prozessfähigkeit des Klägers oder die Sicherstellung der Gerichtskosten. Im vorliegenden Fall sei es der Vermieterin nicht möglich gewesen, die von der Gerichtskommission Rorschach verlangte Sicherheitsleistung für die Parteikosten zu erbringen. Es fehle somit eine Prozessvoraussetzung. Der von der Vermieterin als Rechtsvorgängerin der Beklagten angebrachtermassen unter Vorbehalt der Wiedereinbringung erklärte Klagerückzug vom 9. April 1997 sei daher zulässig gewesen. Daraus folge, dass der von der Gerichtskommission Rorschach gefällte Abschreibungsbeschluss vom 25. April 1997 bezüglich der eingeklagten Forderung nicht in formelle Rechtskraft erwachsen sei.
3.4 Die Angabe der Beklagten, die Vermieterin habe die Klage zurückgezogen, weil es ihr nicht möglich gewesen sei, die von der Gerichtskommission Rorschach verlangte Sicherheitsleistung für die Parteikosten zu erbringen, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Die Angabe ist daher als unzulässiges Novum zu qualifizieren, zumal die Beklagte insoweit keine Ausnahme an die Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geltend macht (vgl. E. 2.1 hiervor). Demnach ist auf die Rüge der Beklagten, welche gestützt auf diese unzulässige tatsächliche Feststellung eine Verletzung von Bundesrecht bezüglich der materiellen Rechtskraft begründen möchte, nicht einzutreten.
4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Beschluss der Präsidentenkonferenz vom 8. Mai 1995).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: