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{T 0/2}
4C.243/2004 /lma

Urteil vom 30. März 2005
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Nyffeler, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

Parteien
A.________,
Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Jacob Stickelberger,

gegen

B.________ GmbH,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt Jean-François Alabor.

Gegenstand
einfache Gesellschaft; Werkvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 13. Mai 2004.

Sachverhalt:
A.
A.________ (Beklagter), der ein Gartenbauunternehmen betreibt, schloss am 17. Januar 1997 mit dem Architekten C.________ (im Folgenden: Architekt) einen Vertrag ab, mit dem sie die einfache Gesellschaft "Baukonsortium D.________" begründeten. Als Zweck der Gesellschaft wurde im Vertrag die Planung, Erstellung und der Verkauf von sieben Einfamilienhäusern in X.________ aufgeführt. Der Vertrag sollte rückwirkend auf den 5. November 1996 in Kraft treten, nachdem der Beklagte und der Architekt bereits an diesem Tag zwei Kaufverträge über den Erwerb von Baugrundstücken als Gesamteigentümer infolge einfacher Gesellschaft unterzeichnet hatten.

Im Herbst 1997 erfolgte der erste Spatenstich. Zuvor hatte das als Generalunternehmer auftretende Baukonsortium mit verschiedenen Bestellern Generalunternehmerverträge abgeschlossen, die von beiden Gesellschaftern des Baukonsortiums unterzeichnet wurden. Im Rahmen der Arbeitsvergebung schloss das Baukonsortium D.________ c/o C.________ als Bauherr, vertreten durch die Bauleitung Arch. Büro C.________, am 19. Dezember 1997 mit der B.________ GmbH (Klägerin) einen Werkvertrag über Gipserarbeiten und Fassadenverputz ab.

Am 22. Juni 1999 präsentierte die Klägerin dem Architekturbüro C.________ die Schlussabrechnung, in der sie nach Abzug der Akontozahlungen von Fr. 200'000.-- einen Restbetrag von Fr. 93'906.-- verlangte. Der Architekt korrigierte diese Rechnung von Hand und reduzierte den geschuldeten Restbetrag auf Fr. 77'974.10, den er gegenüber der Klägerin anerkannte. Nachdem die Forderung der Klägerin nicht befriedigt worden war, sandte die Klägerin am 8. November 1999 und am 12. November 1999 zwei Zahlungserinnerungen an die Adresse des Beklagten. Dieser bestritt, der Klägerin etwas zu schulden, indem er jegliche persönliche Haftung für Verpflichtungen des Baukonsortiums gegenüber Dritten in Abrede stellte.
B.
Die Klägerin beantragte dem Bezirksgericht Zürich am 16. Oktober 2000, den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 77'974.10 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 1999 und Betreibungskosten zu zahlen; weiter sei der Rechtsvorschlag in der gegen ihn angehobenen Betreibung aufzuheben. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 26. September 2003 gut.
Auf kantonalrechtliche Berufung des Beklagten hin entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 13. Mai 2004 im gleichen Sinne. Es kam zum Schluss, dass der Architekt bevollmächtigt und damit auch berechtigt war, namens des Baukonsortiums D.________ den Werkvertrag mit der Klägerin abzuschliessen, wodurch er nicht nur sich, sondern auch den Beklagten als Mitgesellschafter des Konsortiums verpflichtete. Der Architekt sei überdies berechtigt und bevollmächtigt gewesen, mit der Klägerin die Schlussabrechnung zu bereinigen und diese für die einfache Gesellschaft anzuerkennen.

Eine vom Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. Dezember 2004 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts ebenfalls mit eidgenössischer Berufung angefochten, mit der er dessen Aufhebung und die Abweisung der Klage beantragt. Eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellte aufgrund der Aktenlage fest, dass die vom Architekten mit dem Beklagten am 17. Januar 1997 vereinbarte einfache Gesellschaft bis heute noch nicht aufgelöst und liquidiert worden sei. Die Klägerin habe den Werkvertrag vom 19. Dezember 1997 mit dieser einfachen Gesellschaft abgeschlossen. Ferner habe der Beklagte den Architekten, wenn nicht ausdrücklich, so zumindest konkludent bevollmächtigt, namens des Baukonsortiums die jeweiligen Werkverträge für die geplante Überbauung mit den einzelnen Handwerkern, und demzufolge auch mit der Klägerin, abzuschliessen und die Schlussabrechnung zu bereinigen, wie auch diese im bereinigten Umfang anzuerkennen. Durch die entsprechenden Handlungen habe der Architekt nicht nur sich selbst, sondern auch den Beklagten als Mitgesellschafter rechtmässig und solidarisch mitverpflichtet (Art. 543 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 ff. sowie Art. 544 Abs. 3 OR).

Der Beklagte rügt sinngemäss, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Architekt ihn mit seinem Handeln gegenüber der Klägerin verpflichtet habe. Er ficht allerdings die erwähnten Feststellungen des Obergerichts über den Bestand des Gesellschaftsverhältnisses und die Bevollmächtigung des Architekten zum Abschluss des Vertrages mit der Klägerin namens des Konsortiums nicht an. Er hält lediglich sinngemäss dafür, das Obergericht habe die Vertretungsmacht des Architekten unter Verletzung von Art. 33 Abs. 3 OR und von Art. 543 Abs. 3 OR bejaht. So habe der Beklagte der Klägerin gegenüber die Vollmacht nicht kundgegeben und ihr gegenüber keine Grundlage für ein Vertrauen in den Bestand einer Vollmacht bzw. einer Vertretungsbefugnis geschaffen, die eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR zu rechtfertigen vermöge.

Diese Vorbringen sind indessen von vornherein unbehelflich. Nach den erwähnten, unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts war der Architekt ermächtigt, die für die Realisierung der Überbauung erforderlichen Werkverträge, namentlich auch den Vertrag mit der Klägerin, im Namen der einfachen Gesellschaft abzuschliessen und die von ihm bereinigte Schlussabrechnung zu genehmigen. Damit wurden durch sein Handeln die einfache Gesellschaft bzw. die ihr angehörenden Gesellschafter, zu denen nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen auch der Beklagte zählt, ohne weiteres als Vertretene verpflichtet (Art. 543 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR). Die Frage des Schutzes des Vertrauens Dritter, in casu der Klägerin, in eine Kundgabe der Vollmacht nach Aussen (Art. 33 Abs. 3 OR) oder in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis des für die Gesellschaft handelnden Gesellschafters (Art. 543 Abs. 3 OR) stellt sich damit nicht. Es liegt kein Fall einer nur vermeintlich bestehenden Gesellschaft oder Vollmacht vor. Vielmehr ist vom Bestand von Gesellschaft und Vollmacht auszugehen. Die Vertretungswirkung trat damit schon kraft (tatsächlicher) Vertretungsmacht ein (vgl. betr. Art. 33 OR: BGE 120 II 197 E. 2 S. 198; 99 II 39 E. 1 S.40 ff.; Watter, Basler Kommentar, N. 29 und 32 zu Art. 33 OR. Betr. Art. 543 Abs. 3 OR vgl. BGE 124 III 355 E. 4a S. 359 unten). Den obergerichtlichen Erwägungen, wonach sich die Klägerin nach dem Verhalten des Beklagten im Zusammenhang mit der fraglichen Überbauung nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auf die Bevollmächtigung des Architekten durch den Beklagten habe verlassen können, kommt insoweit keine entscheiderhebliche Bedeutung zu und die dagegen gerichteten Vorbringen des Beklagten stossen ins Leere. Steht fest, dass der Architekt zum Abschluss des streitbetroffenen Vertrages und zur Genehmigung der entsprechenden Schlussabrechnung namens der einfachen Gesellschaft bevollmächtigt war, stellt sich insbesondere auch die Frage nicht, ob die damit eingegangenen Verpflichtungen vom Gesellschaftszweck gedeckt waren und innerhalb des üblichen Geschäftsganges lagen, wie die Vorinstanz angenommen hat und vom Beklagten unter Hinweis auf BGE 120 II 197 E. 3b S. 205 bestritten wird.
2.
Der Beklagte macht weiter geltend, der Architekt habe die Vollmacht bei der Anerkennung der offensichtlich fragwürdigen Schlussabrechnung zu seinem Nachteil missbraucht. Dies unter Mitwirkung der Klägerin und für diese ohne weiteres erkennbar.
2.1 Ein Missbrauch der Vollmacht im vom Beklagten angesprochenen Sinn liegt vor, wenn die Handlungen des Vertreters, in casu des Architekten, zwar von der Vollmacht (formell) gedeckt sind, aber so gegen interne Regeln verstossen, dass eine Berufung auf die Vollmacht als missbräuchlich erscheint. Es geht in diesem Fall nicht um die Frage des Umfangs der Vollmacht, sondern um die Art und Weise der Vertreterhandlung (Zäch, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 38 OR). Ein Missbrauchsfall in diesem Sinne liegt nach der Lehre namentlich bei einer Kollusion vor, wie sie vom Beklagten vorliegend geltend gemacht wird, d.h. wenn der Vertreter und der Dritte einverständlich zusammenwirken, um den Vertretenen durch Abschluss eines Geschäfts absichtlich zu schädigen (Zäch, a.a.O., N. 14 und 18 zu Art. 38 OR; von Tuhr/Peter, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 362 f.; Alice Reichmuth Pfammatter, Vertretung und Haftung in der einfachen Gesellschaft, Diss. St. Gallen 2002, S. 263 f., 272 f.). Im Rahmen der Vertretung einer einfachen Gesellschaft ist dabei die Besonderheit zu beachten, dass der handelnde Gesellschafter ausser seine Mitgesellschafter immer auch sich selbst verpflichtet, er also die Folgen eines solchen Handelns (mit)tragen muss, und aufgrund der solidarischen Haftung der Gesellschafter in erster Linie der Dritte daran interessiert sein wird, dass ein Geschäft mit der Gesellschaft anzunehmen ist (Reichmuth Pfammatter, a.a.O., S. 273).
Dem angefochtenen Urteil lassen sich keine tatsächlichen Feststellungen entnehmen, nach denen ein einverständliches Zusammenwirken zwischen dem Architekten und der Klägerin zum Nachteil des Beklagten vorläge.
2.2 Der Beklagte macht allerdings geltend, er habe den Vollmachtsmissbrauch vor der Vorinstanz umfassend geltend gemacht, namentlich die offensichtlich fragwürdige klägerische Rechnungsstellung als auch deren ebenso fragwürdige Genehmigung durch den Architekten gerügt. Die Vorinstanz sei über die entsprechenden, vom Beklagten aufgestellten, wesentlichen und bestimmten Behauptungen wortlos hinweg gegangen, obwohl deren Würdigung erforderlich gewesen wäre, um die Frage zu beantworten, ob der Architekt seine Vertretungsbefugnis missbraucht habe. Das angefochtene Urteil sei in diesem Sinne lückenhaft im Sinne von Art. 64 OG. Im Einzelnen habe die Vorinstanz folgende Vorbringen, die hier zusammengefasst wiedergegeben werden, nicht gewürdigt bzw. dazu keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen:

• Der Architekt habe von der Klägerin vermutlich rückdatierte und einzig zu Prozesszwecken geschriebene Rechnungen genehmigt;
  
• Demnach bestehe der wohl begründete Verdacht, dass die Einzelrechnungen der Klägerin nicht den Originalrechnungen entsprächen, falls es solche überhaupt gebe; dies werde durch verschiedene Anhaltspunkte in der vorgelegten Rechnungszusammenstellung, den vorgelegten Einzelrechnungen und den Zahlungserinnerungen an den Beklagten belegt;
  
• Es sei unbeantwortet, weshalb es die vom Architekten genehmigte Rechnungszusammenstellung in drei verschiedenen Versionen gebe, die sich hinsichtlich des Briefkopfes, der Adressierung und des Genehmigungsvermerks des Architekten unterschieden;
  
• Die Art der Rechnungsstellung der Klägerin widerspreche offensichtlich dem Werkvertrag vom 19. Dezember 1997, weshalb der Architekt diese nie hätte akzeptieren dürfen;
  
• Der Beklagte habe die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Architekt entgegen seiner Behauptung Regierapporte vermutlich weder kontrollierte noch visierte und dass es solche Rapporte, ohne die solche Rechnungen nicht genehmigungsfähig seien, möglicherweise gar nicht gebe. Es sei undenkbar, dass für alle sieben Häuser auf den Franken genau dieselben Regiearbeiten erforderlich gewesen sein sollen. Dennoch habe der Architekt die Rechnungen, für die Klägerin erkennbar, zu Unrecht genehmigt.
  2.3 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3, je mit Hinweisen). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c S. 252; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 115 II 484 E. 2a S.485f.). Ergänzungen des Sachverhalts haben somit nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen, was in der Berufungsschrift darzulegen ist.
  2.4 Der Beklagte verkennt die dargestellten Anforderungen an die Substanziierung einer Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 64 OG hinsichtlich der Wesentlichkeit der als zu Unrecht nicht festgestellt gerügten Sachverhaltselemente. So schweigt er sich im vorliegenden Verfahren darüber aus, inwiefern die Genehmigung der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen durch den Architekten als missbräuchlich im geltend gemachten Sinn zu werten sein soll, wenn von der Richtigkeit der behaupteten Sachverhaltselemente ausgegangen wird. Dies ist auch nicht ersichtlich. Mit den in der Berufungsschrift behaupteten Indizien lässt sich nicht dartun, dass die klägerische Forderung gegen das Konsortium materiell nicht berechtigt wäre. Aufgrund der angeführten vagen Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bei der Rechnungsstellung und deren Genehmigung, lässt sich entsprechend nicht auf eine missbräuchliche Genehmigung der Rechnungen zum Nachteil des Beklagten schliessen. Bei dieser Sachlage ist das angefochtene Urteil insoweit nicht zu beanstanden als die Vorinstanz darin zu den vorliegend angeführten Behauptungen keine tatsächlichen Feststellungen traf, durfte sie doch ohne Bundesrecht zu verletzen von deren Unerheblichkeit für ihren Entscheid ausgehen. Die Rüge der lückenhaften Sachverhaltsfeststellung ist unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.

Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die kantonalen Instanzen zumindest teilweise auf die als unberücksichtigt gerügten Vorbringen eingegangen sind, namentlich hinsichtlich der behaupteten unterschiedlichen Adressierung von verschiedenen Versionen der klägerischen Rechnungszusammenstellung. Nach den von der Vorinstanz in ihren Urteilserwägungen erwähnten Ausführungen der Erstinstanz, hat die Erstinstanz die entsprechende Behauptung beurteilt, jedoch erwogen, für die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung sei nicht die Rechnungsadresse massgebend, sondern wer die Vertragsparteien seien; ferner habe das Bezirksgericht allgemein festgehalten, es lägen keine Hinweise dafür vor, dass der Architekt lüge und mit der Klägerin zusammenspanne. Immerhin ist zu beachten, dass dem angefochtenen Urteil nicht klar zu entnehmen ist, ob die Vorinstanz diese Erwägungen der Erstinstanz als eigene in ihre Begründung übernommen hat und die darin enthaltenen tatsächlichen Feststellungen damit für das Bundesgericht als verbindlich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG zu betrachten sind, so namentlich hinsichtlich des eine Kollusion ausschliessenden Fehlens von Anhaltspunkten für ein Zusammenspannen des Architekten mit der Klägerin. Wie es sich damit verhält kann indessen nach dem im vorstehenden Absatz Ausgeführten offen bleiben.
3.
Die Berufung ist nach dem Dargelegten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegen, der zudem die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.
Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. März 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: