Scope of Art. 209(2) LP for mortgage interest after bankruptcyAI generated

{T 0/2}
5A_780/2010

Arrêt du 24 mars 2011
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
Marazzi et Herrmann.
Greffier: M. Fellay.

Participants à la procédure
X._________ SA,
représentée par Me Pierre-Yves Baumann,
avocat,
recourante,

contre

Office des faillites, chemin de la Marbrerie 13, 1227 Carouge GE,
intimé.

Objet
bordereau provisoire de vente,

recours contre la décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites
du canton de Genève du 28 octobre 2010.

Faits:

A.
Dans la faillite de la Fondation Y.________, prononcée le 23 septembre 2008, X.________ SA a été colloquée comme créancière gagiste pour le capital de trois cédules hypothécaires en 1er rang de 1'100'000 fr. chacune (3'300'000 fr.), plus les intérêts de celles-ci jusqu'au jour de la faillite (333'620 fr. 82), soit au total 3'633'620 fr. 82. Les intérêts desdites cédules du jour de la faillite au jour de la vente ont été réservés selon l'art. 209 LP. La créancière en question a en outre été colloquée pour le capital d'une quatrième cédule hypothécaire en 1er rang, au nominal de 2'200'000 fr., à concurrence de 1'105'481 fr. 53. Les intérêts relatifs à cette cédule jusqu'au jour de la faillite ont été colloqués pour mémoire et ceux courant du jour de la faillite jusqu'au jour de la vente ont été réservés selon l'art. 209 LP. Les productions susmentionnées ont donc été admises pour un total de 4'739'102 fr. 35 (3'633'620.82 + 1'105'481.53).

Pour leur part, UBS SA, B.________ et C.________ ont été colloqués comme créanciers gagistes de 2ème rang pour les montants respectifs de 800'000, 400'000 et 800'000 fr. correspondant à leurs productions en capital sans intérêt, le découvert immobilier de ces créanciers étant renvoyé en 3ème classe.

B.
Le 23 juin 2010, l'Office des faillites de Genève a procédé à la vente aux enchères publiques du droit de propriété par étages (PPE) sur un droit de superficie distinct et permanent constitué en faveur de la faillie, droit inscrit au registre foncier sous n° xxx, commune de A.________.

Aux enchères, X.________ SA a acquis le bien immobilier en question, après avoir, par écrit avant la vente, offert de l'acquérir par compensation à concurrence de 5'035'000 fr. Le 30 juin 2010, l'office a établi le bordereau provisoire de vente et a invité l'adjudicataire à s'acquitter de la somme de 512'459 fr. 24 restant due après compensation avec sa créance, admise à concurrence de 4'694'219 fr. 76 (4'739'102 fr. 35 moins crédit en compte courant de 44'882 fr. 59) et après mise des frais à sa charge (provisions sur frais d'enregistrement AFC, frais de mutation, frais futurs et intérêts moratoires).
Le 9 juillet 2010, l'adjudicataire a déposé plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève contre le bordereau provisoire de vente. Se référant à l'art. 209 al. 2 LP, elle reprochait à l'office de n'avoir arbitrairement pas tenu compte des intérêts - de l'ensemble de ses créances garanties par gage en premier rang - ayant couru de la date du prononcé de faillite jusqu'à celle de la vente aux enchères.

Par décision du 28 octobre 2010, la commission de surveillance a rejeté la plainte, en bref pour le motif que, selon l'art. 209 al. 2 LP, il y a lieu de prendre en compte toutes les créances garanties par gage, y compris donc en l'espèce celles de second rang, avant que le produit de la réalisation du gage puisse servir au remboursement des intérêts courus depuis l'ouverture de la faillite jusqu'à la réalisation du gage.

C.
Le 8 novembre 2010, l'adjudicataire a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 209 al. 2 LP et 818 s. CC, elle conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'office soit invité à établir un nouveau bordereau provisoire tenant compte du capital et des intérêts de l'ensemble de ses créances garanties par gage en 1er rang jusqu'à la date de la réalisation du gage, subsidiairement pour un montant qui ne soit pas inférieur à 300'194 fr. 55, le prix de vente étant intégralement compensé avec lesdites créances.

Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.

Considérant en droit:

1.
1.1 Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).

1.2 Le recours en matière civile peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), lequel comprend le droit constitutionnel (ATF 135 V 94 consid. 1). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152).

2.
La recourante reproche en substance à la commission cantonale de surveillance d'avoir, en confirmant le bordereau provisoire de vente qui ne tenait pas compte des intérêts de ses créances garanties par gage du jour de la faillite à la date de la vente, violé notamment l'art. 209 CC relatif au cours des intérêts, dont elle aurait interprété l'alinéa 2 de façon totalement contraire au texte légal. Elle lui fait grief, à ce propos, de s'être fondée sur une jurisprudence isolée affirmant que, selon le nouveau droit (art. 209 al. 2 LP) entré en vigueur le 1er janvier 1997, les créanciers garantis par gage ne peuvent prétendre à des intérêts sur leurs créances courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation que si le produit de la réalisation permet de payer l'ensemble des créances garanties par le gage et que, dans le cas contraire, ils ne peuvent produire pour les intérêts que jusqu'au jour de la faillite (décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001, publiée in BlSchK 2003, 41).

2.1 Aux termes de l'art. 209 LP, dans sa version actuellement en vigueur, l'ouverture de la faillite arrête, à l'égard du failli, le cours des intérêts (al. 1); cependant, les intérêts des créances garanties par gage continuent à courir jusqu'à la réalisation dans la mesure où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment de l'ouverture de la faillite (al. 2). Cette exception en faveur des créances garanties par gage, reprise d'une jurisprudence du Tribunal fédéral ancienne mais confirmée (ATF 37 I 608; 42 III 286 consid. 9 p. 309/310; 96 III 83 consid. 2 p. 86), le législateur de 1997 l'a conçue sur la base des réflexions suivantes: le créancier gagiste peut prétendre au produit du gage jusqu'à concurrence du montant de sa créance, y compris la totalité des intérêts jusqu'à la réalisation; si le produit du gage ne suffit pas à désintéresser complètement les créanciers gagistes, il doit, compte tenu de l'art. 85 al. 1 CO, servir en premier lieu à couvrir les intérêts, seul un excédent étant imputé sur le capital, et pour le montant de leur découvert les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens (art. 219 al. 4 LP); en pratique cependant, cette réglementation peut conduire à des résultats inéquitables; en effet, lorsque les créances sont importantes et que le taux de couverture par le gage est faible, le produit du gage ne suffit parfois même pas à couvrir les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage, de sorte que la créance en capital, augmentée de tels intérêts, grossit la masse passive et diminue les chances des créanciers chirographaires de recevoir un dividende. La volonté du législateur a donc été que, en cas de découvert, le produit de la réalisation serve, en dérogation à l'art. 85 CO, à couvrir en premier lieu la créance et les intérêts échus à l'ouverture de la faillite, et que le créancier gagiste soit colloqué dans la classe qui lui correspond pour la part non couverte de ce montant, mais pas pour le découvert portant sur les intérêts qui ont couru entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage. Cette solution, selon le législateur, devait permettre de tenir équitablement compte des intérêts des créanciers gagistes et des autres créanciers (Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 143 ch. 206.22).

La doctrine reproduit en général le contenu de cette réglementation, telle qu'elle a ainsi été voulue par le législateur (cf. P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 21 ad art. 209 LP; VINCENT JEANNERET, in Commentaire romand de la LP, n. 15 ad art. 209 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd., Berne 2008, § 42 n. 31; RENATE SCHWOB, n. 6 ad art. 209 LP; ADRIAN STAEHELIN, SchKG Ergänzungsband, ad n. 2 ad art. 209 LP), avec parfois certaines réserves (cf. HANSJÖRG PETER, Edition annotée de la LP, Berne 2010, ch. II ad art. 209 LP p. 906, qui insiste sur le droit réel du créancier gagiste d'être couvert jusqu'au jour de la réalisation et sur la nécessité de respecter la priorité dans le temps des créanciers gagistes; SCHWOB, op. cit., n. 2 ad art. 209 LP, qui regrette que le législateur n'ait pas débattu en profondeur les divergences d'opinions qui existaient en la matière).

Si le législateur a clairement exprimé sa volonté que le produit du gage serve en priorité à désintéresser tous les créanciers gagistes de leur créance en capital et intérêts jusqu'à l'ouverture de la faillite, avant d'être utilisé pour couvrir les intérêts courant de l'ouverture de la faillite à la réalisation du gage, le texte qu'il a rédigé n'est en revanche pas d'une clarté exemplaire (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 8 ad art. 209 LP, p. 386) car il parle à la fois "des créances garanties par gage" et du "montant de la créance". Comme le relève à juste titre la décision de l'autorité inférieure de surveillance de la Côte du 21 septembre 2001 à laquelle l'autorité précédente se réfère, si le législateur a utilisé le singulier à la fin du deuxième alinéa de l'art. 209 LP, c'est manifestement qu'il a voulu opposer le capital des créances garanties par gage aux intérêts courant de la faillite à la réalisation (BlSchK 2003 46 consid. 4d in fine). La même décision retient également avec raison que, conformément à la volonté du législateur qui ressort du Message précité, les créances garanties par gage doivent être traitées dans leur globalité (ibid., consid. 4e). De fait, l'art. 209 al. 2 LP traite des créances garanties par gage sans faire de distinction entre gages de premier rang et de rangs postérieurs, et il les vise toutes, qu'il y en ait une ou plusieurs garanties par un seul ou plusieurs gages de même rang ou de rangs différents. La recourante ne saurait dès lors être suivie lorsqu'elle revendique, en se fondant sur le singulier du mot "créance", le droit d'être traitée de façon individuelle en sa qualité de créancière gagiste de premier rang et de bénéficier des intérêts entre le prononcé de faillite et le moment où la réalisation du gage a eu lieu, sans tenir compte de l'ensemble des gages sur l'objet réalisé.

C'est en vain que la recourante invoque l'art. 85 CO dès lors que, comme on vient de le voir, la volonté du législateur a été de déroger à cette disposition dans le cadre de l'art. 209 al. 2 LP (FF 1991 143). Il en va de même de sa référence à l'ATF 121 III 432, jurisprudence qui confirme certes l'application de l'art. 85 CO en matière de poursuite, mais qui a été rendue à propos d'une vente opérée dans une poursuite en réalisation de gage et non, comme en l'espèce, dans une faillite.

2.2 La décision attaquée retient en substance qu'il convient d'éviter que le temps qui s'écoule entre l'ouverture de la faillite et la réalisation du gage ne se traduise, du fait d'intérêts s'amoncelant durant cette période, par un évincement accentué des créanciers non garantis par gage pour le cas où le produit de la réalisation du gage ne couvrirait pas ces intérêts; or, tel risquerait d'être le cas, par effet de domino, si les intérêts postérieurs à la faillite courus sur les créances du créancier gagiste en premier rang devaient être payés sur le produit de la réalisation du gage avant que la créance en capital et ses intérêts antérieurs à la faillite du créancier en second rang ne commencent à être remboursés; il s'ensuivrait en effet - dans le cas alors plus plausible où ledit produit ne suffirait pas à couvrir intégralement toutes les créances garanties par gage en capital et intérêts antérieurs à la faillite - que le découvert à ce titre devrait être colloqué selon l'art. 219 al. 4 LP, qu'il entrerait donc en concurrence avec les créanciers non garantis par gage et réduirait leurs perspectives de recevoir un dividende.
Se fondant clairement sur les principes exposés plus haut (consid. 2.1), la décision attaquée consacre ainsi une interprétation et une application correctes de l'art. 209 al. 2 LP.

3.
Le recours doit par conséquent être rejeté, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF).

Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.

Lausanne, le 24 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:

Hohl Fellay