[AZA 0/2]
5C.197/2001/GIO/bnm
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
- November 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer sowie
Gerichtsschreiberin Giovannone.
In Sachen
H.W.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mario Cavigelli, Vazerolgasse 2, Post-fach 731, 7002 Chur,
gegen
A.W.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierluigi Schaad, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
betreffend
Abänderung des Scheidungsurteils
(aArt. 153 Abs. 2 ZGB und 286 ZGB), hat sich ergeben:
A.-Mit Urteil des Bezirksgerichts Unterlandquart vom 22. November 1995 wurde die Ehe von H.W.________ und A.W.________ geschieden. Am 6. Dezember 1996 bestätigte das Kantonsgericht von Graubünden die Unterstellung der drei Söhne C.________ (1979), L.________ (1985) und F.________ (1987) unter die elterliche Gewalt der Mutter und die Verpflichtung des H.W.________, an den Unterhalt der drei Söhne bis zur vollen wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens bis zum vollendeten 20. Altersjahr, Fr. 1'100.-- monatlich, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Das Kantonsgericht verurteilte ihn überdies zur Zahlung einer unbefristeten Unterhaltsrente nach Art. 151 aZGB von Fr. 3'500.-- monatlich an A.W.________.
B.-Mit Klage vom 27. März 1997 beantragte H.W.________ dem Bezirksgericht Unterlandquart, die Unterhaltsbeiträge an die drei Söhne auf Fr. 550.-- monatlich herabzusetzen und die Rente an A.W.________ vollständig aufzuheben. A.W.________ schloss auf Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 5. Juli 2000 setzte das Bezirksgericht Unterlandquart die Unterhaltsbeiträge an die drei Söhne auf je Fr. 750.-- monatlich und jenen an die Beklagte auf Fr. 1'000.-- herab und befristete Letzteren zudem bis Eintritt des Klägers in das gesetzliche AHV-Alter.
Die dagegen erhobenen Berufungen der Parteien wies das Kantonsgericht Graubünden, Zivilkammer, mit Urteil vom 8. Januar 2001 ab.
C.-Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Sachverhaltsergänzung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter verlangt er sinngemäss die Gutheissung der Klagebegehren. Überdies ersucht er um die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Kantonsgericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist. Die Beklagte ist nicht zur Berufungsantwort eingeladen worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-a) Die Berufung richtet sich gegen das letztinstanzliche Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, wurde rechtzeitig erhoben und erreicht in Anwendung von Art. 36 Abs. 4 OG den Streitwert von Fr. 8000.--; sie ist somit im Hinblick auf Art. 46, 48 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 1 OG zulässig.
b) Der Kläger beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, eventualiter die Gutheissung der Klage. Ob der Hauptantrag den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG genügt (vgl. dazu BGE 125 III 412 E. 1b, S. 414), kann offen bleiben, da, wie sich aus dem Folgenden ergibt, auf die Berufung aus anderen Gründen nicht eingetreten werden kann.
2.-Das Kantonsgericht ist im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Klägers dem Bezirksgericht gefolgt und hat, ausgehend von einem tatsächlichen Einkommen von Fr. 1'500.-- netto, ein hypothetisches Einkommen von Fr. 6'000.-- monatlich angenommen. Der Kläger wehrt sich gegen die Anrechnung eines solchen hypothetischen Einkommens.
Er macht in erster Linie geltend, dieses ergebe sich ausschliesslich aus der unrichtigen Anwendung zweier Erfahrungssätze:
erstens, dass derjenige, welcher dank seiner hohen beruflichen Fähigkeiten früher viel Geld verdienen konnte, auch in Zukunft ein beträchtliches Einkommen erzielen könne, zweitens dass demjenigen, der über hohe berufliche Fähigkeiten verfüge und zu einem überdurchschnittlichen Einsatz bereit sei, der dafür notwendige Arbeitseinsatz auch zumutbar sei.
a) Dem Unterhaltspflichtigen ist ein hypothetisches höheres Einkommen anzurechnen, soweit ihm eine Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist (BGE 119 II 314 E. 4a S. 316 mit Hinweisen).
Im Verfahren der eidgenössischen Berufung sind die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, sie beruhten offensichtlich auf Versehen, wären unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder zu ergänzen (Art. 64 OG). Zum verbindlich festgestellten Sachverhalt gehören auch die tatsächlichen Feststellungen einer unteren Instanz, wenn die obere darauf verweist (BGE 119 II 478 E. 1d S. 480).
Annahmen der letzten kantonalen Instanz über hypothetische Einkommen, die auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruhen, gelten gemäss Praxis des Bundesgerichts als Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse und sind als Ergebnis der Beweiswürdigung im Rahmen von Art. 63 f. OG verbindlich. Vorbehalten bleiben Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12 mit Hinweisen).
b) Entgegen der Auffassung des Klägers haben vorliegend die kantonalen Instanzen das hypothetische Einkommen nicht ausschliesslich gestützt auf abstrakte Erfahrungssätze ermittelt:
Das Bezirksgericht hat festgestellt, dass der Kläger anfangs 1997 als Mitarbeiter und Aktionär aus der auf seinen Namen lautenden Aktiengesellschaft ausgetreten war. Seither sei er als Einzelfirma unter anderem für diese Aktiengesellschaft tätig. Aufgrund eines Schreibens des kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) hat das Bezirksgericht den aktuellen Arbeitsmarkt im Kanton im engeren und weiteren Tätigkeitsgebiet des Klägers unter Berücksichtigung seines Alters geprüft und Kenntnis genommen von der Einschätzung des KIGA, dass die Angabe eines Monatslohns von Fr. 9'000.-- mit Vorsicht zu geniessen sei. Es hat in der Folge gestützt auf die besonderen Fachkenntnisse eines in der Baubranche erfahrenen Mitglieds des Gerichts das durch den Kläger erzielbare Einkommen als Selbständigerwerbender auf mindestens Fr. 6'000.-- beziffert. Unter Berücksichtigung einer möglichen Abnahme der Leistungsfähigkeit des Klägers und des Umstandes, dass er über keine berufliche Vorsorge verfügt, ist es schliesslich von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 6'000.-- ausgegangen.
Das Kantonsgericht hat diese Annahme "insgesamt betrachtet als durchaus vertretbar" beurteilt. Es hat sich damit die Würdigung des Bezirksgerichts zu eigen gemacht, wobei es drei Tatsachen - die hohen beruflichen Fähigkeiten des Klägers, das jahrelang erzielte beträchtliche Einkommen und seine Bereitschaft zu überdurchschnittlichem Arbeitseinsatz - besonders hervorgehoben hat.
c) Daraus folgt, dass die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall eine Vielzahl von konkreten Fakten erhoben haben. Bei der Ermittlung des hypothetischen Einkommens haben sie sich zudem auf die besonderen Fachkenntnisse eines Mitglieds des Bezirksgerichts abgestützt. Die allgemeine Lebenserfahrung dürfte - wenn überhaupt - lediglich hilfsweise bei der Würdigung der erhobenen Tatsachen eingeflossen sein. Der klägerische Einwand beschlägt demnach die Beweiswürdigung. Da deren Überprüfung nicht im Rahmen der bundesgerichtlichen Kognition liegt, ist in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten.
d) Der Kläger bringt weiter vor, das Kantonsgericht habe zwar die wirtschaftliche Entwicklung der auf seinen Namen lautenden Aktiengesellschaft sowie seine eigene wirtschaftliche Entwicklung richtig festgestellt. Nach allgemeiner Lebenserfahrung habe aber derjenige, der wirtschaftlich ruiniert und in der Folge lange beruflich ausrangiert gewesen sei, kaum eine Chance, sich beruflich wieder zu erholen. Berücksichtige man den seit viereinhalb Jahren andauernden Ruin und diesen Erfahrungssatz, so könne nicht von einem hypothetischen Einkommen in der angenommenen Höhe ausgegangen werden.
Der Kläger rügt hier weder ein offensichtliches Versehen, noch die lückenhafte Feststellung des Sachverhalts, noch die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften. Wie er selbst zugesteht, haben die kantonalen Instanzen denn auch berücksichtigt, dass der wirtschaftliche Niedergang bereits im Sommer 1995 einsetzte und dass seit 1997 keine merkliche Besserung erkennbar ist. Der Einwand zielt lediglich darauf ab, die erhobenen Beweise abweichend von den Feststellungen des Kantonsgerichts zu gewichten. Die Gewichtung der Beweise erfolgt im Rahmen der Beweiswürdigung; darin ist das Sachgericht frei (BGE 115 II 484 E. 2b S. 486). Auf diesen Punkt der Berufung ist demnach ebenfalls nicht einzutreten.
e) Der Kläger macht schliesslich geltend, der von der Vorinstanz ermittelte Sachverhalt sei im Sinne von Art. 64 OG lückenhaft, da Feststellungen zu einer Frage fehlten, die im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts abgeklärt werden müssten. Die Vorinstanz habe nicht dazu Stellung genommen, ob er das hypothetische Einkommen als Selbständigerwerbender oder als Angestellter zu erzielen habe. Sie habe zudem die schwerwiegende Überschuldungssituation und die sich daraus ergebende fast vollständige Kreditunwürdigkeit bei der auf seinen Namen lautenden Aktiengesellschaft und bei ihm selber nicht gewürdigt.
Gestützt auf das Schreiben des KIGA hat das Bezirksgericht festgehalten, dass Arbeitslose im Alter des Klägers kaum mehr vernünftige Chancen auf eine Anstellung haben. Bei der Ermittlung des hypothetischen Einkommens ist es in der Folge von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen. Entgegen der Darstellung des Klägers ist auch seine Überschuldungssituation und jene der auf seinen Namen lautenden Aktiengesellschaft vom Bezirksgericht festgestellt worden. Darauf hat das Kantonsgericht stillschweigend abgestellt. Ein monatliches Einkommen von Fr. 6'000.-- erscheint im Übrigen bei einem beruflich hoch qualifizierten Selbständigerwerbenden mit überdurchschnittlichem Arbeitseinsatz als tief, zumal er früher während Jahren monatlich Fr. 15'000.-- verdient hat. Das fortschreitende Alter des Klägers allein vermag ein in diesem Umfang reduziertes Einkommen nicht zu rechtfertigen. Somit haben die kantonalen Instanzen der Überschuldungssituation und deren weiteren Auswirkungen bei der Festlegung des hypothetischen Einkommens - jedenfalls implizit - Rechnung getragen.
Daraus folgt, dass der Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig und ohne Verletzung von Bundesrecht gewürdigt worden ist. Auch dieser Punkt der Berufung läuft letztlich einzig auf unzulässige Kritik hinaus, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.-Bei diesem Verfahrensausgang wird der Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da seine Berufung von vornherein als aussichtslos zu beurteilen war, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (Art. 152 OG). Eine Parteientschädigung an die Beklagte fällt mangels Einladung derselben zur Erstattung einer Berufungsantwort nicht in Betracht.
Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
_________________________________
1.-Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 6. November 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
