Arbitrary custody allocation not found under Art. 9 BVAI generated

{T 0/2}
5P.35/2006 /blb

Urteil vom 31. Mai 2006
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Ersatzrichter Brunner,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
X.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Martina Hunziker,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst Kistler,
Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau.

Gegenstand
Art. 9 BV (Eheschutz),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil
des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 5. Dezember 2005.

Sachverhalt:
A.
Die Eheleute X.________ und Y.________ heirateten im Mai 2002. Ihrer Ehe entspross die Tochter A.________, geb. im Juni 2002. Am 11. Januar 2004 hoben die Parteien den gemeinsamen Haushalt durch Wegzug von Y.________ auf, die am 1. März 2004 formell das Verfahren betreffend Eheschutz einleitete. Am 31. August 2004 erging das Urteil der Gerichtspräsidentin G.________, womit das Kind für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes zur Pflege und Erziehung unter die Obhut von Y.________ gestellt wurde.
Gegen diesen Entscheid erhob X.________ beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde, u.a. mit dem Antrag, es sei das Kind während der Dauer des Getrenntlebens unter seine Obhut zu stellen. Am 13. Januar 2005 folgte das Obergericht diesem Antrag. Mit Eingabe vom 3. Februar 2005 stellte Y.________ bei der Gerichtspräsidentin G.________ das Begehren um Abänderung der Entscheide vom 31. August 2004 bzw. 13. Januar 2005 mit den Anträgen, es sei das Kind für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ihr zuzuweisen. Mit vorläufig sofortiger Verfügung vom 4. Februar 2005 wurde das Kind für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes erneut unter die Obhut von Y.________ gestellt. Zu dieser superprovisorischen Verfügung vom 4. Februar 2005 hielt die Gerichtspräsidentin G.________ am 13. Mai 2005 fest, dass sie bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Frage der Obhutszuteilung in Kraft bleibe, auch wenn mit ihrem Urteil vom 11. April 2005 das Begehren von Y.________ auf Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 13. Januar 2005 abgewiesen worden sei. Mit fristgerechter Beschwerde vom 25. April 2005 gegen das Urteil der Gerichtspräsidentin G.________ vom 11. April 2005 gelangte Y.________ hierauf an das Obergericht und beantragte erneut, es sei das Kind für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter ihre Obhut zu stellen.
B.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2005 hiess das Obergericht das Begehren von Y.________ gut. Die von der unteren Instanz angeordnete Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB wurde bestätigt und X.________ berechtigt erklärt, die Tochter A.________ jeweils am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats mit sich auf Besuch zu nehmen. Sodann wurde bestimmt, dass die Parteien ein weitergehendes oder abweichendes Besuchsrecht unter Wahrung des Kindeswohls im gegenseitigen Einvernehmen regeln können. Mangels Leistungsfähigkeit von X.________ wurde von Unterhaltszahlungen abgesehen.
C.
X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV und beantragt im Wesentlichen, das obergerichtliche angefochtene Urteil vom 5. Dezember 2005 sei bezüglich der Zuteilung der elterlichen Obhut und der Regelung des Besuchsrechts aufzuheben und ihm sei für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Haben die Ehegatten unmündige Kinder, so trifft das Eheschutzgericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Das kantonal letztinstanzliche Eheschutzurteil unterliegt der eidgenössischen Berufung nicht (BGE 127 III 474 E. 2 S. 476 ff.). Die Willkürbeschwerde, die sich gegen die Zuteilung der Obhut über das Kind an die Beschwerdegegnerin richtet, ist hingegen zulässig. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde kann grundsätzlich eingetreten werden (Art. 89 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 1 OG). Nicht einzutreten ist darauf immerhin, soweit der Beschwerdeführer neue Tatsachen geltend macht (BGE 129 I 74 E. 4.6 S. 80).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht willkürliche Rechtsanwendung im Sinne von Art. 9 BV vor. Er macht geltend, mit Urteil vom 13. Januar 2005 habe das Obergericht ausgeführt, der Beschwerdeführer biete gesamthaft die bessere Betreuungssituation für die Tochter als die Beschwerdegegnerin. Die Vollstreckbarkeit dieses obergerichtlichen Urteils habe die Beschwerdegegnerin jedoch mit der Eingabe vom 3. Februar 2005 an die erste Instanz verhindert, welche am 4. Februar 2005 im Sinne einer vorläufig sofortigen Massnahme die Obhut über die Tochter bei der Beschwerdegegnerin belassen habe. Gleichwohl habe die erste Instanz in der Folge am 11. April 2005 entschieden, die Obhut über die Tochter in Übereinstimmung mit dem obergerichtlichen Urteil vom 13. Januar 2005 dem Beschwerdeführer zuzuteilen. Zur Begründung sei ausgeführt worden, dessen Bereitschaft sei grösser als jene der Beschwerdegegnerin, den Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen als umgekehrt. Die vorläufig sofortige Massnahme sei jedoch aufrechterhalten geblieben, weshalb entgegen der anderslautenden Entscheide der Erst- und Zweitinstanz die Tochter bei der Beschwerdegegnerin geblieben sei. Abweichend vom Urteil vom 13. Januar 2005 habe das Obergericht in der Folge am 5. Dezember 2005 entschieden, die Obhut über die Tochter der Beschwerdegegnerin zuzuteilen mit der Begründung, das Kind lebe bereits seit dem 21. Februar 2004 bei der Beschwerdegegnerin und ein Obhutswechsel sei mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbar. Damit aber setze sich das Obergericht in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Entscheid, anlässlich welchem ausgeführt worden sei, die Drittbetreuungssysteme der Parteien seien gleichwertig und stellten eine Patt-Situation dar.
2.2 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss deren Erziehungsfähigkeit geklärt werden. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, der Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 115 II 206 E. 4a S. 209 und 317 E. 2 und 3 S. 319 ff. sowie 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 45, und Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 89 zu Art. 176 ZGB).
Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über einen grossen Spielraum des Ermessens (vgl. alle soeben zitierten Urteile). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 la 107 E. 2c S. 109; 128 III 4 E. 4b S. 7).
2.3 Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang neu geltend macht, die Begründung des Obergerichts unter dem Aspekt der Stabilität und Kontinuität sei neuerdings durch den Auszug der Beschwerdegegnerin aus der väterlichen Grossfamilie entkräftet worden, kann darauf wie vorstehend ausgeführt (E. 1) im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.
3.1 Im Übrigen erscheint der angefochtene Ermessensentscheid der Vorinstanz im Ergebnis nicht als offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht. Der Beschwerdeführer übersieht bei der Rüge widersprüchlicher Entscheide des Obergerichts hinsichtlich der "Patt-Situation" der Betreuungssysteme der Parteien die entscheidende Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin sofort ihre Weiterbildungs- und Praktikumsstelle gekündigt hat, nachdem sie den ersten Entscheid des Obergerichts vom 13. Januar 2005 erhalten hatte. Das Obergericht hatte in diesem ersten Entscheid ausgeführt, die Tatsache, dass der Beschwerdeführer arbeitslos sei, während die Beschwerdegegnerin zu 80 % ein Praktikum absolviere, indiziere unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls eine bessere Betreuungssituation bei Ersterem. Der sofortige Abbruch der Weiterbildung durch die Beschwerdegegnerin nach der Zustellung des ersten Entscheids wurde in der Folge nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten qualifiziert, womit die Beschwerdegegnerin die bereits erwähnte "Patt-Situation" bei der Möglichkeit der Betreuung des Kleinkindes herbeiführte. Das Urteil des Obergerichts vom 13. Januar 2005 scheint im Übrigen beide Parteien dazu geführt zu haben, anzunehmen, die eigene Arbeitslosigkeit sei ein wesentliches Kriterium für die Zuteilung der Obhut über das Kind, womit allerdings den langfristigen Kindesinteressen, auch in finanzieller Hinsicht, kaum gedient sein dürfte; so sind keine Bemühungen des Beschwerdeführers ersichtlich, eine Arbeitsstelle zu suchen und die Beschwerdeführerin hat ihre Bemühungen, durch Weiterbildung eine finanzielle Besserstellung zu erreichen, aufgegeben. Fest steht damit aber immerhin, dass beide jungen Eltern zeitlich in der Lage sind, das Kind selber zu betreuen.
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet sodann zu Recht nicht, dass beide Parteien als gleich geeignet für die persönliche Betreuung des Kleinkindes erscheinen, nachdem dies die kantonalen Instanzen in ausführlichen Erwägungen und ausdrücklich festgestellt haben. Das von den kantonalen Instanzen abgeklärte weitere Betreuungsumfeld ist zwar nicht unbedeutend, tritt aber angesichts der Möglichkeit der persönlichen Betreuung durch die Beschwerdegegnerin in den Hintergrund.
Im Rahmen der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde sind sodann die Hinweise des Beschwerdeführers unbehelflich, wonach die Beschwerdegegnerin die Kontaktförderung zum anderen Elternteil nur auf dem Papier zubillige. Die Beschwerdegegnerin hat sich an die richterlich festgelegten Besuchszeiten zu halten und damit den Kontakt des Beschwerdeführers zur Tochter zu gewähren.
3.3 Tragende Erwägung des obergerichtlichen Entscheides ist sodann, dass eine Umteilung der Obhut über die Tochter nach konstanter, über zweijähriger Betreuung durch die Beschwerdegegnerin unter dem Aspekt der Stabilität und Kontinuität dem Kindeswohl zuwiderlaufen würde. Es ist nicht bestritten worden, dass die Tochter seit dem 21. Februar 2004 durch die Beschwerdegegnerin persönlich betreut worden ist, insbesondere, nachdem diese ihre Arbeitsstelle aufgegeben hatte. Die sehr kurze Zeit zwischen dem ersten Entscheid des Obergerichts vom 13. Januar 2005 und dem Entscheid betreffend vorläufig sofortiger Massnahme vom 4. Februar 2005, während welcher die Obhut formell dem Beschwerdeführer oblag, kann unter diesen Umständen nicht ins Gewicht fallen. Auf die Einwendung des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin die väterliche Familie in S.________ verlassen und nach T.________ gezogen sei, kann wie bereits erwähnt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden, wobei diese Einwendung angesichts der persönlichen Betreuung des Kleinkindes durch die Beschwerdegegnerin ohnehin wenig Bedeutung zukommen kann und es sich bei den genannten Ortschaften um Nachbardörfer handelt.
3.4 Das Obergericht hat daher mit seinem Entscheid vom 5. Dezember 2005 das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 BV nicht verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu entschädigen, zumal keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
5.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen, da sich die Beschwerde von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat (Art. 152 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Mai 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: