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{T 0/2}
6B_409/2011

Urteil vom 3. August 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wiprächtiger, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Eusebio,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 18. April 2011.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich sprach am 20. Dezember 2007 X.________ wegen Diebstahls, Betrugs, Urkundenfälschung, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs sowie Fahrens in fahrunfähigem Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sieben Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. In einem Punkt sprach es ihn von der Anklage der falschen Anschuldigung frei. Ferner erklärte das Bezirksgericht die mit Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 bedingt ausgesprochene Strafe von 30 Tagen Gefängnis als vollziehbar. Es fällte die Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Einbezug der Strafe des Bezirksamts Baden, als Gesamtstrafe sowie teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 (Busse von Fr. 700.--) aus.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 19. Dezember 2008 die erstinstanzlichen Schuldsprüche, soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen waren, und verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 30. April 2003 sowie zum Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Die bedingte Gefängnisstrafe von 30 Tagen gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden widerrief es nicht, verlängerte jedoch die Probezeit um ein Jahr. Auf die Anklage betreffend Sachbeschädigung trat es nicht ein.

C.
Das Bundesgericht hob am 29. Oktober 2009 im Verfahren 6B_172/2009 das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf die Strafzumessung sowie die ausgefällte Strafart auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurück.

D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 17. Juni 2010 zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 und zum zwischenzeitlich ergangenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 (240 Stunden vollziehbare gemeinnützige Arbeit). Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Gefängnisstrafe gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden sowie auf eine Verlängerung der Probezeit.

E.
Das Bundesgericht hob am 13. Dezember 2010 im Verfahren 6B_712/2010 das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf die Strafzumessung erneut auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht des Kantons Zürich zurück.

F.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 18. April 2011 zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, unter Anrechnung von 17 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Umfang von sechs Monaten, bei einer Probezeit von drei Jahren, auf. Es verzichtete auf den Widerruf der bedingten Gefängnisstrafe gemäss Strafbefehl des Bezirksamtes Baden sowie auf eine Verlängerung der Probezeit.

G.
Dagegen führt X.________ Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und er sei unter Anrechnung von 17 Tagen erstandener Untersuchungshaft zu einer teilbedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 10.-- zu verurteilen, wovon 133 Tage zu vollziehen und 167 Tage, bei einer Probezeit von drei Jahren, aufzuschieben seien.
Er stellt zudem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen:

1.
1.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (BGE 134 II 244).
Insoweit der Beschwerdeführer lediglich wortwörtlich die Begründung in seiner Beschwerdeschrift an das Bundesgericht im Verfahren 6B_712/2010 wiederholt, genügt er den Begründungsanforderungen nicht. Hierauf ist nicht einzutreten.

1.2 Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren erneut gegen die vorinstanzlich ausgefällte Strafart. Das Bundesgericht führte im zweiten Rückweisungsentscheid, E. 3, aus, dass die vorinstanzlichen Erwägungen zur Ausfällung einer Freiheitsstrafe stichhaltig sowie nachvollziehbar seien und es nicht zu beanstanden sei, wenn die Vorinstanz eine Geldstrafe als unzweckmässig erachtet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind sowohl die Vorinstanz wie das Bundesgericht selber an den Rückweisungsentscheid gebunden, weshalb bereits entschiedene Fragen nicht mehr zu überprüfen sind, wenn dieselben Fragen erneut unterbreitet werden (BGE 135 III 334 E. 2.1). Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich sinngemäss vor, das vorinstanzliche Urteil verletze wiederum Bundesrecht, indem es Zusatzstrafen im Rahmen des Sanktionensystems unzutreffend anwende. Weiter berücksichtige die Vorinstanz die Vorstrafen, die nicht einer Gesamtstrafenbildung zugänglich seien, zufolge fehlender Asperation nicht mehr als strafmindernd, fälle jedoch am Ende erneut dieselbe Freiheitsstrafe von 12 Monaten aus. Dieser "Asperationsverlust" müsse bei der Strafzumessung mindernd berücksichtigt werden. Die Vorinstanz habe den Rahmen ihres Ermessens überschritten (Beschwerde, S. 2).

2.2 Die Vorinstanz führt aus, dass sich die zu beurteilenden Straftaten zwischen dem 28. Februar und 1. März 2001 sowie zwischen dem 7. September und 5. Oktober 2004 ereignet hätten. Diese Delikte habe er teilweise vor und teilweise nach dem Strafbefehl des Bezirksamtes Baden vom 27. Mai 2004 (30 Tage Gefängnis) begangen. In Bezug auf diese Vorstrafe sei eine Zusatzstrafe zu bilden. Unter Berücksichtigung des zweiten bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheides, wonach zu gemeinnütziger Arbeit keine Zusatzstrafe in Form einer Freiheitsstrafe ausgefällt werden darf (E. 1.3.5), bildet sie zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 nun keine Zusatzstrafe mehr (angefochtenes Urteil, S. 21 f.).

2.3 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 49 Abs. 2 StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 49 Abs. 2 StGB will das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten (zu dessen konkreten Anwendung BGE 132 IV 102 E. 8.2 sowie ausführlich 129 IV 113 E. 1.1).
Sind wie im vorliegenden Fall Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen hat, so ist ebenfalls eine Gesamtstrafe auszufällen. Ist die nach dem ersten Urteil verübte Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat nach Art. 49 Abs. 2 StGB angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstands, dass für die frühere Tat gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB eine - hypothetische - Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszufällen ist (Urteil 6B_414/2009 vom 21. Juli 2009 E. 3.4.3 mit Hinweis u.a. auf BGE 116 IV 14 E. 2b; 115 IV 17 E. 5b/bb).

2.4 Die Methodik der vorinstanzlichen Strafzumessung ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz teilt die vom Beschwerdeführer verübten Delikte in zwei Straftatengruppen, die einerseits die zwischen 2004 und 2008 verübten Delikte umfasst (angefochtenes Urteil, S. 24 ff.), während die zweite Gruppe diejenigen zwischen 2001 und 2003 einschliesst (angefochtenes Urteil, S. 28 ff.). Sie legt für die beiden Straftatengruppen, ausgehend vom jeweils schwersten Delikt, zunächst die Einsatzstrafen fest und bildet anhand der Tat- und Täterkomponenten die hypothetischen Gesamtstrafen von elf bzw. 3½ Monaten Freiheitsstrafe. In der zweiten Gruppe zieht sie die rechtskräftige Sanktion des Strafbefehls des Bezirksamtes Baden von 30 Tagen Gefängnis ab. Dies ergibt eine Zusatzstrafe von 2½ Monaten Freiheitsstrafe.
In Anwendung des Asperationsprinzips resultiert gemäss Vorinstanz aus den Gesamtstrafen von elf bzw. 2½ Monaten Freiheitsstrafe eine Sanktion von insgesamt zwölf Monaten Freiheitsstrafe (angefochtenes Urteil, S. 31 f.).

2.5 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Zusatzstrafen falsch gebildet oder angewendet hätte. Das Bundesgericht führt zudem im zweiten Rückweisungsentscheid, E. 1.3.3, aus, dass der sogenannte "Verlust der Asperation", wie der Beschwerdeführer argumentiert, nicht zu einer Strafminderung führt, da ungleichartige Strafen nicht dem Asperationsprinzip unterstehen, sondern nebeneinander - kumulativ - auszusprechen sind. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Sanktion der gemeinnützigen Arbeit von 240 Stunden gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 18. März 2009 nicht in die Gesamtstrafenbildung einbezieht und dennoch dieselbe Sanktion einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten wie in ihrem letzten Urteil ausspricht. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts greift nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1 mit Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die vorinstanzliche Strafzumessung zu bestätigen ist.

2.6 Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 BGG). Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. August 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

Wiprächtiger Keller