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6B_706/2012•Drug trafficking conviction and sentence upheld
6B_706/2012Federal Supreme Court / Criminal DivisionJun 24, 2013Dismissed
Extracted by Omnilex
The Federal Supreme Court dismissed the criminal appeal against the Bern appellate judgment. It held that the appellant knowingly and intentionally participated in the cocaine trafficking gang, that his dependence on his brother did not justify mitigation, and that the sentencing court could take into account the danger of cocaine, the scale of the offence, and the limited mitigating value of the confession. The suspended 17-month prison sentence and CHF 200 fine were left intact. Court costs of CHF 2,000 were imposed on the appellant.
Art. 47, 48 lit. a Ziff. 4 StGB; Art. 19 BetmG, Art. 66 Abs. 1 BGG; sentencing within the increased statutory range for narcotics offences may take into account, in addition to quantity, the type and inherent danger of the drug, while the number of customers is not decisive in itself. A family or loyalty-based dependence does not amount to a mitigating dependency unless it severely constrains freedom of choice to a degree comparable to grave distress, grave threat, or a superior's order (consid. 2.1-2.5). A confession only merits limited mitigation where it occurs under the pressure of the evidence and without substantiated arbitrariness in the lower court's assessment.
{T 0/2}
6B_706/2012
Urteil vom 24. Juni 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Borner.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecherin Dr. Kathrin Kummer,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG, Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer,
vom 5. Juli 2012.
Der Bruder von X.________ zog ab Anfang 2008 einen Kokainhandel auf. Er kaufte Kokaingemisch, das er zuhause lagerte, verarbeitete und portionierte. Davon verkaufte er eine Menge von mindestens 3.703 kg Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von mindestens 26 % an diverse Abnehmer.
X.________ unterstützte ab Dezember 2009 bis Ende April 2010 seinen Bruder im Kokainhandel, indem er mindestens 200 g Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von mindestens 26 % vorbereitete (Strecken und Portionieren) und an Abnehmer verkaufte.
Die langjährige Partnerin des Bruders handelte ab 2008 mit 40 g Kokaingemisch. Anfänglich chauffierte sie ihren Partner zu Drogenübergaben und ab September 2009 bereitete sie das Kokaingemisch für den Verkauf vor.
Der Bruder fungierte als Kopf des Trios. Er zog den Kokainhandel auf und führte zu seiner Entlastung und Unterstützung die Partnerin und den Bruder in die Geschäfte ein. Gegen Schluss bildeten die Drei ein eingespieltes Team und betrieben den Kokainhandel als eine Art Familienbetrieb. Insgesamt setzten sie zwischen Fr. 210'000.-- und 320'000.-- um. Der Gewinn kam primär dem Bruder zugut; dessen Partnerin und X.________ profitierten davon nur über allfällige Zuwendungen des Partners/Bruders oder indem dieser Investitionen "für das Gemeinwohl" tätigte.
Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau verurteilte X.________ am 3. November 2011 wegen qualifizierter (mengen- und bandenmässig) sowie einfacher Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten und einer Übertretungsbusse von Fr. 200.--.
Auf Berufung des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 5. Juli 2012 die Schuldsprüche sowie die Busse und setzte die bedingte Freiheitsstrafe auf 17 Monate fest.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der bandenmässigen Begehung freizusprechen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten zu belegen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, subjektiv bandenmässig gehandelt zu haben. Sobald er den B-Ausweis erhalten habe, sei er einer legalen Arbeit nachgegangen. Dies beweise, dass er sich nicht mit den illegalen Zielen seines Bruders und der Gruppe identifiziert habe. Das Verhältnis zu seinem Bruder habe an Hörigkeit gegrenzt. Von einem freien Entschluss, Teil einer Bande zu sein, könne keine Rede sein.
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die Tatsachen, welche den Schluss auf bandenmässige Begehung zulassen, gekannt und gewollt. Da er sich weder auf eine Notstandssituation noch andere Rechtfertigungsgründe berufen könne, sei auch subjektiv Bandenmässigkeit gegeben.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Der "Beweis" des Beschwerdeführers, er habe sich nicht mit den illegalen Zielen seines Bruders und der Gruppe identifiziert, widerspricht dem verbindlichen Sachverhalt, wonach er die Tatsachen betreffend die Bandenmässigkeit kannte und wollte. Selbst wenn der Beschwerdeführer seinem "grossen" Bruder zu Dank und Loyalität verpflichtet war und sein Verhältnis zu ihm an Hörigkeit grenzte, befand er sich nicht in einer Notstandssituation.
Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Strafzumessung in verschiedener Hinsicht.
2.1. Er beansprucht eine Strafmilderung (Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB), weil er von seinem Bruder abhängig gewesen sei.
Die Vorinstanz führt dazu aus, das Verhältnis des Beschwerdeführers zu seinem Bruder sei zwar von Loyalität geprägt gewesen und habe an Hörigkeit gegrenzt. Diese enge familiäre Beziehung und der Umstand, dass der Bruder es ihm ermöglicht habe, in die Schweiz zu kommen und hier eine Frau kennenzulernen, hätten den Beschwerdeführer aber nicht in eine Zwangslage gebracht, aus der sich ihm kein anderer Ausweg als die strafbaren Handlungen geboten hätte.
Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausgeht, dass er in den ersten Monaten in der Schweiz finanziell vollständig von seinem Bruder abhängig war, war seine Entscheidungsfreiheit nicht ähnlich schwer eingeschränkt wie eine schwere Bedrängnis, eine schwere Drohung oder der Befehl eines Vorgesetzten. Indem er ins "Geschäft" seines Bruders einstieg, ging er offenbar den Weg des geringsten Widerstandes. Mit einiger Überwindung hätte er sich aber auch deliktsfrei organisieren können. Deshalb durfte die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund der Abhängigkeit verneinen.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe die Qualifikationsschwelle deutlich überschritten, was straferhöhend zu werten sei. Es sei auch zu beachten, dass es sich bei Kokain um eine harte Droge handle, die mit einem hohen Gefahrenpotenzial verbunden sei.
Der Beschwerdeführer rügt, die beiden Umstände dürften nicht gesondert straferhöhend berücksichtigt werden, weil das Gefahrenpotenzial von Kokain mit der erhöhten Einsatzstrafe bereits abgegolten sei.
Bei Betäubungsmitteln ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab (BGE 118 IV 342 E. 2b S. 348). Indem die Vorinstanz das Gefahrenpotenzial von Kokain anspricht, kommt sie lediglich der zitierten Rechtsprechung nach. Die Rüge ist unbegründet.
2.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie neue Kunden angeworben, geschweige denn eine nicht süchtige Person zum Drogenkauf verleitet. Er habe sich lediglich im geschlossenen Abnehmernetz des Bruders bewegt und als dessen Stellvertreter gehandelt. Vor diesem Hintergrund sei auch die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen zu relativieren.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hängt das Ausmass der Gefährdung im Wesentlichen von der umgesetzten Menge und der Art der Droge ab und nicht von der Anzahl der Abnehmer. Zudem hatte der Beschwerdeführer keinerlei Anhaltspunkte, ob und in welchem Umfang sein Kokain allenfalls weiterverkauft oder an Dritte abgegeben würde.
2.4. Da die Rügen unbegründet sind, durfte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein erhebliches Ausmass des verschuldeten Erfolgs zurechnen. Weil er mit der gegenteiligen Annahme die Einsatzstrafe von 20 Monaten in Frage stellt, ist sein Einwand zum Vornherein haltlos. Im Übrigen ist die Einsatzstrafe auch angesichts der bandenmässigen Begehung gerechtfertigt.
2.5. Die Vorinstanz berücksichtigt das Geständnis des Beschwerdeführers als leicht strafmindernd. Er sei nämlich erst unter dem Druck der Ermittlungsergebnisse an der Hauptverhandlung geständig gewesen und habe nicht mehr zugegeben, als ihm aufgrund der Aussagen der Mittäter und Abnehmer ohnehin hätte nachgewiesen werden können.
Der Beschwerdeführer argumentiert, er habe sich bereits vorher selbst belastet, indem er einzelne Geschäfte, die von den Drogenkonsumenten nicht deklariert worden seien, von sich aus gestanden habe. So habe die Konsumentin B. energisch abgestritten, in den letzten 10 Jahren Drogen konsumiert zu haben. Erst durch sein Geständnis seien hier 13 Gramm Kokaingemisch ans Licht gekommen, die in der Anzeige noch nicht aufgelistet gewesen seien.
Da der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung nicht als willkürlich rügt, ist auf seine Sachdarstellung nicht einzutreten. Ob im Übrigen sein Geständnis massgeblich zur Verurteilung seines Bruders beigetragen hat, kann offen bleiben. Das Strafmass läge auch so im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens.
Die Beschwerde ist kostenpflichtig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Borner
Extracted by Omnilex
Whether the appellant acted with subjective gang participation
He knowingly and intentionally joined the criminal group; no justification or necessity was shown.
His argument contradicted the binding facts. Even loyalty and dependence on his brother did not amount to a necessity situation.
Whether dependency on his brother justified mitigation under Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB
No mitigation was warranted because his freedom of choice was not severely constrained.
Family loyalty and initial financial dependence did not create a coercive situation comparable to grave distress, grave threat, or a superior's order.
Whether the sentencing court improperly treated cocaine's danger and the extent of the offence as aggravating factors
No; the drug's danger and the quantity/scale were relevant within the increased penalty range.
For narcotics offences, the abstract danger to public health depends on both type and quantity of the drug.
Whether the number of customers and lack of active customer recruitment reduced the seriousness of the endangerment
No; the relevant factor was the amount and type of cocaine, not the number of buyers.
The appellant also had no basis to know whether the cocaine would be redistributed to third parties.
Whether the appellant's confession required greater mitigation
No additional mitigation was required.
The confession came only under the pressure of the evidence, and the appellant did not show that the factual finding was arbitrary.
Whether the appeal should result in a reduction of the suspended prison sentence to 11 months
No; the 17-month suspended sentence remained within the lower court's discretion.
The challenged sentencing factors did not show an abuse of discretion.
Whether court costs should be charged to the appellant
Yes; the appeal was dismissed and costs were imposed on him.
Under the Federal Supreme Court Act, the losing party bears the costs.
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