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{T 0/2}
6S.229/2002 /pai

Urteil vom 13. Mai 2003
Kassationshof

Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Boog.

X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff, Walchestrasse 17, 8006 Zürich,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach,
8023 Zürich.

Strafzumessung; bedingter Strafvollzug (Diebstahl usw.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 14. Februar 2002.

Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 14. Februar 2002 in zweiter Instanz des mehrfachen Diebstahlsversuches im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB, einmal qualifiziert begangen im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 und 3 StGB, sowie des mehrfachen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG schuldig und verurteilte ihn zu sieben Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von 19 Tagen Polizei- oder Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. In einzelnen Anklagepunkten sprach es ihn frei. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es nicht auf. Ferner entschied das Obergericht über die geltend gemachten Schadenersatzforderungen und beschloss über die Einziehung bzw. Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet.
D.
Mit Beschluss vom 30. Dezember 2002 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine in derselben Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen.
E.
Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Strafzumessung. Dabei rügt er im Wesentlichen, die Vorinstanz habe die Verletzung des Beschleunigungsgebots und seine besondere Strafempfindlichkeit nicht ausreichend berücksichtigt.
1.2 Gemäss Art. 63 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; es berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Regel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe als plausibel erscheinen lassen.

Bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten steht dem urteilenden Gericht ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn das kantonale Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen).
1.3 Die kantonalen Instanzen stellen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots fest, wobei die Vorinstanz annimmt, die Konsequenzen der Verzögerung seien "für das Verfahren nicht gravierend" gewesen.

Nach der Rechtsprechung ist bei der Strafzumessung der festgestellten Verletzung des Beschleunigungsgebots Rechnung zu tragen. Dabei erscheint entscheidend, wie schwer der Beschuldigte durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde. Der Richter hat im Urteil darzulegen, in welchem Ausmass er eine festgestellte Verletzung des Beschleunigungsgebots berücksichtigt (BGE 117 IV 124 E. 4d und e).

Im angefochtenen Entscheid wird der festgestellten Verfahrensverzögerung nur wenig Gewicht beigemessen, weil die Konsequenzen nicht gravierend gewesen seien. Dementsprechend reduziert die Vorinstanz die Strafe auf Grund dieses Umstands nur in geringem Masse. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, das überlange Verfahren habe wegen der damit verbundenen Unsicherheit ihn und seine Familie stark belastet, weshalb diesem Umstand bei der Strafzumessung mehr Gewicht hätte beigemessen werden müssen. Er übersieht jedoch, dass jedes Strafverfahren für den Betroffenen und seine Angehörigen erhebliche Unannehmlichkeiten mit sich bringt. Vorliegend mag die überlange Verfahrensdauer wohl eine gewisse zusätzliche Belastung bewirkt haben, doch ist nicht ersichtlich, inwiefern diese ein besonderes Ausmass angenommen haben sollte. Der Beschwerdeführer bringt denn auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, aus denen hervorginge, dass die lange Dauer des Verfahrens ihn und seine Familie in besonderer Weise getroffen hätte. Unter diesen Umständen erweist sich die von der Vorinstanz vorgenommene Gewichtung der Verfahrensverzögerung nicht als bundesrechtswidrig.

Diese Erwägungen gelten im selben Masse, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe seine besondere Strafempfindlichkeit nicht angemessen berücksichtigt.

Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges.

Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe sich bis zum 25. Mai 1992 im Strafvollzug befunden. Da die erste, mit einer Busse zu ahndende Trunkenheitsfahrt vom 21. Januar 1997 in die Karenzfrist von fünf Jahren gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB falle, sei der bedingte Strafvollzug der für die nachfolgenden Delikte auszusprechenden Freiheitsstrafe schon aus objektiven Gründen ausgeschlossen. Darüber hinaus könnte dem Beschwerdeführer aber auch keine günstige Prognose gestellt werden. Die zahlreichen Vorstrafen und die wiederholte Delinquenz trotz Verhaftung und laufender Strafuntersuchung belegten, dass sich der Beschwerdeführer höchstens durch vollzogene Sanktionen von weiteren Straftaten abhalten lasse.
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist der Aufschub des Strafvollzugs nicht zulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Nach der Rechtsprechung ist, wo eine Gesamtstrafe gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ausgesprochen wird, der bedingte Strafvollzug unabhängig davon ausgeschlossen, ob die innerhalb der Fünf-Jahres-Frist nach verbüsster Vorstrafe begangenen Taten Übertretungen oder Vergehen und Verbrechen darstellen, sofern nur der Täter für die Übertretung eine Freiheitsstrafe (Haft) verwirkt hat (BGE 113 IV 54).

Im zu beurteilenden Fall liegt entgegen der Auffassung der Vorinstanz hinsichtlich der ersten Trunkenheitsfahrt und den übrigen Delikten keine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB vor. Nach dieser Bestimmung wird eine Gesamtstrafe ausgesprochen, wenn der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen (Abs. 1) oder mehrere Bussen (Abs. 2) verwirkt hat. Die Vorinstanz spricht für den einzigen in die Karenzzeit fallenden Vorfall des Fahrens in angetrunkenem Zustand vom 21. Januar 1997 - im Gegensatz zur ersten Instanz - ausschliesslich eine Busse aus. Die Delikte, für welche sie die Gesamtfreiheitsstrafe ausfällt, hat der Beschwerdeführer nach Ablauf der Karenzfrist begangen. Als Einsatzstraftat gilt dabei der Einbruchdiebstahl vom 4. August 1997. Der Gewährung des bedingten Strafvollzuges stehen daher, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, keine objektiven Gründe entgegen. Es verhält sich insofern genau gleich wie beim Rückfall nach Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, dessen Voraussetzungen die Vorinstanz aus eben diesen Gründen verneint.
2.2.2 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Ob der Verurteilte für ein andauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu entscheiden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 128 IV 193 E. 3a mit Hinweisen).

Dem Richter steht auch hier ein erhebliches Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt den Entscheid der Vorinstanz wie bei der Strafzumessung nur auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgeht oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet (vgl. BGE 123 IV 107 E. 4; 118 IV 97 E. 2a).

Die Vorinstanz verneint eine günstige Prognose, weil der Beschwerdeführer zahlreiche Vorstrafen aufweise und trotz Verhaftung und laufender Strafuntersuchung weiter delinquiert habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, er werde auch bei bedingtem Strafvollzug davon abgehalten, weitere Delikte zu begehen. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei dieser Beurteilung ausser Acht gelassen, dass er sich seit vier Jahren nichts mehr habe zu Schulden kommen lassen und sich sein Lebensumfeld völlig verändert habe. Die von ihm angeführten Umstände, die nur berücksichtigt werden können, soweit sie von den kantonalen Instanzen festgestellt wurden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP), dokumentieren in erster Linie einen Wohnortswechsel, belegen aber die behauptete tiefgreifende Wandlung nicht. Vor allem trifft es nicht zu, dass der Beschwerdeführer erst seit April 2000 mit seiner Freundin zusammenlebt. Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte, welche Anlass böten, die Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers wesentlich anders als die Vorinstanz einzuschätzen. Diese hat daher das ihr in diesem Bereich zustehende Ermessen nicht verletzt.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
3.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: