Imitation of national flags on commercial forms under LPAPAI generated

{T 0/2}
6S.79/2006 /rod

Arrêt du 24 mai 2006
Cour de cassation pénale

Composition
MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Zünd.
Greffier: M. Oulevey.

Parties
Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne,
recourant,

contre

X.________,
Y.________,
Z.________ SA,
intimés,
tous trois représentés par Me Laurent Moreillon, avocat.

Objet
Infraction à la loi fédérale contre la concurrence déloyale et contravention à la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics

pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud
du 21 décembre 2005.

Faits:
A.
X.________ et Y.________ sont respectivement directeur et administrateur de Z.________ SA.

Cette société exploite des banques de données tenues par pays, consultables sur internet, contenant des informations sur des sociétés industrielles et commerciales. Pour recueillir les données introduites dans ces banques, elle a envoyé à diverses entreprises, par la poste ou par messagerie électronique, des formulaires dont l'en-tête était composé de trois éléments. À gauche, étaient inscrits - en caractères gras, répartis sur trois lignes et justifiés à droite, vers l'élément central - les mots "Made in Switzerland" sur les formulaires adressés à des entreprises suisses, "Made in France" sur ceux adressés à des entreprises françaises, "Made in Germany" sur ceux adressés à des entreprises allemandes, "Made in USA (sic)" sur ceux adressés à des entreprises sises aux États-Unis, etc. Au centre se trouvait un rectangle d'une hauteur de trois lignes et d'une largeur trois fois moindre, dans lequel étaient reprises les couleurs du drapeau national du pays de l'entreprise destinataire. Pour la Suisse, il s'agissait d'un rectangle vertical rouge, portant une croix blanche en son milieu. Enfin, à droite, répartis sur trois lignes et justifiés à gauche, vers l'élément central, figuraient les mots, en français, "Registre de données de base du commerce, des affaires et de l'industrie".

Sous l'en-tête, un rectangle blanc contenait, dans la version papier, l'adresse du destinataire et, dans la version électronique, celle de Z.________ SA. De surcroît, figurait en dessous de l'en-tête l'indication d'un délai dans lequel le document devait être retourné, ainsi qu'un autre espace destiné au numéro de client, intitulé "numéro de control (sic)".

Était en outre inséré en première page, dans la version française, le texte suivant:

"Made in France, banque de données commerciales, assure gratuitement la transcription des données de base de votre entreprise (figurant dans la rubrique A). Made in France couvre un très large spectre de données relatives aux produits et prestations de service de 50'000 moyennes et grandes entreprises. Les inscriptions dans les rubriques B à E inclus seront facturées. Les données sont actualisées gratuitement."

Les formulaires suisses donnaient pratiquement les mêmes indications, sous réserve qu'il y était mentionné un nombre de 25'000 entreprises.

Sous la rubrique A, la société destinataire était priée d'indiquer sa raison sociale, ses adresses postale et électronique, ses numéros de téléphone et de fax, ainsi que sa branche d'activités. À la fin de cette rubrique figurait un espace où elle était invitée à apposer sa signature en regard d'un texte par lequel elle déclarait autoriser "la transcription gratuite de ses données de base de la rubrique A".

Puis venaient, sur les pages suivantes, les rubriques B à E, où la destinataire avait la possibilité de donner divers autres renseignements (identifiés chacun par un numéro). À la fin de la rubrique E, était inséré le texte suivant:

"Ordre.
L'entreprise charge la banque de données Made in France de la transcription de ses données. La transcription de la rubrique A est gratuite. La transcription des rubriques B à E s'élève à 45 euros, pour chaque numéro d'identification, par semestre et ce pour les deux années à venir. Les frais semestriels sont payables dans les deux semaines après réception de la facture. L'ordre est renouvelé automatiquement pour un an, s'il n'a pas été résilié par courrier recommandé au moins six mois avant la date d'échéance. (...)

Si Z.________ ne refuse pas l'ordre dans les deux semaines suivant sa réception, celui-ci est automatiquement accepté. En cas de litige, la ville de Lausanne/Suisse, à l'exclusion de tout autre lieu, est le lieu d'exécution et de juridiction compétent (sic)."

On retrouvait ce même texte, en français et en allemand, sur le formulaire "Made in Switzerland" et, en allemand, sur le formulaire "Made in Germany".

Directement sous ces explications se trouvait l'emplacement pour dater et signer. Puis le formulaire se terminait par l'indication des coordonnées complètes de Z.________ SA.
B.
En raison de l'envoi de ces formulaires, la Confédération suisse et l'Office fédéral de la propriété intellectuelle ont déposé une plainte, qu'ils ont retirée le 15 juin 2003.

Par ordonnance pénale du 25 avril 2005, le Juge d'instruction cantonal du canton de Vaud a condamné X.________ et Y.________, pour contraventions à la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics, à quinze jours d'arrêts avec sursis pendant deux ans et à 5'000 fr. d'amende. Il a en outre ordonné la confiscation, au détriment de Z.________ SA et de X.________, de divers avoirs bancaires séquestrés en cours d'enquête.

Les intéressés se sont opposés à cette ordonnance. Statuant le 21 octobre 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a acquitté X.________ et Y.________, levé les séquestres et ordonné la restitution des fonds séquestrés à Z.________ SA et X.________.

Par arrêt du 21 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement.
C.
Contre cet arrêt, le Procureur général du canton de Vaud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il fait valoir que l'envoi des formulaires incriminés tombait sous le coup des art. 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après LCD; RS 241) et 13 de la loi fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (ci-après LPAP; RS 232.21). Il ne remet pas en cause l'absence de condamnation pour infraction à la loi contre la concurrence déloyale, dès lors que ce délit se poursuit sur plainte (art. 23 LCD) et que la seule plainte déposée a été retirée. Mais il soutient que la cour cantonale aurait dû condamner X.________ et Y.________ pour violation de la LPAP, contravention qui se poursuit d'office, et ordonner la confiscation des fonds séquestrés en cours d'enquête comme étant le produit d'activités tombant sous le coup des art. 23 LCD et 13 LPAP. Les fonds séquestrés ayant été libérés entre la notification de l'arrêt attaqué et le dépôt du pourvoi, il en conclut que l'arrêt entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin que celle-ci condamne les intimés X.________ et Y.________ pour contraventions à la LPAP et mette une créance compensatrice à la charge de Z.________ SA et de X.________.

Les intimés concluent, avec dépens, au rejet du pourvoi.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Exercé en temps utile contre un arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le présent pourvoi est recevable au regard des art. 268 ch. 1, 270 let. c et 272 al. 1 PPF.

Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277 bis et 273 al. 1 let. b PPF). Il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 277 bis al. 2 PPF). Mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277 bis al. 1 PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation. Celle-ci circonscrit dès lors les points que la cour de céans peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66 et les arrêts cités).
2.
Le recourant invoque, en premier lieu, une violation de l'art. 13 LPAP.
2.1 Aux termes de l'art. 13 al. 1 et 2 LPAP, celui qui, intentionnellement et en violation des dispositions de ladite loi, emploie, contrefait ou imite des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux, vend, met en vente ou met en circulation d'une autre manière des objets ou leur fait traverser la Suisse en transit, sera puni de l'amende jusqu'à 5'000 francs ou d'emprisonnement jusqu'à deux mois. Les peines peuvent être cumulées et, en cas de récidive, élevées jusqu'au double (al. 1). Est en récidive celui qui, dans le délai de trois ans à compter de l'exécution ou de la remise de la peine, est condamné à nouveau en vertu de la LPAP (al. 2).

L'art. 13 LPAP sanctionne pénalement toute infraction à l'une ou l'autre des dispositions de la loi (ATF 102 IV 46 consid. 2a p. 48). Bien que le texte de son premier alinéa parle d'emprisonnement, l'infraction qu'il réprime est, en vertu de l'art. 333 al. 2 CP, une simple contravention, dont l'auteur ne peut être condamné qu'aux arrêts ou à l'amende jusqu'à 5'000 fr., lorsqu'elle n'est pas commise en état de récidive au sens de l'al. 2.
2.2 L'art. 1 al. 1 ch. 1 et 3 LPAP interdit l'enregistrement comme marque de fabrique ou de commerce, ou comme éléments de celles-ci, des armoiries de la Confédération, des cantons, districts, cercles et communes ou des drapeaux représentant de telles armoiries, de la croix fédérale, des éléments caractéristiques des armoiries d'un canton et de tous les signes susceptibles d'être confondus avec eux. L'art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP interdit en outre d'apposer dans un but commercial, sur des produits ou sur le paquetage de produits destinés à être mis en circulation comme marchandise, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce: les armoiries de la Confédération ou d'un canton, la croix fédérale, un élément caractéristique des armoiries d'un canton ou tout autre signe susceptible d'être confondus avec eux.

En revanche, l'art. 3 al. 1 LPAP permet que de tels signes figurent sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, ou soient employés de toute autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1, mais à condition que leur emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs. L'al. 2 de la même disposition précise qu'est notamment réputé contraire aux bonnes moeurs l'emploi de nature à tromper sur la provenance géographique, la valeur ou d'autres qualités de produits, sur la nationalité de l'entreprise ou sur la situation commerciale de celui qui emploie le signe, notamment sur de prétendus rapports avec la Confédération ou un canton (let. a), l'emploi qui déconsidère le signe employé (let. b) ou qui est fait par un étranger établi à l'étranger (let. c).

Par ailleurs, aux termes de l'art. 11 ch. 1 let. c LPAP, il est interdit de faire usage de signes susceptibles d'être confondus avec les armoiries ou les drapeaux d'États et de commune étrangers d'une manière qui soit de nature à tromper sur la provenance géographique, la valeur ou d'autres qualités de produits ou sur la situation commerciale de celui qui emploie le signe, en particulier sur de prétendus rapports officiels entre celui-ci et la communauté dont le signe est employé.
2.3 Sont susceptibles d'être confondus avec des signes publics protégés, au sens des dispositions précitées, toute reproduction ou imitation évoquant immédiatement le signe protégé aux yeux du public, quelle qu'en soit la raison (forme, couleurs ou autre caractéristique). Il pourra s'agir d'une reproduction partielle (ATF 58 I 113 consid. 1 p. 115 s.) ou stylisée. Il suffit qu'une partie reconnaissable d'armoiries publiques (ATF 80 I 58 consid. 2 p. 59) ou qu'un élément simplement susceptible de faire penser à un signe protégé (ATF 66 I 193 consid. 3 p. 195) soit effectivement présent dans le signe litigieux pour que celui-ci tombe sous le coup des art. 1 à 3 ou 11 LPAP. Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse d'une copie servile; la création d'une version plus ou moins approximative suffit (François Antoniazzi, La Convention d'Union de Paris et la loi fédérale sur la protection des marques de fabrique et de commerce, thèse Lausanne 1966, p.121 s.; Lucas David, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 86 f ad art. 2 LPM p. 65; Jean-Daniel Pasche, La protection des armoiries fédérales et de l'indication "suisse", thèse Neuchâtel 1988, p. 38; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, vol. I, 3ème éd., p. 286; FSBDM 1981 I 15). Pour juger du danger de confusion ainsi défini, il faut se fonder sur les impressions ressenties par le public et non sur des avis d'experts (Pasche, op. cit, p. 39; ATF 66 I 193 consid. 2 p. 195).

Aux yeux du public, un rectangle rouge portant en son milieu une croix blanche à branches égales évoque à l'évidence le drapeau fédéral suisse, tandis qu'un rectangle contenant trois bandes verticales bleue, blanche et rouge évoque à l'évidence le drapeau français et qu'un rectangle contenant trois bandes horizontales noire, rouge et jaune évoque à l'évidence le drapeau allemand. Les éléments centraux des en-têtes des formulaires que les intimés ont envoyés à leurs clients constituent dès lors des signes susceptibles d'être confondus avec des signes protégés par la LPAP. Leur apposition sur des papiers commerciaux ainsi que leur emploi à des fins commerciales sous toute autre forme - notamment leur insertion dans des messages électroniques - est dès lors régie par l'art. 3 LPAP, s'agissant de l'imitation du drapeau suisse, et par l'art. 11 LPAP, s'agissant de l'imitation des drapeaux français et allemand.
2.4 L'emploi commercial d'un signe prêtant à confusion avec un signe protégé est interdit par les art. 3 et 11 LPAP s'il est notamment de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels entre celui qui utilise le signe et la collectivité à laquelle il appartient. Il n'est pas nécessaire que l'emploi du signe litigieux donne définitivement l'impression d'un rapport officiel. Pour tomber sous le coup de la LPAP, il suffit qu'au premier coup d'oeil, le signe utilisé suggère faussement l'idée d'un rapport officiel, de manière à inciter le destinataire à prendre connaissance du document commercial sur lequel il se trouve. Un tel usage est illicite même si la lecture complète de ce document est de nature à dissiper ensuite toute équivoque (cf. ATF 116 IV 254 consid. 1c p. 257).

En l'espèce, il est vrai que les proportions des rectangles verticaux formant l'élément central de l'en-tête des formulaires litigieux différaient sensiblement de celles des drapeaux nationaux concernés. Mais cette différence ne suffisait pas à rendre d'emblée évident que les formulaires n'avaient pas un caractère officiel. La forme rectangulaire choisie par les intimés restait assez semblable à celle d'un emblème officiel pour que les couleurs nationales figurant sur les formulaires n'aient pas l'apparence d'un signe de fantaisie. Dès lors, même s'ils n'étaient pas accompagnés d'autres signes ou désignations officiels, les rectangles tricolores bleu-blanc-rouge et noir-rouge-jaune figurant dans les formulaires adressés aux clients français et allemands des intimés étaient aptes à donner une première impression d'officialité. Au surplus, pour ce qui concerne la Suisse, il est notoire que l'administration et les tribunaux fédéraux font usage de divers logos qui se distinguent nettement des armoiries fédérales - telles que définies par l'arrêté du 12 décembre 1889 (RS 111) - ce qui a pour conséquence que le public ne peut pas exclure qu'un document émane d'une autorité fédérale simplement parce qu'il contient, dans son en-tête, un signe qui rappelle les armoiries fédérales mais diffère sensiblement d'elles.

À droite des couleurs nationales, se trouvait en outre inscrite, dans les formulaires adressés aux clients français et suisses des intimés, l'expression "Registre de données de base du commerce, des affaires et de l'industrie". En français, lorsqu'il est utilisé pour désigner un livre ou un ensemble de feuillets contenant des renseignements, le mot "registre" se rapporte de loin le plus souvent à un fichier tenu par une administration publique (registre du commerce, registres de l'état civil, registre foncier, registre des contributions, registre des fichiers, etc...) ou par un particulier dans le but de permettre à une administration publique de les consulter (registres d'hôtels). Les exemples donnés par les dictionnaires courants pour cette acception du mot "registre" démontrent clairement la prédominance de cette connotation publique (cf. dictionnaires Le Robert, Le Nouveau Petit Robert et Le Petit Larousse Illustré, v° registre). Comme le fait valoir à bon droit le recourant, l'emploi de ce terme était dès lors de nature à renforcer l'apparence d'officialité que les formulaires litigieux pouvaient revêtir au premier coup d'oeil pour leurs destinataires. En revanche, il est vrai qu'on ne peut en dire autant de l'expression utilisée par les intimés en allemand - "Bezugsquellen-Datenbank des Handels, des Gewerbes und der Industrie" - qui n'a pas de connotation officielle.

Les termes "Made in Switzerland", "Made in France" et "Made in Germany" (etc ...) figurant à gauche de l'en-tête n'étaient pas de nature à dissiper d'emblée toute équivoque. En Suisse, l'administration fédérale fait un usage de plus en plus fréquent d'anglicismes. Par ailleurs, les termes "made in" sont utilisés par le public francophone comme par le public germanophone. Même en France, un commerçant moyen, sans formation juridique, ne pourrait donc pas exclure, sans autre examen et avec certitude, un usage officiel de ces termes dans un but de promotion internationale des entreprises françaises.

Enfin, juste au-dessous de l'en-tête, un délai était imparti, au mode impératif, au destinataire pour retourner le formulaire. Loin de dissiper l'équivoque créée par l'élément central de l'en-tête, la fixation de ce délai ajoutait à l'apparence d'officialité du document.

Dans ces conditions, la manière dont les couleurs suisses, françaises et allemandes étaient insérées dans l'en-tête des formulaires litigieux était de nature à faire penser, au premier coup d'oeil, à un document officiel, et non à une offre contractuelle émanant d'un particulier. Il était à prévoir qu'une fois lu cet en-tête, le destinataire ne jetterait pas le formulaire sans autre examen, même s'il n'était de manière générale pas intéressé par les offres non sollicitées de prestataires de services. Au contraire, il le lirait plus avant, à tout le moins pour déterminer s'il avait l'obligation d'y répondre. Aussi, de nature à donner une première impression d'officialité, l'emploi que les intimés ont fait de signes imitant les drapeaux suisses, français et allemands sur les formulaires litigieux contrevient-il aux art. 3 et 11 LPAP. Peu importe qu'une lecture minutieuse de l'entier du document ait éventuellement été de nature à dissiper ensuite toute équivoque (cf. ATF 116 IV 254 consid. 1c p. 257).
2.5 La contravention à la loi pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics n'est punissable que si elle est commise intentionnellement (cf. art. 13 LPAP précité). Les intimés X.________ et Y.________ ne peuvent dès lors être condamnés que s'ils ont prévu et accepté qu'au premier coup d'oeil, leurs destinataires pourraient penser qu'il s'agissait de documents officiels.

Il ressort des constatations de fait du premier juge (consid. 5d du jugement du 21 octobre 2005, p. 15), auxquelles renvoie l'arrêt attaqué, que les intimés ont contesté avoir voulu, en fixant un délai pour le retour des formulaires litigieux, créer une apparence d'officialité. La cour cantonale a considéré que leurs explications sur ce point n'étaient pas convaincantes (arrêt attaqué, consid. 4c, p. 12), mais elle ne s'est pas prononcée plus avant sur leur intention. Dans les motifs qui suivent ce passage, invoqués par les intimés, elle s'est contentée de relever que, de son point du vue, les intimés pouvaient de toute façon être acquittés dès lors qu'une lecture attentive du formulaire devait dissiper toute équivoque quant au caractère obligatoire de la réponse. Il convient dès lors d'admettre le pourvoi, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur l'élément subjectif de l'infraction et nouveau jugement.
3.
Le recourant invoque, en second lieu, une violation de l'art. 59 ch. 1 et 2 CP. Comme la confiscation, en nature ou par le biais d'une créance compensatrice, suppose l'existence d'un acte réunissant aussi bien les éléments objectifs que subjectifs d'une infraction (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 4.2), il n'est pas possible de déterminer si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant le refus du premier juge d'ordonner une confiscation en l'espèce. Il convient dès lors d'admettre également le pourvoi sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle réexamine complètement cette question.
4.
En définitive, le pourvoi doit donc être admis, l'arrêt entrepris être annulé et la cause être renvoyée à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement sur l'élément subjectif de la contravention à la loi fédérale sur la protection des armoiries publiques et autres signes publics et pour complément d'instruction et nouveau jugement sur la confiscation.

Les intimés, qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement.
2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des intimés, au Procureur général du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 24 mai 2006
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: