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{T 0/2}
9C_865/2007

Arrêt du 4 mars 2008
IIe Cour de droit social

Composition
MM. les Juges U. Meyer, Président,
Borella et Kernen.
Greffier: M. Scartazzini.

Parties
M.________,
recourant, représenté par Me Vincent Solari, avocat,
rue de Hesse 8-10, 1204 Genève,

contre

W.________,
intimée, représentée par Me Pierre Siegrist, avocat, Grand-Rue 17, 1204 Genève,

Fondation de prévoyance en faveur du personnel de capital international SA et des Sociétés affiliées, Place des Bergues 3, 1201 Genève,
Fondation institution supplétive LPP, Binzstrasse 15, 8045 Zurich.

Objet
Prévoyance professionnelle,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève du 30 octobre 2007.

Considérant en fait et en droit:
que par arrêt du 16 décembre 2005, la Cour de Justice du canton de Genève a annulé le chiffre 5 du jugement du Tribunal de première instance du 19 mai 2005 dans la cause qui opposait les époux M.________ W.________, ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par M.________ pendant la durée du mariage et transmis le dossier au Tribunal cantonal des assurances sociales pour fixer le montant des prestations de sortie et procéder au partage;
qu'interpellée par cette autorité, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Capital International SA et des sociétés affiliées (la fondation) a précisé que les prestations accumulées par M.________ entre le 17 février 1979 et le 2 septembre 2005 s'élevaient à 2'775'178 fr. 05, lesquelles avaient été rachetées pour partie entre 1997 et 2004 par 359'075 fr.;
que s'agissant des montants rachetés auprès de la fondation, M.________ a requis que ceux-ci soient soustraits des prestations à partager dans la mesure où ils avaient été financés grâce aux dons de membres de sa famille;
que par jugement du 30 octobre 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales a condamné la fondation à transférer, du compte de M.________, la somme de 1'387'589 fr. (2'775'178 fr. 05 : 2) sur un compte à ouvrir en faveur de W.________ à la Fondation supplétive LPP;
que M.________ interjette un recours en matière de droit public contre le jugement cantonal, dont il demande l'annulation, et conclut au renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils fixent la prestation de sortie à partager en soustrayant les montants rachetés entre 1997 et 2004 ainsi que les intérêts courus sur ces sommes;
que W.________ conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales conclut à son admission partielle et que la fondation renonce à sa prononcer;
qu'en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil (art. 22 al. 1 LFLP);
que pour chaque conjoint, la prestation de sortie correspond à la différence entre la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (art. 22 al. 2 ph. 1 LFLP);
que pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce, les paiements en espèces effectués durant le mariage n'étant pas pris en compte (art. 22 al. 2 ph. 2 et 3 LFLP);
que les parties d'un versement unique financé durant le mariage par l'un des conjoints au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts entreraient de par la loi dans les biens propres (art. 198 CC) doivent être déduits, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager (art. 22 al. 3 LFLP);
que le jugement cantonal retient à titre de prestations à partager de M.________ le montant de 2'775'178 fr. 05, soit l'intégralité des avoirs accumulés par celui-ci durant le mariage, et ne se prononce pas sur les rachats effectués entre 1997 et 2004;
que, dès lors qu'ils n'ont pas examiné ce point, ni procédé aux constatations de faits nécessaires, les premiers juges ont violé le droit fédéral, sans que le Tribunal fédéral puisse trancher la question ou compléter l'état de faits à cette fin;
que, si sur la base du dossier, il est établi que des rachats ont été effectués à hauteur de 359'075 fr., celui-ci ne permet pas de retenir qu'ils ont été financés au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres, le régime matrimonial des conjoints sur ce point n'étant pas déterminant;
que le jugement attaqué doit dès lors être annulé, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle procède conformément aux considérants et rende un nouveau jugement;
qu'ainsi la requête d'effet suspensif devient sans objet;
que dans la mesure où le litige n'oppose que le recourant, représenté par un avocat, à son ex-épouse, les frais de procédure ainsi que les dépens sont mis à charge de W.________ qui succombe;

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève du 30 octobre 2007 est annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de W.________.

3.
W.________ versera au recourant la somme de 2500 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Meyer Scartazzini