Invalidity degree to be reassessed after remandAI generated

{T 7}
I 743/06

Urteil vom 14. Dezember 2007
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichterin Widmer, Bundesrichter Frésard,
Gerichtsschreiberin Schüpfer.

Parteien
G.________, 1955, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Zimmerli, Alpenstrasse 4, 6004 Luzern,

gegen

IV-Stelle Nidwalden, Stansstaderstrasse 54, 6371 Stans, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Invalidenversicherung,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 1. Mai 2006.

Sachverhalt:
A.
Der 1955 geborene Elektroingenieur HTL und Wirtschaftsinformatiker HWV, G.________, arbeitete einerseits als Projektleiter im Zentrum X.________ des Kantons Y.________ und andererseits als Dozent an der Schule A.________. Wegen eines malignen Melanoms am linken Daumen musste dieser vorerst teilweise, am 30. Januar 2003 vollständig amputiert werden. Am 12. Mai 2003 meldete sich G.________ bei der IV-Stelle des Kantons Nidwalden zum Leistungsbezug an. Das Arbeitsverhältnis mit dem Zentrum X.________ wurde auf den 15. August 2003 aufgelöst. Der Versicherte erhöhte in der Folge sein Pensum an der Schule A.________. Die IV-Stelle klärte den Sachverhalt durch Beizug verschiedener Arztberichte (Prof. Dr. med. D.________ und Prof. Dr. med., Universitätsspital W.________, Dr. med. B.________), der Berichte der zwei Arbeitgeber und durch Einholung eines Gutachtens des Dr. med. M.________, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ab. Während die behandelnden Ärzte eine Arbeitsfähigkeit von 50% attestierten, kam der Arzt der IV-Stelle Dr. med. R.________, zur Erkenntnis, es bestehe keine Arbeitsunfähigkeit. Mit Verfügung 6. Oktober 2004 verneinte die IV-Stelle den Leistungsanspruch des G.________. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 21. März 2005).
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies die dagegen geführte Beschwerde nach Durchführung einer Parteiverhandlung mit Befragung des Beschwerdeführers mit Entscheid vom 1. Mai 2006 ab.
C.
G.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und beantragen, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% eine Rente zuzusprechen, eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden lässt sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen ohne einen konkreten Antrag zu stellen, während die IV-Stelle auf Abweisung schliesst. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; Art. 131 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395).
2.
2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Mit Blick auf diese neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (BGE 126 V 75 E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; zum Ganzen BGE 132 V 393).
3.
Der Beschwerdeführer erhebt unter anderem die formelle Rüge, das Unterlassen einer Protokollierung anlässlich der Parteiverhandlung vom 1. Mai 2006 verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Vorwurf ist praxisgemäss vorab zu behandeln.
3.1 Art. 61 lit. c ATSG bestimmt im Sinne einer Minimalvorschrift, dass das Versicherungsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen feststellt; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei. Weiter gehende, hier einschlägige Bestimmungen enthält das ATSG nicht. Insoweit ist kantonales Recht massgebend (Art. 61 ATSG am Anfang). Gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Sozialversicherungsrechtspflege des Kantons Nidwalden stellt das Gericht von Amtes wegen die für den Entscheid wesentlichen Tatsachen fest. Es ist in der Beweiswürdigung frei. Art 13 Abs. 2 der Verordnung verweist hinsichtlich des Beweisverfahrens auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO). Dabei ist die Parteibefragung gemäss Art. 142 der nidwaldnischen ZPO ein gesetzliches Beweismittel. Auf die Frage, ob über eine Parteiaussage, welche als Beweismittel dient, ein Protokoll zu erstellen ist, gibt die ZPO keine Antwort. Sie schreibt in Art. 160 Abs. 1 lediglich vor: "Die Zeugenaussagen sind in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll zu nehmen, der Zeugin oder dem Zeugen vorzulegen oder vorzulesen und von ihr beziehungsweise ihm zu unterzeichnen". Es gibt keinen Grund, weshalb dies nicht auch für eine Parteiaussage gelten soll, die als Beweis herangezogen wird. Der Hinweis des kantonalen Gerichts in seiner Stellungnahme im bundesgerichtlichen Verfahren vom 13. September 2006, dass gemäss Art. 77 der ZPO das ausgefertigte Urteil als Protokoll über den Verlauf der Gerichtsverhandlung gelte, bildet dabei keinen Widerspruch. Diese Bestimmung steht unter dem Kapitel: "Beratung und Beschlussfassung sowie Urteilseröffnung" und nicht unter dem Beweisverfahren. Es gilt das Protokoll über den Verhandlungsverlauf einerseits und ein solches über eine Aussage als Beweismittel andererseits zu unterscheiden. In der Lehre wird dazu ausgeführt, nicht schriftlich eingeholte Auskünfte von Parteien und Dritten müssten zumindest sinngemäss protokolliert werden. Es gelte die Protokollpflicht im Sinne einer Niederschrift der Aussagen nach ihrem wesentlichen Inhalt (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, S. 174 f., Art. 19 Rz. 31).
3.2 Dieser Minimalforderung ist das kantonale Gericht in dem Sinne nachgekommen, als es die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der Verhandlung vom 1. Mai 2006 tatsächlich protokollarisch festgehalten hat. Dass es weder vom Befragten, noch von der Protokollantin unterzeichnet ist, ist unter dem Aspekt der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der Vorinstanz zu seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme unterbreitet. Bestandteil der vorinstanzlichen Eingabe ist ein Verzeichnis der kantonalen amtlichen Akten, worin das Verhandlungsprotokoll vom 1. Mai 2006 ausdrücklich erwähnt ist. Auf ausdrückliches Ersuchen des Beschwerdeführers hin wurde ihm dieses am 10. November 2006 zugestellt. Es stand ihm frei, gegebenenfalls dazu Stellung zu nehmen. Damit wurden seine Verfahrensrechte gewahrt.
4.
Erst letztinstanzlich legt der Beschwerdeführer Lohnausweise über seine in den Jahren 2001 bis 2005 bei der Schule A.________ erzielten Einkommen auf.
4.1 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Bundesgericht neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, 120 V 481 E. 1b S. 485, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 1020/06 vom 20. Januar 2007, E. 3.2). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen (so genannte unechte Noven). Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (in BGE 126 V 237 nicht publizierte E. 1b, veröffentlicht in SVR 2001 AHV Nr. 6 S. 19, H 297/99). Da die Sache, wie unter Erwägung 5 dargelegt, an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, muss hier nicht entschieden werden, ob die Noven im letztinstanzlichen Verfahren zu berücksichtigen sind.
5.
Im angefochtenen Entscheid liess es das kantonale Gericht offen, ob hinsichtlich der medizinisch zumutbaren Arbeitsfähigkeit auf die Zeugnisse der behandelnden Ärzte, Dr. med. B.________ und Prof. Dr. med. E.________, abzustellen ist, welche eine 50%ige Einschränkung attestieren, oder ob dem Arzt der IV-Stelle gefolgt wird, welcher von einer vollen Arbeitsfähigkeit ausgeht. Gestützt auf die Unterlagen und teilweise in antizipierter Beweiswürdigung gelangte das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, der Invaliditätsgrad sei nicht aufgrund einer Zumutbarkeitsbeurteilung zu ermitteln, sondern unter Berücksichtigung des vom Beschwerdeführer tatsächlich erzielten Verdienstes zu bestimmen. Es traf aber - mit Ausnahme der erwähnten Parteieinvernahme - keine eigenen Beweismassnahmen. Es wies die Sache auch nicht zur diesbezüglichen Feststellung an die Verwaltung zurück, obwohl gemäss Akten keine Abklärungen über den tatsächlich erzielten Verdienst getroffen worden waren. Vielmehr stellte es über den im Entscheid als "tatsächlich erzielt" bezeichneten Verdienst eigene Berechnungen an und bezifferte diesen - unter anderem auf Grund einer anlässlich der Verhandlung vom 1. Mai 2006 gemachten Aussage - auf Fr. 90'480.-. Die Betroffenen hatten keine Gelegenheit, sich zum für das Verwaltungsgericht entscheidrelevanten Sachverhalt und den angeführten Indizien zu äussern.

Die nunmehr letztinstanzlich aufgelegten Lohnausweise bieten ein starkes Indiz dafür, dass die Schätzung der Vorinstanz zu hoch liegt. Demnach hatte der Beschwerdeführer in den Jahren 2003 bis 2005 durchschnittlich Fr. 77'703.- verdient. Verglichen mit dem unbestritten gebliebenen Valideneinkommen von Fr. 143'810.- für das Jahr 2003 resultiert ein rentenberechtigender Invaliditätsgrad von 46%. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache zum Erlass eines neuen Entscheides an das Versicherungsgericht zurückzuweisen. Es wird über die zumutbare Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und die Frage, was dieser im Zeitpunkt eines möglichen Rentenbeginns und darüber hinaus tatsächlich verdient hat, bzw. hätte verdienen können, zu befinden haben.
6.
Die Gerichtskosten sind der IV-Stelle, deren Vermögensinteresse betroffen ist, als unterliegender Partei aufzuerlegen. Sie hat dem Beschwerdeführer zudem eine Parteientschädigung zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, vom 1. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 21. März 2005 neu entscheide. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse EXFOUR, Basel, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Abteilung Versicherungsgericht, dem Bundesamt für Sozialversicherungen und der Ausgleichskasse Nidwalden zugestellt.
Luzern, 14. Dezember 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Ursprung Schüpfer