Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
AUS.2018.98
URTEIL
vom 21.
November 2018
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel
gegen
A____, geb. [...], von Algerien,
zurzeit in Haft im Gefängnis
Bässlergut,
Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel,
vertreten durch Advokat [...]
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes
vom 8. November 2018
betreffend Verlängerung der
Durchsetzungshaft
Sachverhalt
Der aus Algerien
stammende A____ befindet sich seit dem 8. Oktober 2017 im Kanton Basel-Stadt in
Ausschaffungshaft. Diese wurde durch die Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht (Einzelrichter) mit Entscheiden vom 9. Oktober 2017 (AGE
AUS.2017.79), 8. Januar 2018 (AGE AUS.2017.94) und 28. März 2018 (AGE
AUS.2018.28) bestätigt, letztmals bis zum 8. Juli 2018. Während der Dauer der
Ausschaffungshaft hat das Migrationsamt für den 24. November 2017 und den
8. März 2018 begleitete Rückführungen in die Heimat organisiert, die A____
jedoch beide mit seinem renitenten Verhalten verunmöglicht hat. Nachdem die
Bemühungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) und des Migrationsamtes
Basel-Stadt gescheitert sind, eine Rückführung auf anderem Wege als bisher zu
organisieren, hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft über A____ beendet
und stattdessen mit Verfügung vom 18. Juni 2018 Durchsetzungshaft für die Dauer
eines Monats angeordnet, was die Einzelrichterin mit Urteil AGE AUS.2018.58 vom
19. Juni 2018 bis 17. Juli 2018 bestätigt hat. Am 9. Juli 2018 hat das Migrationsamt
die Verlängerung der Durchsetzungshaft bis 17. September 2018 verfügt, wozu die
Einzelrichterin im Verfahren AUS.2018.69 mit Verfügung vom 16. Juli 2018 ihre
Zustimmung erteilt hat. Am 7. September 2018 hat das Migrationsamt die Verlängerung
der Durchsetzungshaft bis 17. November 2018 verfügt, wozu die Einzelrichterin
im Verfahren AUS.2018.83 mit Verfügung vom 13. September 2018 ihre Zustimmung
erteilt hat. Am 8. November 2018 hat das Migrationsamt die Verlängerung der
Durchsetzungshaft bis 17. Januar 2018 verfügt, wozu der Einzelrichter mit Verfügung
vom 12. November 2018 seine Zustimmung im Sinne der Erwägungen erteilt hat: Am
12. November 2018 ist beim Gericht ein Schreiben von A____ eingegangen, worin
er bittet, an die nächste Haftüberprüfung vorgeladen und verbeiständet zu
werden. Die mündliche Verhandlung zur Haftüberprüfung hat in Anwendung von Art.
78 Abs. 4 AuG innert acht Arbeitstagen am 21. November 2018 im Gefängnis
Bässlergut stattgefunden. Sein unentgeltlicher Vertreter beantragt die
Freilassung von A____ und die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Erwägungen
1.1 Wie
eingangs beschrieben, hat der Einzelrichter der Haftverlängerung innert des bis
anhin genehmigten Haftrahmens (bis 17. November 2018), aber unter Vorbehalt der
mündlichen Verhandlung zugestimmt. Die Verhandlung ergeht innert acht
Arbeitstagen nach Eingang des Gesuchs am 12. November 2018 (Art. 78 Abs. Abs. 4
Ausländergesetz [AuG, SR 142.20]). Zuständig zur Überprüfung der Haft ist ein Einzelrichter
am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).
1.2 Überschreitet
die Administrativhaft die Dauer von drei Monaten, besteht im Falle der
Bedürftigkeit der betroffenen Person unabhängig von der Erfolgsaussicht ein
Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung. A____ hatte bis anhin keine
rechtliche Vertretung gewünscht. Seinem nun vorliegenden Antrag auf
unentgeltliche Verbeiständung ist somit zu entsprechen.
Für den
massgeblichen Sachverhalt wird auf die ausführlichen Erwägungen in den bisher
ergangenen Entscheiden und Verfügungen der Einzelrichter verwiesen.
Zusammengefasst handelt es sich bei A____ um einen Ausländer, der in der
Schweiz erstmals im Juli 2014 in Erscheinung trat. Er hält sich seit dem für
ihn negativen Ausgang seines Asylverfahrens illegal in der Schweiz auf und ist
wiederholt straffällig geworden. Anlässlich seiner letzten Verurteilung ist
eine Landesverweisung von fünf Jahren gegen ihn ausgesprochen worden. Trotz der
Organisation von Reisepapieren durch die Behörden sind zwei Versuche, den Beurteilten
in seine Heimat zurückzuschaffen, gescheitert. Auch anlässlich der heutigen
Verhandlung verweigert der Beurteilte eine Rückführung nach Algerien.
Hat
eine ausländische Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb
der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder
Ausweisung oder die rechtskräftige Landesverweisung u.a. nach Artikel 66a StGB
aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so darf sie in
Durchsetzungshaft genommen werden, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu
verschaffen, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist oder
keine andere, mildere Massnahme zum Ziel führt (Art. 78
Abs. 1 AuG).
Auf die
Voraussetzungen für die Anordnung von Durchsetzungshaft wurde in AGE
AUS.2018.58 vom 19. Juni 2018 E. 3 f. ausführlich eingegangen; darauf wird
verwiesen, zumal sich daran seither nichts geändert hat.
4.1 Die Durchsetzungshaft kann gemäss Art. 78 Abs. 2 AuG jeweils um zwei
Monate verlängert werden, sofern die betroffene Person weiterhin nicht bereit
ist, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen. Vorbehalten bleibt Artikel 79:
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach den Art. 75-77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen die maximale Haftdauer von
sechs Monaten nicht überschreiten. Die maximale Haftdauer kann mit Zustimmung
der kantonalen richterlichen Behörde unter anderem dann um höchstens zwölf
Monate verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen
Behörde kooperiert (Art. 79 Abs. 1 und Abs. 2 AuG). Die angeordnete
Haft hat innerhalb der zulässigen Höchstdauer verhältnismässig zu sein.
4.2 Der
Beurteilte ist weiterhin nicht bereit, sein Verhalten zu ändern und nach
Algerien auszureisen. Zwei begleitete Ausschaffungsversuche mussten aufgrund
seines renitenten Verhaltens bereits abgebrochen werden. Mit dem Migrationsamt
ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass eine weitere Ausschaffung
unter den nämlichen Modalitäten (Level 2, ab Flughafen Genf mit Air Algérie
etc.) ohne Verhaltensänderung des Beurteilten scheitern wird. Eine zwangsweise
Ausschaffung nach Algerien ist derzeit nicht möglich, weshalb es der
Kooperation des Ausländers bedarf, um die Ausschaffung zu ermöglichen. Die
Ausschaffung ist damit allein wegen des Verhaltens von A____ unmöglich. Der
Beurteilte befindet sich seit 8. Oktober 2017 in ausländerrechtlicher Haft,
womit mit der vorliegend verfügten Verlängerung der Haft die gesetzliche
Maximaldauer von 18 Monaten nicht erreicht wird, sondern etwas mehr als 15
Monate. Die Voraussetzungen von Art. 78 Abs. 2 AuG und Art. 79 Abs. 2 lit. a
AuG für die weitere Verlängerung der Administrativhaft um 2 Monate sind damit
gegeben.
4.3 Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss „…jeweils aufgrund
der Umstände im Einzelfall beurteilt werden, ob die Durchsetzungshaft (noch)
geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot verstösst (BGE 134 I 92 E. 2.3.2, 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zu Art. 13g ANAG]).
Dabei ist dem Verhalten des Betroffenen, den die Papierbeschaffung allenfalls
erschwerenden objektiven Umständen sowie dem Umfang der von den Behörden
bereits getroffenen Abklärungen Rechnung zu tragen und zu berücksichtigen, wie
weit der Ausländer es tatsächlich in der Hand hat, die Festhaltung zu beenden,
indem er seiner Mitwirkungs- bzw. Ausreisepflicht nachkommt (BGE 134 I 92 E.
2.3.2 S. 97 [zu Art. 13g ANAG]; 134 II 201 E. 2.2.2 S. 204). Das mutmassliche künftige Verhalten des Betroffenen ist gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen. Ein erklärtes
konsequent unkooperatives Verhalten bildet dabei nur einen unter mehreren zu
berücksichtigenden Gesichtspunkten, andernfalls die Festhaltung umso weniger
angeordnet werden könnte, je renitenter sich die betroffene Person zeigt und je
stärker sie versucht, ihre Ausschaffung zu hintertreiben (BGE 134 I 92 E.
2.3.2 S. 97). Von Bedeutung können auch ihre familiären Verhältnisse sowie der
Umstand sein, dass sie wegen ihres Alters, Geschlechts oder Gesundheitszustands
als "besonders schutzbedürftig" gelten muss (BGE 135 II 105 E. 2.2.2
S. 107 f.; 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97; Urteile 2C_1182/2014 vom 20. Januar 2015 E.
3.3.3; 2C_624/2011 vom 12. September 2011 E. 2.1).
4.4 Eine besondere Schutzbedürftigkeit
des Beurteilten ist nicht auszumachen. Es handelt sich um einen 28-jährigen
Mann, der gesund ist und keine familiären Beziehungen zur Schweiz hat.
Der
Beurteilte hat sich anlässlich der für den 24. November 2017 vorgesehenen
Rückführung nach Algerien mit Air Algérie auf Vollzugsstufe 2 körperlich
gewehrt; er selber und eine Begleitperson wurden dabei verletzt. Er äusserte
sich gegenüber dem Piloten auf arabisch dergestalt, dass dieser sich geweigert
hatte, ihn mitzunehmen; deshalb wurde die Rückführung abgebrochen. Auch der
Rückführungsversuch vom 8. März 2018 wurde nach Drohungen und Beleidigungen des
Beurteilten gegenüber dem Personal und dem Captain abgebrochen. Im Sinne von BGer
2C_934/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2 ist festzuhalten, dass ohne
Verhaltensänderung des Beschwerdeführers sich auch eine Rückführung der
Vollzugsstufe 3 kaum realisieren lassen wird und ein erneuter Versuch auf
Vollzugsstufe 2 angesichts dessen bisherigen Verhaltens wenig Sinn macht. Der
Beschwerdeführer hat es vorliegend in der Hand, durch Änderung seines
Verhaltens, nämlich die Kooperation bei der Rückführung mittels Linienflug, die
Durchsetzungshaft zu beenden. Es ist denn auch gerade Sinn und Zweck der Durchsetzungshaft,
Druck zugunsten einer Verhaltensänderung auf den Beschwerdeführer auszuüben,
weshalb der Durchsetzungshaft auch der Charakter einer Beugehaft zukommt.
Selbst
wenn sich der Beurteilte auch heute – und nach bereits ersessener
ausländerrechtlicher Haft von mehr als 13 Monaten – nicht bereit erklärt, nach
Algerien auszureisen, ist gemäss einer Lehrmeinung nicht auszuschliessen, dass
die andauernde Haft letztlich doch noch eine Veränderung des Verhaltens des Beurteilten
bewirken kann, zumal sich der Leidensdruck aufgrund der Haftsituation mit der
Länge der Haft erhöht. Die Haft ist grundsätzlich geeignet, den Zweck zu
erreichen, weil auch nach Absitzen er Haft kein gesichertes Aufenthaltsrecht
für den Beurteilten besteht und er unter Umständen später trotzdem ausgeschafft
werden könnte (Businger, a.a.O.,
S. 204 f.).
4.5 Allerdings ist das mutmassliche
künftige Verhalten des Betroffenen und ein erklärtes konsequent unkooperatives
Verhalten gemäss der zitierten Rechtsprechung nicht einfach vollständig
zu ignorieren, sondern bildet nur, aber immerhin einen unter mehreren zu
berücksichtigenden Gesichtspunkten (BGE 134 I 92).
Somit
ist auf die konkreten Umstände einzugehen. Im vorliegenden konkreten Fall muss
allerdings gesagt werden, dass angesichts der absoluten Entschlossenheit,
welche der Beurteilte an den Tag legt, eine Verhaltensänderung mit Sicherheit
auszuschliessen ist. Der Beurteilte hat mit krassen verbalen Mitteln zwei Flüge
vereitelt und seine Haltung ohne Unterlass verbal kundgetan und auch damit,
dass er unzählige Male die Zuführung zum Migrationsamt und zum Gericht
verweigert hat. Nun verbleiben bis zur maximalen Haftdauer von 18 Monaten noch
etwas mehr als vier Monate. Es ist schlicht undenkbar, dass der Beurteilte
jetzt, kurz vor Erreichen der Maximaldauer, sich doch noch zur Ausreise nach
Algerien entschliessen würde; entsprechend äussert er sich auch. Entgegen der
Lehrmeinung von Businger (a.a.O.
S. 205 ff.) kann aus dem dogmatischen Umstand, dass Beugehaft zeitlich
unbegrenzt ist und nur mit der Verhaltensänderung durch den Betroffenen oder
mit Ablauf der gesetzlichen Maximaldauer beendet werden kann, vorliegend nichts
für den konkreten Fall abgeleitet werden. Denn faktisch steht fest, dass der
Beurteilte ohnehin nicht nach Algerien ausreisen wird, ungeachtet dessen, ob er
jetzt noch weiter bis zur maximalen Haftdauer in Haft belassen wird oder nicht
– eine rein theoretisch verbleibende Möglichkeit einer Verhaltensänderung ist
nicht zu beachten. Damit ist die weitere Haftverlängerung zwecklos und hat
ausschliesslich pönalen Charakter, was unzulässig ist. Angesichts des
Umstandes, dass Hafttage hohe Kosten verursachen, besteht auch ein öffentliches
Interesse daran, öffentliche Mittel nicht für Zweckloses zu verschleudern. Zu
berücksichtigen ist schliesslich, dass für den Fall, dass die
Rückführungsmodalitäten für Algerien ändern und zwangsweise Ausschaffungen möglich
werden sollten, noch eine ausreichende Resthaftdauer zur Verfügung stehen
sollte, um dannzumal die Wegweisung auch wirklich sicherstellen und vollziehen
zu können.
Damit
erweist sich die angeordnete Haft als unzulässig, und der Beurteilte ist aus
der Haft zu entlassen.
Für
das Gerichtsverfahren werden keine Kosten erhoben (§ 4 Gesetz über den
Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Der
unentgeltliche Rechtsbeistand ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Demgemäss
erkennt der Einzelrichter:
://: Die über A____ angeordnete Verlängerung
der Durchsetzungshaft ist unzulässig. Er ist aus der Haft zu entlassen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand, [...], wird ein
Honorar von CHF 800.--, zzgl. 7,7 % MWST von Honorar und Auslagen zu CHF
61.60, somit total CHF 861.60 aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
A____
Migrationsamt
Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die
Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Hinweis
Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.
