Appeal partly allowed in illegal stay and employment caseAI generated

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2018.3

URTEIL

vom 4. Juni 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, lic. iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 23. November 2017

betreffend Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts sowie Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 23. November 2017 kostenfällig der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 80.– verurteilt. Ihm wurde eine Probezeit von 2 Jahren auferlegt. Zudem wurde er zu einer Busse von CHF 960.– verurteilt. Bezüglich Ziffer 2 der Anklageschrift (Handlungen betreffend B____) wurde er vom Vorwurf der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Beschäftigung von Ausländern freigesprochen.

Gegen dieses Urteil meldete A____, vertreten [...], am 29. November 2017 Berufung an. Mit Eingabe vom 8. Januar 2018 erfolgte die Berufungserklärung, mit welcher ein vollumfänglicher Freispruch beantragt wird. Mit Eingabe vom 7. Mai 2018 erfolgte die schriftliche Berufungsbegründung. Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Eingabe vom 16. Mai 2018 die Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Berufungskläger ist auf sein Ersuchen hin von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert worden. Anlässlich der Verhandlung vom 4. Juni 2019 kam sein Verteidiger zum Vortrag. Für dessen Ausführungen ist auf das Protokoll zu verweisen. Der Staatsanwalt verzichtete auf eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung legitimiert ist. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung beziehungsweise Anschlussberufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Die nicht angefochtenen Punkte sind demnach in Rechtskraft erwachsen (vgl. Dispositiv).

Dem Berufungskläger wird mit dem vorinstanzlichen Schuldspruch angelastet, seit seinem Amtsantritt als Verwalter der C____ an der D____ in Basel vom Jahre 2003 bis zum 27. September 2016 den algerischen Staatsangehörigen E____ als Putz- und Kochhilfe beschäftigt zu haben, obwohl er gewusst habe, dass dieser über keine gültige Arbeitsbewilligung verfügte. Zudem habe er im gleichen Zeitraum – strafrechtlich noch nicht verjährt ab April 2010 – den rechtswidrigen Aufenthalt von E____ in der Schweiz erleichtert, indem er diesem in den Räumlichkeiten der C____ Unterkunft gewährt habe.

Unbestritten ist, dass der Berufungskläger im Jahr 2003 im Auftrag der [...] C____ Stiftung für die [...] an der D____ als Verwalter zuständig geworden ist und dass E____ bereits damals und seither bis zu seiner Verhaftung am 27. September 2016 dort in einem [...] nächtigte. Nach eigenen Angaben war der Berufungskläger in der Lage, die im Zeitpunkt seines Amtsantritts offenbar bestehende Praxis, dass sich illegal anwesende Leute im [...] [i.e. in der ] aufhielten, zu beenden (Schreiben des Berufungsklägers an das Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt vom 2. November 2016, Akten S. 59). Ebenso unbestritten ist, dass der Berufungskläger wusste, dass sich auch E____ illegal in der Schweiz aufhielt (Berufungserklärung, Akten S. 175).

Der Berufungskläger führte im Strafverfahren aus, er habe ernsthafte Bemühungen unternommen, auch E____ zum Verlassen des […] zu veranlassen und er habe hierzu verschiedene Massnahmen ergriffen. So habe er das Warmwasser abgedreht, die Küche abgeschlossen und – so weiter vor erster Instanz – mitunter die Heizung ausgeschaltet. Er habe E____ gesagt, dass er den Platz verlassen müsse, und ihn unter Druck gesetzt (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 4, Akten S. 117). Er habe ihm nicht Kost und Logis gewährt. E____ sei aber bei den [...] sehr beliebt und seine Bemühungen, ihn zum Verlassen der Räumlichkeit zu bewegen, seien letztlich erfolglos geblieben.

Wie vor der Vorinstanz wendet die Verteidigung im Berufungsverfahren ein, die Verantwortung für den Aufenthalt E____s sei bei der [...] C____ und nicht beim Berufungskläger gelegen. Dieser habe den Fall der Stiftung gemeldet und mit Vertretern der Stiftung besprochen (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 6, Plädoyer, Akten S. 119).

Dass der Berufungskläger kein Hausrecht gehabt habe, wie er zumindest vor erster Instanz vortragen liess (Protokoll S. 119), steht im Widerspruch dazu, dass er erklärtermassen der „Leiter“ der […] war (Protokoll a.a.O.) und als solcher gemäss „Bekanntmachung“ der C____ unter gegebenen Voraussetzungen etwa Personen den Zutritt zum [...] verweigern oder Personen ausnahmsweise das Übernachten im [...] erlauben konnte („Bekanntmachung“, Akten S. 37/38, Punkte 7 und Schlusssatz). Zudem war er offensichtlich in der Lage, die Küche abzuschliessen, Warmwasser abzudrehen oder die Heizung auszuschalten. Vor diesem Hintergrund ist nicht zweifelhaft, dass er, soweit ersichtlich sogar als einzige Person, das Hausrecht ausübte. Dass die faktische, tägliche Ausübung des Hausrechts nicht durch eine juristische Person erfolgen kann, liegt auf der Hand. Als der mit Hausrecht ausgestattete Verwalter des [...]s hat der Berufungskläger im Ergebnis letztlich geduldet, dass eine Person ohne gültigen Aufenthaltstitel durch die Infrastruktur der Räumlichkeiten in ihrem illegalen Aufenthalt unterstützt wird. Dass er offenbar zumindest gewisse Bemühungen unternommen hat, E____ zum Verlassen der Räumlichkeit zu bewegen, und dass er gewisse Hemmungen gehabt haben mag, noch weitere Massnahmen, etwa in Zusammenarbeit mit Behörden, einzuleiten (die Bekanntmachung sieht eine solche ausdrücklich vor, Schlusssatz, Akten S. 39) und hierbei unter sozialem Druck gestanden haben mag, wird bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, ändert aber nichts an der Tatbestandsmässigkeit.

Selbst wenn der [...] vom Aufenthalt E____s gewusst hätte, würde dies den Berufungskläger nicht aus der strafrechtlichen Verantwortung entlassen. Das Mitwissen oder die Anweisung einer Eigentümerin oder auch einer gegenüber dem Berufungskläger weisungsberechtigten Stelle vermögen ein rechtswidriges Verhalten nicht zu legitimieren. Der im Plädoyer erfolgte Hinweis auf ein „Einvernehmen“ des Berufungsklägers mit der Eigentümerin ist daher unbehelflich. Entsprechendes gilt für das Vorbringen, der Berufungskläger hätte den weiteren Verbleib E____s nur auf eine allfällige Weisung der Eigentümerin unterbinden müssen. Die Weisung, sich an Gesetze zu halten, ergibt sich aus diesen selbst. Es bedarf keiner zusätzlichen „Anweisung“ durch eine andere Stelle. Entgegen der Verteidigung kann mitnichten von einem durch den [...] bewilligten „Ausnahmefall“ die Rede sein, und zwar schon deshalb nicht, weil dieser einen gesetzeswidrigen Zustand gar nicht bewilligen könnte. Im Übrigen hatte der Berufungskläger vor erster Instanz selbst angegeben, er habe mit der Stiftung „diskutiert“, dass er „die Leute wegschaffen muss“ (Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 2, Akten S. 115).

Der [...] hat seinen Willen, Schweizer Gesetzen Nachachtung zu verschaffen, ebenfalls in der genannten Bekanntmachung, die der Berufungskläger kannte, kundgetan. Er hat dabei insbesondere darauf hingewiesen, dass keine Personen ohne gültige Aufenthaltspapiere im [...] übernachten dürfen (Bekanntmachung, Punkte 7, 10). Dass diese Bekanntmachung vor dem Amtsantritt des Berufungsklägers erfolgt ist, ändert entgegen der Ansicht der Verteidigung nichts daran. Rechtswidriger Aufenthalt ist ein Dauerdelikt. Dementsprechend kann ein rechtswidriger Aufenthalt dauerhaft oder phasenweise unterstützt werden. Auch der im Verfahren seitens der Verteidigung mehrfach erfolgte Hinweis darauf, dass E____ gewissermassen „zum Inventar“ der [...] gehört habe, vermag nichts daran zu ändern, dass dessen Aufenthalt illegal war. Ein Dauerdelikt wird nicht dadurch straffrei, dass die Deliktsdauer besonders lange betragen hat.

Weiter bringt die Verteidigung vor, die Polizei habe gewusst, dass sich E____ in der C____ aufhalte. Es habe also am Handlungsziel des Berufungsklägers gefehlt, E____ dem behördlichen Zugriff zu entziehen. Hierbei übersieht der Berufungskläger, dass ein Beeinträchtigen der Zugriffsmöglichkeiten für die Tatbestandsmässigkeit reicht (Vetterli/d’Addario di Paolo, Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 116 N 9; Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, N 2 zu Art. 116; vgl. auch BGE 130 IV 77). Die logistische Unterstützung, die E____ im Ergebnis zukam, erschwerte zweifellos den Zugriff der Behörden auf ihn. Der Zugriff in [...], ist bereits an sich anspruchsvoll. Hinzu kommt, dass E____ durch die Wohnbasis auch in der Lage gewesen wäre, nötigenfalls vorübergehend andernorts in der Schweiz unterzutauchen und später wieder zurückzukehren. Ob die Polizei über E____s Aufenthalt in der [...] tatsächlich Bescheid wusste, muss und kann im vorliegenden Kontext letztlich ohnehin offen bleiben. Dass der Berufungskläger oder der [...] mit seinem Wissen die Polizei aktiv informiert hätten (wie dies etwa in Fällen von Kirchenasyl meist der Fall ist; Vetterli/d’Addario di Paolo, a.a.O.), bringt der Berufungskläger nicht vor. Dass eine jahrelange Beherbergung weit über eine sozialadäquate Handlung hinausgeht, leidet sodann keinen Zweifel. Dem oben zitierten Bundesgerichtsentscheid lässt sich entnehmen, dass bereits ein Beherbergen während drei Monaten tatbestandsmässig ist.

Schliesslich lässt der Berufungskläger noch einwenden, er habe keine Garantenstellung gehabt, weshalb ihm strafrechtlich kein Unterlassen vorgeworfen werden könne. Hierbei verkennt er, dass die Handlung des Beherbergens zahlreiche Einzelelemente enthält und sich keinesfalls in einem blossen Nicht-Handeln erschöpft. Wer als Verantwortlicher einer Räumlichkeit einer Person über Jahr und Tag – wie vorliegend geschehen – den Zutritt in ein Zimmer gewährt, unterlässt nicht, sondern handelt. Der Einwand geht schon daher fehl.

Mit ergänzendem Verweis auf die vorinstanzliche Urteilsbegründung ergeht daher auch im Berufungsverfahren ein Schuldspruch wegen Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts.

Mit dem vorinstanzlichen Urteil wurde dem Berufungskläger weiter angelastet, E____ als Putz- und Kochhilfe beschäftigt zu haben, obwohl er gewusst habe oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte wissen können, dass dieser über keine gültige Arbeitsbewilligung verfüge. Wer als Arbeitgeber vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, macht sich gemäss Art. 117 Abs. 1 AIG strafbar. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG).

Wenn von den in diesem Verfahren aus formellen Gründen nicht verwertbaren Aussagen E____s abstrahiert wird (vgl. vorinstanzliches Urteil, zutreffende Erwägung I.), bleiben als Beweismittel in diesem Punkt nur noch die Aussagen des Berufungsklägers selbst. Dieser gab während des gesamten Verfahrens an, dass Besucher der [...] jeweils kochen und putzen und dass dies Bestandteil des religiösen Gemeinschaftslebens sei. E____ habe auch so geholfen, aber hierfür kein Entgelt erhalten. Dies kann – wenn dessen Aussagen vollends ausser Acht bleiben – nicht widerlegt werden. Ähnliches dürfte durchaus auch in [...] Gemeindehäusern vorkommen. Hier wie dort könnte dabei nicht gesagt werden, dass es sich um eine Tätigkeit handle, die in der Regel gegen Entgelt erfolgt: Es sind keine Tätigkeiten in einem kommerziellen Kontext. Die Vorinstanz geht zwar davon aus, dass „angesichts der Häufigkeit“, mit welcher E____ gekocht und geputzt habe, vorliegend anderes zu gelten habe; hierfür stellte sie offensichtlich, wenn auch indirekt, auf die unverwertbaren Aussagen E____s ab, was unzulässig ist. Gestützt auf die Aussagen des Berufungsklägers ist nur von gelegentlichen und auch bei anderen [...]sbesuchern üblichen Hilfseinsätzen auszugehen, die keine Auswirkungen auf den Schweizer Arbeitsmarkt haben. In diesem Punkt kann dem Berufungskläger nicht zweifelsfrei eine Form von Beschäftigen von Ausländern ohne Bewilligung nachgewiesen werden, die den Tatbestand von Art. 117 AIG erfüllt, weshalb er in diesem Punkt freizusprechen ist.

Wer einem Ausländer den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Art. 116 Abs. 1 AuG; seit 1.1.2019 AIG). In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Abs. 2). Vorliegend ist ein leichter Fall zu erkennen. Der Verschuldensvorwurf wiegt leicht, weil der Berufungskläger die Situation, mit welcher der rechtswidrige Aufenthalt logistisch unterstützt wurde, mit seinem Antritt als Verwalter der betreffenden Räumlichkeiten gewissermassen übernommen und nicht selbst erschaffen hat. Im Gegensatz zu anderen Formen der Tatbegehung fehlte es an einem markanten, an einer Einzelhandlung auszumachenden Entschluss zum Gesetzesbruch. Es kommt hinzu, dass die Situation zum Zeitpunkt, in welchem der Berufungskläger das Hausrecht als Verwalter übernommen hat, schon Jahre angedauert hatte. Die Schwelle, die Hilfeleistungen mit letzter Konsequenz zu beenden, dürfte zumindest subjektiv entsprechend hoch gelegen haben. Wie die Vorinstanz bereits feststellte, sind auch gewisse Hemmungen des Berufungsklägers, gegen einen [...] vorzugehen, nachvollziehbar. Weiter hat der Berufungskläger zumindest zeitweilig gewisse Vorkehren getroffen, die E____ zum Verlassen der Lokalität veranlassen sollten. Insgesamt kann ihm nur aber immerhin vorgeworfen werden, einen rechtswidrigen Zustand im Ergebnis halt doch aufrechterhalten und dadurch einer illegal anwesenden Person den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz für eine längere Zeitspanne erleichtert zu haben. Der Berufungskläger ist nicht vorbestraft und zeigte bezüglich des Tatvorwurfs der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts vor den Schranken der Vorinstanz eine gewisse Einsicht. Er hat nach eigenen Angaben vor Strafgericht seit Jahren kein eigenes Einkommen mehr. Seine Frau habe ein jährliches Einkommen von ca. CHF 130‘000.–. In Würdigung all dieser Umstände erscheint eine Busse von CHF 300.– als dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie eine reduzierte Urteilsgebühr für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren. Zudem steht ihm eine Parteientschädigung für den ausgewiesenen Aufwand seiner Rechtsvertretung im Umfang von 75% zu (weitgehendes, aber nicht vollständiges Obsiegen).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Punkt des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen ist:

Freispruch von der Anklage der Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländer gemäss Ziff. 2 des Strafbefehls / der Anklageschrift (Handlungen betreffend [...]).

A____ wird der Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts (Ziff. 1 des Strafbefehls / der Anklageschrift; Handlungen betreffend E____) schuldig gesprochen und verurteilt zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 116 Abs. 1 lit a und Abs. 2 des Ausländergesetzes sowie 106 des Strafgesetzbuches sowie Art. 405 Abs. 2 der Strafprozessordnung.

Von der Anklage der Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung wird der Beurteilte in teilweiser Gutheissung seiner Berufung freigesprochen.

Der Beurteilte trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von CHF 255.30 sowie eine reduzierte Urteilsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 250.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens unter Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 200.–.

A____ wird eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2‘874.95 (inkl. Auslagen und MWST) für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 2‘566.20 (inkl. Auslagen und MWST) für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.