Failure to hear child caused remand

KES.2015.1Other CourtFeb 24, 2015Annulled

Extracted by Omnilex

Omnilex summary

In a family precautionary-measures dispute, the mother complained that the lower court had decided without hearing the child, although she had requested such a hearing. The court held that Art. 298(1) CCP makes the child hearing mandatory in family proceedings, including interim measures, unless the child is too young or other child-related important reasons justify an exception. Neither applied here. The earlier KESB hearing was no longer current. The omission constituted a serious procedural defect and a violation of the child’s right to be heard, so the challenged decision was set aside and the matter remanded for a new decision.

Omnilex headnote

Art. 298 Abs. 1 ZPO; Kindesanhörung in familienrechtlichen Verfahren, auch im vorsorglichen Massnahmeverfahren; die Anhörung des Kindes ist grundsätzlich zwingend und nur ausnahmsweise zu unterlassen, wenn das Kind noch zu jung ist oder andere, in seiner Person liegende wichtige Gründe dagegen sprechen. Eine frühere Anhörung genügt nicht mehr, wenn sie aufgrund Zeitablaufs ihren Aktualitätswert verloren hat. Die Unterlassung stellt eine formelle Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Kindes dar; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen (vgl. Erw. 2–4).

Full text

Aus den Erwägungen:

1.    Die Mutter rügt insbesondere, die Vorinstanz habe keine Kinderanhörung vorgenommen, obschon sie bereits vor Vorinstanz eine solche beantragt habe (…).

Die Vorinstanz begründet die fehlende Kinderanhörung (im Massnahmeverfahren) damit, dass sie das Kind im Hauptverfahren anhören werde und es nicht der Belastung einer mehrfachen Anhörung habe aussetzen wollen (…).

2.    Nach Art. 298 Abs. 1 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen.

Eine Kindesanhörung hat in allen familienrechtlichen Verfahren zu erfolgen (BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 3). Sie dient nicht nur der Sachverhaltsfeststellung, sondern ist, als Ausfluss aus dem Persönlichkeitsrecht (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 8; Steck, Die Kinderbelange in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch 2010, 800, 804; Bodenmann/Rumo-Jungo, Die Anhörung von Kindern aus rechtlicher und psychologischer Sicht, FamPra.ch 2003, 22, 24), vor allem ein persönliches Mitwirkungsrecht des Kindes, welches diesem einen besonderen Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht (BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 5). Begründet wird der Einbezug des Kindes damit, dass es vom Verfahren direkt betroffen bzw. unmittelbar berührt und seine Persönlichkeit ernst zu nehmen sei (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 7; BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 8). Dem Kind soll gezeigt werden, dass seine Wünsche und Bedürfnisse wahrgenommen und in die Entscheidung mit einfliessen werden (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 12).

Die Pflicht zur Anhörung gilt als generelle Maxime und ist grundsätzlich zwingend (BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 5, 7). Sie darf weder unterbleiben, wenn sie nach Auffassung des Gerichts keinen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang des Verfahren erwarten lässt (BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 8; Steck, Die Kinderbelange in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch 2010, 800, 805), noch, wenn eine Kindesvertretung eingesetzt wurde (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 17; BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 13). Eine Kindesanhörung hat selbst dann zu erfolgen, wenn Kinderbelange 'nur' in einem vorsorglichen Massnahmeverfahren betroffen sind (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 27). Im anschliessenden Hauptverfahren ist dann unter Umständen ein zweites Gespräch vorzunehmen, namentlich, wenn inzwischen viel Zeit verstrichen ist (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 27). Dabei ist unbestritten, dass eine Anhörung nicht vor einem Richterkollegium, sondern durch eine Einzelperson, allenfalls mit Beizug eines Gerichtsschreibers, zu erfolgen hat (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 16; BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 20). Nach überwiegender Meinung, der mit Blick auf die in Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime beizupflichten ist, ist für eine Kindesanhörung sodann nicht einmal ein Antrag nötig (BernerKomm ZPO/Spycher, Art. 209 ZPO, N 10; Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 9; BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 7; FamKomm Scheidung/Schweighauser, Anh. ZPO, Art. 298 ZPO, N 9).

3.    Auf eine Kindesanhörung kann nur in Ausnahmefällen verzichtet werden, nämlich erstens, wenn das Kind noch zu jung ist und zweitens, wenn andere wichtige Gründe gegen eine Anhörung sprechen.

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt die Altersgrenze (für eine Anhörung) bei sechs Jahren (BGE 131 III 553, E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 29; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, N 11.256). Ab diesem Alter sind grundsätzlich sämtliche Kinder anzuhören.

Wegleitend für die sonstigen wichtigen Gründe ist das Kindeswohl (BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 14). Solche werden zum Beispiel in einer strikten Weigerung des Kindes, einer sichtlich grossen Belastung oder seiner gesundheitlichen Situation gesehen (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, N 11.257). Der wichtige Grund hat also in der Person des Kindes zu liegen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 31).Die Anhörung muss dem Kind nach den gesamten Umständen zumutbar sein, d.h. keine Gefährdung für seine physische oder psychische Gesundheit bedeuten (BaslerKomm ZPO/Steck, Art. 298 ZPO, N 16). Unnötige Belastungen durch wiederholte Anhörungen sind zu vermeiden (BGE 133 III 553, E. 4; Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 31). Vor einer erneuten Befragung sind demnach der erhoffte Gewinn durch neue Erkenntnisse und die Belastung des Kindes sorgfältig gegeneinander abzuwägen (BGE 133 III 553, E. 4; Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 298 ZPO, N 27).

4.    Hier sprechen weder das Alter des Kindes noch andere wichtige Gründe gegen eine Kindesanhörung. Die Anhörung vor der KESB (…) geschah zudem bereits (…), als K erst zwei Tage bei der Pflegefamilie weilte. Inzwischen hat er sich eingelebt und es ist geraume Zeit verstrichen. Die damalige Anhörung war also bereits zum Verfügungszeitpunkt der (Vorinstanz) nicht mehr aktuell.

Die Kindesanhörung gehört zum verfahrensrechtlichen Mindeststandard (BGE 131 III 409, E. 4.4.3). Die Unterlassung stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar; sie verletzt den Anspruch des Kindes auf rechtliches Gehör, auch wenn es nicht als Partei am Verfahren beteiligt, sondern als Person davon betroffen ist. Die formelle Natur des Anspruchs bewirkt grundsätzlich, dass eine Verfügung, in der dieser missachtet wurde, aufgehoben werden muss. Die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs wäre nur ein unvollkommener Ersatz. Wohl ist es möglich, eine Kindesanhörung im Rechtsmittelverfahren nachzuholen, wenn sie wegen zeitlicher Dringlichkeit unterblieb (BGE 131 III 413, E. 4.4.2; BGer 5C.149/2006, E. 1.3). Hier erschiene das aber als wenig sachgerecht, weil K im Hauptverfahren ohnehin anzuhören ist, damit die (Vorinstanz) einen persönlichen Eindruck (von ihm) gewinnen und er sich ins Verfahren einbringen kann. Eine mehrfache Anhörung durch verschiedene Personen (…) soll K aber möglichst erspart bleiben.

Es liegt ein schwerwiegender Verfahrensmangel vor und der Sachverhalt erscheint zugleich in wesentlichen Teilen als unvollständig (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Schweighauser, ZPO Komm., Art. 318 ZPO, N 35, 37). Der angefochtene Entscheid wird somit aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Keywords

child hearingright to be heardfamily proceedingsprecautionary measuresprocedural defectremandformal denial of justice

Extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the child had to be heard in the precautionary family proceedings before the lower court.

Extracted holding

Yes. The child-hearing duty applied and no exception justified omitting it.

Extracted reasoning

Art. 298(1) CCP establishes a mandatory child hearing in family proceedings, including precautionary measures, unless the child is too young or other important reasons tied to the child justify an exception. Here neither the child's age nor any other weighty reason opposed a hearing; the prior KESB hearing was no longer current.

Key legal question

Whether the omission of the child hearing required setting aside the appealed decision and remanding the case.

Extracted holding

Yes. The omission was a serious procedural defect and the factual basis was incomplete, so the decision had to be annulled and remitted.

Extracted reasoning

The child hearing is a procedural minimum and its omission amounts to a formal denial of justice and a violation of the child's right to be heard. Because the defect was significant and the child would in any event be heard in the main proceedings, the proper remedy was annulment and remand for fresh assessment.

Continue your research in ChatGPT or Claude

Connect Omnilex to search the legal corpus from your AI assistant.