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EFL order must be issued as an appealable interim decision

VSBES.2015.245Other CourtSep 1, 2016Granted

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Omnilex summary

The cantonal insurance court dealt with an appeal against an informal IV office notice insisting on an evaluation of functional capacity (EFL). It held that, absent agreement between the parties, an EFL must be ordered by an appealable interim decision because it is procedurally comparable to an administrative medical expert opinion and has significant influence on the disability assessment. The court found a denial of justice in the IV office’s refusal to issue such a decision, annulled the informal notice of 22 September 2015, and remitted the case to the IV office for proper issuance of an interim decision.

Omnilex headnote

Art. 49 Abs. 1 und 2 ATSG; Art. 56 Abs. 1 und 2 ATSG; Anordnung einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) bei fehlendem Konsens: Die EFL ist nicht als blosse berufliche Massnahme bzw. Realakt zu behandeln, sondern verfahrensrechtlich der Administrativbegutachtung gleichzustellen. Mangels Konsens ist die Anordnung in Form einer anfechtbaren Zwischenverfügung zu erlassen; eine formlose Mitteilung genügt nicht. Wird die formgerechte Entscheidung verweigert, liegt eine Rechtsverweigerung vor (vgl. Erw. 5.3–5.6).

Full text

Geschäftsnummer:** VSBES.2015.245**
Instanz:Versicherungsgericht
Entscheiddatum:02.09.2016
FindInfo-Nummer:O_VS.2017.185
Titel:** Gutachten / Rechtsverweigerung**
Resümee:** Art. 49 Abs. 1 und 2 ATSG, Art. 56 Abs. 1 und 2 ATSG. Die Anordnung einer «Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit» hat bei fehlendem Konsens zwischen den Parteien mittels anfechtbarer Zwischenverfügung zu erfolgen.**
SOG 2016 Nr. 24 ** Art. 49 Abs. 1 und 2 ATSG, Art. 56 Abs. 1 und 2 ATSG**. Die Anordnung einer «Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit» hat bei fehlendem Konsens zwischen den Parteien mittels anfechtbarer Zwischenverfügung zu erfolgen. Sachverhalt: Mit formloser Mitteilung vom 22. September 2015 teilte die IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle, Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer mit, es werde an der Durchführung der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) festgehalten. Zudem wies ihn die IV-Stelle auf seine Mitwirkungspflicht hin. Im «Beiblatt zum Brief vom 22. September 2015» führte die IV-Stelle weiter aus, es werde eine Abklärung der funktionellen Leistungsfähigkeit bei Dr. med. B., Rheumatologie und Innere Medizin, Rehabilitationszentrum C., benötigt. Der Termin werde in den kommenden Wochen bekanntgegeben. Dagegen wurde beim Versicherungsgericht Beschwerde erhoben. Das Gericht hiess die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen: 5.1 Für eine valide Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeit ist in manchen Fällen neben den medizinischen Befunden und Diagnosen auch eine arbeitsorientierte Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit wünschbar oder sogar erforderlich. In einem solchen ergonomischen Assessment kann anhand von Arbeitssimulationstests (wie Heben und Tragen, Arbeit über Kopfhöhe oder Leitersteigen) das arbeitsbezogene Leistungsvermögen generell und mit Blick auf die angestammte berufliche Tätigkeit konkret beurteilt werden. In der Regel wird eine EFL unter ärztlicher Supervision von einer physio- oder ergotherapeutischen Fachperson durchgeführt, wobei mehrere Etappen durchschritten werden: Eine Patienteninformation, eine auf den Gesundheitszustand und die beruflichen Aspekte zentrierte Anamnese, das Ausfüllen von Fragebogen über Schmerzen und funktionelle Behinderung, eine klinische Untersuchung, funktionelle Tests sowie die Beobachtung (Kooperation, Leistungskohärenz, Niveau der gezeigten Leistungen, Verhalten gegenüber physischer Belastung und Schmerzen, Körperschema, Sicherheit der Durchführung). Die untersuchende Person vergleicht hierauf die gezeigten funktionellen Leistungen mit den physischen Anforderungen der häufigsten Arbeiten am Arbeitsplatz. Schliesslich liefert sie einen Bericht, der in seinen Schlussfolgerungen über die Art, wie die Klientin oder der Klient die funktionellen Tests durchgeführt hat, das erreichte globale Leistungsniveau, den Kooperationsgrad sowie das Kohärenzniveau der Leistungen Auskunft gibt und eine Schätzung der Fähigkeiten, die häufigsten Aufgaben am Arbeitsplatz zu erfüllen, enthält. Empfehlungen können sodann auch in Bezug auf die funktionelle Rehabilitation, den Reintegrationsprozess oder auf allfällige einfache Massnahmen in der Gestaltung des Arbeitsplatzes abgegeben werden. Die EFL misst somit die Fähigkeit eines Individuums, manuelle Tätigkeiten zu verrichten, und schätzt den Zeitraum, während dessen die Klientin oder der Klient diese im Verlaufe eines ganzen Tages auszuüben imstande ist. Das umfassende Testverfahren ermöglicht zudem relevante Aussagen zum Leistungsverhalten und zur Konsistenz der versicherten Person, wobei gerade eine allfällig beobachtete Symptomausweitung und Selbstlimitierung im Rahmen eines chronifizierten Zustandes für die Bewertung der Zumutbarkeit bedeutsam sein kann. Neben der Momentaufnahme ist auch die zukünftige Entwicklungsperspektive – sei dies hinsichtlich der medizinisch-prognostischen Faktoren oder in Bezug auf die Abschätzung des Rehabilitationspotentials für arbeitsrelevante Verbesserungen – in der Beurteilung zu berücksichtigen. Die EFL hat demgegenüber nicht das Ziel, die Natur der multiplen und komplexen Ursachen, die einer wiederholten Selbstlimitierung der Leistung und dem Nachweis mehrfacher Inkohärenzen zugrunde liegen, zu erforschen. Ferner ist sie nicht geeignet, kognitive oder verhaltensorientierte Fähigkeiten am Arbeitsplatz zu schätzen oder Leistungseinschränkungen aufzuzeigen, die auf Erkrankungen ausserhalb des Bewegungsapparates zurückzuführen sind (Urteile des Bundesgerichts 8C_547/2008 vom 16. Januar 2009 E. 4.2.1, 8C_691/2015 vom 11. Februar 2016 E. 3.4 beide mit weiteren Hinweisen). 5.2 Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen ist im Wesentlichen davon auszugehen, dass die Durchführung einer EFL regelmässig von einem Arzt geleitet bzw. beaufsichtigt wird. Dies ist auch vorliegend der Fall, indem der Rheumatologe Dr. med. B. mit der EFL beauftragt worden ist. Deshalb obliegt ihm als Facharzt im Bereich der Rheumatologie für die Durchführung der geplanten EFL als Supervisor die Verantwortung (vgl. dazu Kriterien für die Akkreditierung von EFL-Anwendern, Anhang 3; http://www.sar-reha.ch/ fileadmin/user_upload/Files/Dokumente/IG_Ergonomie/160204_Kriterien_ zur_Qualit%C3%A4tssicherung_f%C3%BCr_die_Akkreditierung_Dez_2015.pdf, besucht am 21. Juni 2016). Die EFL besteht unter anderem aus einem ergonomischen Assessement, in dessen Rahmen durch Arbeitssimulationstests das arbeitsbezogene Leistungsvermögen generell und mit Blick auf die angestammte berufliche Tätigkeit konkret beurteilt wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_764/2014 vom 21. Juli 2015 E. 3.2.1). Ziel der EFL ist die detaillierte Erfassung der physischen Fähigkeiten und Defizite sowie die realitätsgerechte Beurteilung der arbeitsbezogenen Belastbarkeit (vgl. Urs Müller: Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, RZ 495). Die vorliegend durch die Beschwerdegegnerin ins Auge gefasste EFL entspricht genau dieser Umschreibung, indem sie sich sowohl aus einer medizinischen Abklärung als auch aus einer entsprechenden zuverlässigen Einschätzung des am konkreten Arbeitsplatz leistungsmässig Machbaren zusammensetzt. 5.3 Bei der Durchführung einer EFL handelt es sich folglich nicht um eine «berufliche Massnahme» im Sinne von Art. 15 ff. Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20), bei welcher die entsprechende Anordnung in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person zu erfolgen hat. Einer solchen Anordnung kommt kein Verfügungscharakter zu; sie ist blosser Realakt. Diesbezüglich ist auf BGE 125 V 401 E. 4b S. 406 hinzuweisen, wonach das ehemalige EVG (Eidgenössisches Versicherungsgericht) im nicht veröffentlichten Urteil L. vom 13. Dezember 1995 den Verfügungscharakter der Anordnung einer Abklärung bei einer Beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS) offen liess, aber durchblicken liess, dass dieser zu verneinen wäre. Es hat erwogen, dass im Bereich der Abklärung nicht über Pflichten im Rechtsinne befunden werde, sondern über Lasten oder Obliegenheiten (der versicherten Person), was sich allein daraus zeige, dass die Teilnahme an einem bestimmten Abklärungsaufenthalt weder realiter erzwungen noch bestraft werden könne. Ein von der versicherten Person gezeigtes abweichendes Verhalten wirke sich nur indirekt auf ihre invalidenversicherungsrechtliche Stellung aus, indem sie, wenn die Abklärungsmassnahme zumutbar sei und die formellen Voraussetzungen (Mahnung, Bedenkzeit, Androhung) eingehalten seien, mit einer Schmälerung ihrer Eingliederungs- oder Rentenansprüche oder einem auf der Grundlage der verfügbaren Akten erlassenen Abweisungs- oder einem Nichteintretensentscheid rechnen müsse (vgl. Müller, a.a.O., RZ 491). In der Mitteilung wird die versicherte Person über die voraussichtliche Dauer des Abklärungsaufenthaltes und den Anspruch auf Vergütung der Reisekosten orientiert. Die versicherte Person ist zudem darauf hinzuweisen, dass sie im Falle eines Taggeldanspruchs eine entsprechende Verfügung erhalten wird (vgl. Müller, a.a.O., RZ 492; vgl. auch Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010, Stand: 1. Januar 2016, RZ 5027). 5.4 Dem aktuellen KSVI (Stand: 1. Januar 2016) sind keine weiterführenden Bestimmungen zum Vorgehen bei einer beabsichtigten EFL-Abklärung zu entnehmen. So regelt das KSVI einzig die Zusammenarbeit mit den BEFAS ausführlich (ab RZ 6006). In Bezug auf die Anordnung und Durchführung einer EFL sind indes keine Bestimmungen vorhanden. Dies, obschon das KSVI in der älteren Version 9 (Stand: 1. Januar 2012) explizit festhielt, dass für die EFL-Verfahren die RZ 2074 – 2089 KSVI beachtlich seien (vgl. RZ 6004 KSVI), welche sich auf Verfahren bei beabsichtigten medizinischen Gutachten bezogen. Somit entsprach das Vorgehen bei einer als notwendig erachteten EFL-Abklärung demjenigen bei einer Begutachtung. 5.5 Gestützt auf die vorangehenden Darlegungen präsentiert sich die Ausgangslage für die Durchführung einer EFL nicht wesentlich anders, als bei der Durchführung einer medizinischen Begutachtung: So hat sich ein medizinischer Experte im Rahmen einer medizinischen Begutachtung unter anderem auch mit der Frage der Arbeitsfähigkeit der zu begutachtenden Person in ihrer angestammten als auch in einer adaptierten Tätigkeit auseinanderzusetzen und diesbezüglich eine Einschätzung abzugeben. Eine solche Einschätzung ist – wie unter E. II. 5.1 ausgeführt – auch im Rahmen einer EFL erforderlich. Demzufolge sind die Zielsetzungen einer rein medizinischen Begutachtung und einer EFL als vergleichbar zu bezeichnen. Es ist somit nicht einzusehen, weshalb die im Rahmen von BGE 137 V 210 formulierten Verfahrensgarantien im Zusammenhang mit der Einholung und Würdigung medizinischer Gutachten nicht auch für eine EFL-Abklärung gelten sollen. Dies unter anderem auch deshalb, weil es in der Version 9 des KSVI, Stand: 1. Januar 2012, explizit so festgehalten wurde (vgl. E. II. 5.4 hiervor). Beide Abklärungen (Gutachten und EFL) prägen im gleichen Mass den Leistungsentscheid, gerade weil sie aufgrund ihrer Fachspezifität faktisch vorentscheidenden Charakter haben (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241). 5.6 Es kann ferner darauf hingewiesen werden, dass die Testergebnisse einer EFL bezüglich zumutbarer Belastbarkeit nur bei guter Leistungsbereitschaft der zu untersuchenden Person zuverlässig sind. Wo eine solche fehlt, kann die Zumutbarkeit einer Arbeitsleistung nicht anders beurteilt werden als ausgehend vom medizinisch-theoretischen Zustand (Urteile des Bundesgerichts 8C_547/2008 vom 16. Januar 2009 und 9C_840/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 5). Es ist demnach möglich, dass die Ergebnisse einer EFL Zweifel am Beweiswert eines Gutachtens hervorzurufen vermögen und allenfalls weiterführende medizinische Abklärungen nötig machen. Bei der Beurteilung der einer Person zumutbaren erwerblichen Tätigkeiten kann jedoch nicht allein auf eine EFL-Abklärung abgestellt werden, sondern es ist diesbezüglich auch immer die medizinische Komponente im Rahmen einer, falls – wie im vorliegenden Fall – bereits bestehenden, gutachterlichen Abklärung zu berücksichtigen. Bei der vorliegend geplanten EFL ist von einer «Ergänzung» zum bereits bestehenden Gutachten der […] vom […] auszugehen. Dies auch in Anbetracht der Tatsache, dass eine Evaluation entweder alleine oder im Rahmen eines mono- oder bidisziplinären Gutachtens erstellt wird. Damit wird die Nähe zur rein medizinischen Begutachtung ebenfalls deutlich. Dem entspricht denn auch die Tarifstruktur der akkreditierten EFL-Lizenznehmer gemäss Anhang 1 des Art. 2 lit. a) des Tarifvertrages vom 1. Januar 2012 (Stand: 1. August 2012, http://www.sar-reha.ch/fileadmin/user\_upload/Files/Dokumente/EFL\_Anhang\_1_ Tarif_08_11_2011 .pdf, besucht am 21. Juni 2016), bei der zwischen den Leistungsbezeichnungen «Abklärungen der funktionellen Belastbarkeiten EFL» und der «teilgutachterlichen EFL-Beurteilung» differenziert wird. Indem eine EFL als «Zusatz zu den ärztlichen Untersuchungen» (Urteil des Bundesgerichts 8C_547/2008 vom 16. Januar 2009 E. 4.2.1) – im vorliegenden Fall als Zusatz zum bereits erstellten Gutachten der […] vom […] – qualifiziert wird, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die dem Beschwerdeführer zustehenden Mitwirkungsrechte bei einer EFL-Abklärung eingeschränkter sein sollen, als bei einer rein medizinischen Begutachtung. Aufgrund der neuen Rechtsprechung ist die Anordnung eines Administrativgutachtens nunmehr (bei fehlendem Konsens) in die Form eines Zwischenentscheids zu kleiden (BGE 141 V 330 E. 3.2, 137 V 210 E. 3.4.2.6 S. 256), welcher seinerseits beim kantonalen Gericht anfechtbar ist (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256 f.; vgl. auch 139 V 349 E. 5.1). Da auch in vorliegendem Fall betreffend die Notwendigkeit einer EFL zwischen den Parteien kein Konsens erreicht werden konnte, hätte die Beschwerdegegnerin das Festhalten an der Durchführung einer EFL in die Form einer Zwischenverfügung kleiden müssen, die anschliessend beim Versicherungsgericht hätte angefochten werden können. Der Beschwerdeführer hat damit Anspruch auf den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung. Eine solche ist innert angemessener Frist durch die Beschwerdegegnerin zu erlassen. Da die Beschwerdegegnerin bisher den Erlass einer solchen Zwischenverfügung ausdrücklich abgelehnt hat, liegt ihrerseits eine Rechtsverweigerung vor (vgl. dazu BGE 124 V 130 E. 4 S. 133 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_10/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.2.1). 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde vom 25. September 2015 gutzuheissen und die angefochtene Mitteilung vom 22. September 2015 aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. Versicherungsgericht, Urteil vom 2. September 2016 (VSBES.2015.245)

Keywords

functional capacity evaluationinterim decisiondenial of justicesocial insurancemedical expertiseprocedural guarantees

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the planned EFL had to be ordered in the form of an appealable interim decision.

Extracted holding

Yes. Where no consensus exists, an EFL must be ordered by an appealable interim decision, not by a mere informal communication.

Extracted reasoning

The court held that an EFL is not a simple vocational measure but an assessment comparable to a medical expert opinion. Because it significantly affects the disability determination and the parties had not reached agreement, the procedural guarantees applicable to administrative expert reports also apply.

Key legal question

Whether the IV office committed a denial of justice by refusing to issue such an interim decision.

Extracted holding

Yes. By expressly refusing to issue an appealable interim decision, the IV office denied justice.

Extracted reasoning

The insured person had a right to have the disputed EFL order formalized in a reviewable decision within a reasonable time; the refusal to do so constituted a denial of justice.

Key legal question

Whether the informal communication of 22 September 2015 should remain in force.

Extracted holding

No. The communication had to be set aside.

Extracted reasoning

Because the measure required a reviewable interim decision, the informal notice lacked the necessary form and could not stand.

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