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Social insurance status of consultant-board member

VSKLA.2000.28Other CourtAug 17, 2003Partially Granted

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Omnilex summary

The compensation office sued H. and C. under Art. 52 AHVG for damages after X. AG went bankrupt. The court held that H.'s remuneration was subject to employee social-security contributions because it was paid by virtue of his board office and not under a separate consultancy arrangement. By contrast, C. was regarded as self-employed: his consulting mandate came first, the board seat followed it, he worked under fixed consulting contracts, had his own infrastructure, served other clients, and bore entrepreneurial risk. The action was therefore only partially upheld.

Omnilex headnote

Art. 7 lit. h AHVV; Art. 52 AHVG; qualification of remuneration and damages liability: Tantiemen, fixed fees and sitting fees paid to members of the board or managing organs are presumed to be remuneration for dependent employment, unless they concern work that would have been performed irrespective of organ status. A consultant who later assumes a board seat may nevertheless be self-employed where the consulting mandate is primary, contractually distinct, externally organized, and marked by independent infrastructure, multiple clients, freedom in work organization and entrepreneurial risk. In such circumstances, no wage contributions are owed on the consultancy fees; conversely, the organ-presumption remains decisive for remuneration linked to board office (consid. 3b).

Full text

Geschäftsnummer:** VSKLA.2000.28**
Instanz:Versicherungsgericht
Entscheiddatum:18.08.2003
FindInfo-Nummer:O_VS.2003.804
Titel:** Schadenersatz nach Art. 52 AHVG**
Resümee:** Beitragsrechtlicher Status eines zur Sanierung des Unternehmens beigezogenen Beraters, der gleichzeitig einen Sitz im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft inne hat.**
SOG 2003 Nr. 37 ** Art. 52 AHVG.Beitragsrechtlicher Status eines zur Sanierung des Unternehmens beigezogenen Beraters, welcher gleichzeitig einen Sitz im Verwaltungsrat dieser Gesellschaft inne hat. * Sachverhalt: Die X. AG wurde 1997 gegründet. Sie war der Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Im Juni 1999 eröffnete der Gerichtspräsident über die Gesellschaft den Konkurs. Im Handelsregister waren H. (Präsident des Verwaltungsrates) und C. (Vizepräsident des Verwaltungsrates) als Organe der Gesellschaft eingetragen. Am 9. Juni 2000 verpflichtete die Ausgleichskasse H. und C. zur Bezahlung von Schadenersatz von Fr. 152'541.35. H. und C. erhoben fristgerecht Einspruch gegen diese Schadenersatzverfügungen. Die Ausgleichskasse erhebt beim Versicherungsgericht Klage mit dem Antrag, H. und C. seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, Fr. 152'541.35 zu bezahlen. Das Versicherungsgericht heisst die Klage teilweise gut. * Aus den Erwägungen: 3. b) (...)Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung oder an geschäftsführende Organe einer juristischen Person stellen gemäss Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit dar. Nach ständiger Rechtsprechung ist zu vermuten, dass die genannten Entschädigungen auf Grund der Organeigenschaft in der Aktiengesellschaft ausbezahlt wurden. Ausgenommen sind lediglich Honorare für Arbeiten, die jemand auch dann erledigt hätte, wenn er kein Organ gewesen wäre (ZAK 1983, S. 23). Was H. anbelangt, liegt keine separate Vereinbarung vor, wonach er für die X. AG als Berater oder dergleichen tätig werden sollte. Er stellte der Gesellschaft nie eine entsprechende Rechnung. Überdies bestehen keine Hinweise dafür, dass H. ausserhalb der X. AG (bzw. der X.-Gruppe) über eine berufliche Infrastruktur verfügte und weitere Kunden besass, oder dass er der X. AG Dienste erbrachte, die in keinem direkten Zusammenhang mit seiner Organstellung standen. Vor diesem Hintergrund ist praxisgemäss davon auszugehen, dass H. sein Entgelt auf Grund der Eigenschaft als Verwaltungsrat der X. AG bezog, womit er als unselbständig zu gelten hat. Dass er mit einer anderen Kasse für eine selbständige Tätigkeit abrechnete, vermag seine beitragsrechtliche Stellung nicht zu präjudizieren (ZAK 1986, S. 122). Anders verhält es sich bei C., wie die Befragung von ihm und von H. anlässlich der beiden Instruktionsverhandlungen ergab. C. beriet demnach zunächst H. bei der Suche nach einem Investitionsobjekt. In der Folge gründete H. die X. Plastik AG sowie später, zwecks Ausgliederung eines Bereiches, die X. AG. C. war für beide Gesellschaften als Berater tätig, dies jeweils gestützt auf einen befristeten Vertrag (...). Gegenstand des Auftrages war es, die X. AG betriebswirtschaftlich zu betreuen und ein Konzept für einen rentablen Betrieb zu finden. Als die beiden Gesellschaften in Schwierigkeiten gerieten, demissionierte C. als Verwaltungsrat, war aber weiterhin auf Mandatsbasis für die X. AG sowie die X. Plastik AG tätig. Das Verwaltungsratsmandat von C. war somit die Folge seiner Beratertätigkeit und nicht umgekehrt. Die Arbeit als Consultant stand im Vordergrund und wäre auch ohne Organstellung erledigt worden; bezeichnenderweise ist in den Beratungsverträgen nirgends von der Mitgliedschaft im Verwaltungsrat die Rede (vgl. BGE 105 V 115 f.). Auch sonst sprechen die Umstände überwiegend gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit von C.. Zwar ist für sich allein genommen nicht ausschlaggebend, dass er seine Erwerbstätigkeit über eine Einzelfirma abwickelte. Bedeutsam ist indes, dass er nicht auf die Infrastruktur der X. AG resp. der X. Plastik AG angewiesen war, um seinen Auftrag dort zu erfüllen (vgl. ZAK 1982, S. 186); er brachte vielmehr seinen Laptop mit und besass am Sitz seiner Einzelfirma ein eigenes Büro. Wohl musste er über seine Arbeit Bericht erstatten, doch steht eine solche Kontrollbefugnis jedem Gläubiger einer Arbeitsleistung zu, so dass darin kein spezifisches Merkmal für eine unselbständige Tätigkeit erblickt werden kann (ZAK 1982, S. 198). Entscheidend ist demgegenüber, dass C. noch weitere Kunden betreute und bei der X. AG bzw. X. Plastik AG kein festes Pensum einzuhalten hatte. Daraus folgt, dass er in der Gestaltung seiner Arbeitszeit weitgehend frei war (ZAK 1983, S. 200). Er war mit anderen Worten nicht in die Arbeitsorganisation des Unternehmens eingebunden; da eine grundlegende Umstrukturierung zur Debatte stand, war der Rat eines unabhängigen Dritten gefragt, was gegen ein Unterordnungsverhältnis spricht (ZAK 1983, S. 198). Zudem trug C. ein unternehmerisches Risiko, da er im Zusammenhang mit seiner Erwerbstätigkeit namhafte Unkosten selber berappen musste (ZAK 1982, S. 216): So fiel in den Jahren 1996 bis 1998 bei der Einzelfirma allein schon ein Büroaufwand von rund 10'000, 22'000 resp. 39'000 Franken an (s. betreffende Jahresrechnungen). Zusammenfassend muss daher C. im Verhältnis zur X. AG als selbständigerwerbend gelten, und das Unternehmen schuldete auf den Zahlungen an ihn keine Sozialversicherungsbeiträge. * Versicherungsgericht; Urteil vom 18. August 2003 (VSKLA.2000.28)*

Keywords

social security contributionsdamage liabilityemployee statusself-employmentboard memberconsultancyorgan presumptionbankruptcy

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether H.'s remuneration was salary subject to social security contributions or payment for independent consulting work.

Extracted holding

H. was to be treated as an employee; his remuneration was paid because of his board membership, so contributions were due.

Extracted reasoning

No separate consultancy agreement or invoicing existed, and there were no indications of an independent business structure or other clients. The payments were presumed to be linked to his organ status, not to independent work.

Key legal question

Whether C. had employee status or acted as an independent consultant despite also sitting on the board.

Extracted holding

C. was to be treated as self-employed; the company owed no social security contributions on his payments.

Extracted reasoning

The consulting mandate preceded and explained the board seat, was based on fixed contracts, concerned independent business restructuring advice, was performed with his own infrastructure, for other clients as well, and involved entrepreneurial risk.

Key legal question

Whether the action for damages under Art. 52 AHVG should be upheld against the respondents.

Extracted holding

The action was only partly upheld because liability existed for H. but not for C.

Extracted reasoning

Only payments to H. generated contributory wage obligations; payments to C. did not.

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