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Hypothetical income and maintenance in separation proceedings

ZKBER.2017.21Other CourtAug 7, 2017Dismissed

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Extracted by Omnilex

Omnilex summary

The husband appealed only the maintenance ordered for the wife in a separation-protection judgment. He argued that she should be imputed a full-time income and that his own commuting costs were underestimated. The appellate court held that the wife’s recent job change and actual circumstances made immediate full-time employment unrealistic, that the first-instance income estimate was a permissible discretionary assessment, and that the husband’s car was not indispensable for work. It therefore dismissed the appeal, refused free legal aid to both parties, imposed appellate costs on the husband, and ordered him to pay the wife party compensation.

Omnilex headnote

Art. 176 and 163 CC; hypothetical income in separation maintenance: full-time employment may be imputed only if, in light of the concrete circumstances, it is realistically attainable and reasonable. The assessment of earning capacity is a discretionary appraisal and will not be overturned absent arbitrariness or manifest legal error (consid. 1-2). Commuting expenses are only to be recognized to the extent objectively necessary; a private car lacks competence character where comparable travel by bicycle or public transport is reasonably possible (consid. 3). Free legal aid is denied when the parties’ budget calculations still leave a surplus sufficient to cover litigation costs (consid. 5).

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2017.21**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:08.08.2017
FindInfo-Nummer:O_ZK.2017.107
Titel:** Eheschutz**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 8. August 2017 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Rechtspraktikant Godat In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Werner, Berufungskläger gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Silvio Oscar Mayer, Berufungsbeklagte betreffend ** Eheschutz** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. Die Parteien führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 18. November 2016 angehoben hatte. Die Amtsgerichtspräsidentin fällte im Anschluss an die Eheschutzverhandlung vom 16. Februar 2017 am 28. März 2017 folgendes Urteil: 1. (…) 2. Es wird festgestellt, dass die Parteien berechtigt sind, getrennt zu leben. 3. Der Sohn C.___, geb. [...] 2000, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut seiner Mutter gestellt. 4. Das Besuchsrecht wird der freien Vereinbarung zwischen C.___ und seinem Vater unterstellt. Können sie sich nicht einigen, hat der Vater das Recht C.___ jedes 2. Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen und 3 Wochen Ferien pro Jahr mit ihm zu verbringen. Die Ausübung des Ferienrechts ist der Mutter 2 Monate im Voraus anzukünden. 5. Die eheliche Liegenschaft wird für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau mit C.___ zur alleinigen Benutzung und Bezahlung zugewiesen. Der Ehemann wird verpflichtet, die eheliche Liegenschaft bis 18. April 2017 zu verlassen. 6. Der Ehemann hat der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - für C.___: Barunterhalt von CHF 1‘100.00 pro Monat, zuzüglich Kinderzulagen - für die Ehefrau: CHF 660.00 pro Monat. 7. Zwischen den Parteien wird per 18. November 2016 die Gütertrennung angeordnet. 8. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 9. Der Ehemann hat der Ehefrau einen Parteikostenbeitrag von CHF 2‘000.00 zu bezahlen. Im Übrigen wird das Gesuch der Ehefrau abgewiesen. 10. Die Parteien haben die Gerichtskosten von CHF 1‘200.00 je zur Hälfte zu bezahlen. 2. Der Ehemann erhob am 5. Mai 2017 frist- und formgerecht Berufung gegen Ziffer 6 des Urteils vom 28. März 2017. In formeller Hinsicht beantragte er, dass seiner Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen sei. Zudem sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, ihren neuen Arbeitsvertrag per 1. Juli 2017 zu den Akten zu reichen. Mit Verfügung vom 8. Mai 2017 wies der Präsident der Zivilkammer des Obergerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Berufung ab. Die Berufungsbeklagte wurde mittels derselben Verfügung aufgefordert, gleichzeitig mit ihrer Berufungsantwort ihren neuen Arbeitsvertrag per 1. Juli 2017 einzureichen. In materieller Hinsicht beantragt der Berufungskläger die Aufhebung der Ziffer 6 in Bezug auf den Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau in der Höhe von monatlich CHF 660.00. Es sei ausserdem festzustellen, dass die Ehegatten einander für die Dauer des Getrenntlebens keine Unterhaltsbeiträge schuldeten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz im Sinne der Anträge zurückzuweisen. Weiter beantragt der Ehemann, ihm sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten. Die Ehefrau schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 19. Mai 2017 auf Abweisung der Berufung. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 4‘000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers zzgl. 8 % MwSt. Im Rahmen der Berufungsantwort hat die Ehefrau ihren neuen Arbeitsvertrag vom 7. April 2017 in anonymisierter Form sowie die monatlichen Lohnabrechnungen vom März 2016 bis April 2017 (exkl. Mai 2016) und Unterlagen hinsichtlich des Arbeitswegs des Berufungsklägers zu den Akten eingereicht. 3. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für Erwägungen des Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1.1 Die Vorderrichterin hat erkannt, dass der Ehemann der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag im Umfang von CHF 660.00 zu bezahlen habe. Für die Berechnung dieses Unterhaltsanspruchs stellte sie auf ein eigenes monatliches Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2‘923.00 inkl. Anteil 13. Monatslohn ab. Dieses Einkommen erzielte die Ehefrau im Rahmen ihrer 70 % Erwerbstätigkeit. Die Vorderrichterin stellte sodann fest, dass die Ehefrau, die keine eigentlichen Betreuungsaufgaben für den Sohn C.___ wahrzunehmen habe, in naher Zukunft anzustreben hätte, selber für ihren Bedarf aufkommen zu können. Derzeit werde ihr aber noch kein 100 %-Pensum angerechnet. Sie habe bisher zu 70 % gearbeitet und könne nicht sofort aufstocken. Vielmehr sei ihr ab dem 1. Juli 2017 aufgrund eines Arbeitsrückganges sogar nur noch eine 40 %-Stelle beim gleichen Arbeitgeber zugesichert. Sie werde dennoch in naher Zukunft eine neue Stelle im Umfang von mindestens 70 % suchen müssen. 1.2 Der Berufungskläger rügt, die Berufungsbeklagte habe keinen Anspruch auf Unterhalt, zumal ihre Eigenversorgungskapazität ihren Bedarf bei Weitem übersteige und der Grundsatz der Eigenversorgung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegenüber dem Unterhaltsanspruch Vorrang geniesse. Dementsprechend beanstandet der Berufungskläger, dass die Vorderrichterin bei der Einkommensberechnung der Ehefrau in unhaltbarer und damit geradezu willkürlicher Weise lediglich auf ein Arbeitspensum von 70 % statt 100 % abstelle. Im vorinstanzlichen Entscheid werde weder begründet, noch nachvollziehbar dargelegt, weshalb eine Vollzeiterwerbstätigkeit der Ehefrau nicht realistisch wäre und weshalb ihr kein 100 %-Pensum angerechnet werde. Gestützt auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung sei offensichtlich, dass der Berufungsbeklagten eine 100 % Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne. Da ihr eine Stelle mit einem 100 %-Pensum zumutbar und insbesondere auch möglich sei, hätte ihr die Vor­instanz ein hypothetisches Einkommen im Sinne einer 100 % Erwerbstätigkeit im Umfang von mindestens CHF 4'300.00 anrechnen müssen. Insofern habe die Vorderrichterin den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt und das Recht unrichtig angewandt. 1.3 Die Berufungsbeklagte hat per 1. Juli 2017 eine neue Teilzeitstelle in der Gastronomiebranche mit einem Pensum von 60 % angetreten. Es handelt sich dabei um ein echtes Novum, weshalb die geänderten Verhältnisse vorliegend zu berücksichtigen sind. Der Grund für den Stellenwechsel der Berufungsbeklagten lag in der Ankündigung ihres früheren Arbeitgebers, dass ihr bisheriges 70 %-Pensum aufgrund eines Arbeitsrückganges auf nunmehr 40 % reduziert werden würde. Im Wissen um die bevorstehende Reduktion des Arbeitspensums hat ihr die Vorderrichterin ein hypothetisches Einkommen von 70 % angerechnet. Die Berufungsbeklagte hat sich, obwohl sie unter finanziellem und zeitlichem Druck stand, innert kurzer Frist erfolgreich um eine neue Stelle mit einem höheren als 40 %-Arbeitspensum bemüht und kann derzeit einer Erwerbstätigkeit von immerhin 60 % nachgehen. Ihr effektives Einkommen liegt unter dem ihr angerechneten hypothetischen Einkommen. Gerade unter den gegebenen Umständen ist es der Berufungsbeklagten nicht zumutbar und geradezu realitätsfremd, eine sofortige Aufstockung des Arbeitspensums auf 100 % zu verlangen. Daran vermag auch die Tatsache, dass sie für den Sohn C.___ keine eigentlichen Betreuungsaufgaben mehr wahrzunehmen hat, nichts zu ändern. Aus den genannten Gründen ist für die Berechnung ihrer Unterhaltsansprüche, in Übereinstimmung mit der Vorderrichterin, weiterhin von einem 70 %-Pensum auszugehen und ein hypothetisches Einkommen im Umfang von CHF 2'923.00 anzurechnen. Der Anspruch der Berufungsbeklagten auf Unterhalt ist daher zu schützen. Obwohl sie mit ihrer aktuellen Erwerbstätigkeit die Höhe des von der Vorinstanz festgelegten hypothetischen Einkommens nicht erreicht, hat sie weder die Anrechnung eines 70 %-Pensums beanstandet, noch macht sie einen höheren Unterhaltsanspruch geltend. In naher Zukunft hat sie sodann auch anzustreben, selber für ihren Bedarf aufkommen zu können. 2.1 Weiter rügt der Berufungskläger, dass die Vorinstanz den Sachverhalt für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Ehefrau unrichtig festgestellt habe, indem sie lediglich auf eine einzige von der Ehefrau eingereichte Lohnabrechnung abgestellt habe. 2.2 Für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs stellte die Vorderrichterin auf ein hypothetisches Einkommen der Berufungsbeklagten von CHF 2'923.00 ab. Die Unterhaltsberechnung ist nicht reine Mathematik, sondern jeweils auch ein Ermessensentscheid. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, wo für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine Annahme getroffen werden muss. Das von der Vorderrichterin festgesetzte hypothetische Einkommen ist daher nicht zu beanstanden, zumal die Differenz von knapp CHF 80.00 zwischen dem angerechneten hypothetischen Einkommen und dem vom Berufungskläger geltend gemachten Einkommen gering ist. Das Einkommen bleibt so oder so ein hypothetisches, welches die Berufungsbeklagte aktuell gar nicht erreicht. 3.1 Der Berufungskläger rügt schliesslich, dass die Vorderrichterin die Kosten seines Autos bei der Berechnung seines Bedarfs zu Unrecht und ohne Begründung ersatzlos gestrichen habe. Da er in einem Schichtbetrieb arbeite, sei er zwingend auf ein Auto angewiesen. Es handle sich dabei um ein Kompetenzgut, dessen Kosten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der prozessualen Bedarfsberechnung zu berücksichtigen seien. Aus diesem Grund hätte die Vorinstanz die Kosten im Umfang von CHF 484.00 pro Monat bei der Berechnung vollumfänglich berücksichtigen müssen. Die unbegründete Nichtberücksichtigung dieser Autokosten stelle eine Rechtsverletzung dar, zumal er unbedingt auf ein Auto angewiesen sei und bereits vor der Anschaffung eines neuen Fahrzeugs monatliche Raten in der Höhe von CHF 352.15 für sein damaliges Fahrzeug zu bezahlen hatte. Vor diesem Hintergrund sei sein Bedarf um CHF 484.00, mindestens jedoch um CHF 352.15 zu erhöhen. 3.2 Die Vorderrichterin stellte zutreffend fest, dass die Autokosten des Berufungsklägers sehr hoch sind und er aufgrund der Verhältnisse kein neues Leasing hätte abschliessen dürfen. Entgegen der Behauptung des Berufungsklägers hat die Vorderrichterin die Autokosten im Rahmen der Bedarfsberechnung des Ehemannes unter der Position «Arbeitsweg» (s. Erwägung 4.2) berücksichtigt und mit monatlich CHF 87.00 beziffert. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens hat der Arbeitsweg des Berufungsklägers rund 3.1 km betragen. Es war ihm zumutbar, diese Strecke mit dem Fahrrad zurückzulegen, zumal dies binnen weniger als zehn Minuten möglich war. Unter diesen Umständen hatte bereits sein altes Auto keinen Kompetenzcharakter. Die Verhältnisse haben sich insofern geändert, als dass der Berufungskläger nun nicht mehr in [...], sondern in [...] wohnhaft ist. Der Arbeitsweg des Berufungsklägers erstreckt sich neu über eine Distanz von rund 6 km. Mit dem Fahrrad kann diese Distanz in ca. 20 Minuten zurückgelegt werden. Die Zeitersparnis, die der Berufungskläger durch die Verwendung eines Autos erzielen würde, beträgt rund 10 Minuten und ist damit relativ gering. Die Verwendung eines Fahrrads, um zum Arbeitsort in [...] zu gelangen, ist dem Berufungskläger auch unter Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse zumutbar. Er war und ist daher zur Berufsausübung nicht unbedingt auf ein Auto angewiesen. Dem Auto kommt unter den gegebenen Umständen demnach kein Kompetenzcharakter zu. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass der Berufungskläger in einem Schichtbetrieb arbeitet. Die Berücksichtigung der Kosten für den Arbeitsweg im Umfang von CHF 87.00 ist für den Berufungskläger unter diesen Umständen grosszügig, zumal seinem Auto keine Kompetenzqualität zukommt und ihm deshalb für die durchaus zumutbare Verwendung eines Fahrrads oder Motorfahrrads monatlich nur gerade CHF 15.00 resp. CHF 30.00 als Bedarf hätten angerechnet werden können. Darüber hinaus entspricht der Betrag von CHF 87.00 in etwa den monatlichen Abonnementskosten für die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel. Mit dem Fahrrad lässt sich der Arbeitsweg jedoch innert kürzerer Zeit zurücklegen, als dies bei der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel der Fall ist. Die von der Vorderrichterin für den Arbeitsweg veranschlagten Kosten sind daher angemessen und nicht zu beanstanden. 4. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Berufung abzuweisen ist. Die Einkommensverhältnisse der Ehefrau haben sich im Vergleich zum vorinstanzlichen Verfahren faktisch verschlechtert. Sie erreicht das ihr angerechnete hypothetische Einkommen zurzeit noch nicht. Der Bedarf des Ehemannes ist unverändert geblieben. Im Ergebnis kann dem vorinstanzlichen Urteil, auch unter Berücksichtigung der neuen Verhältnisse, gefolgt werden. 5. Beide Parteien haben um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Zwischen den Parteien (und C.___) kann gemäss vorinstanzlicher Berechnung ein Einkommensüberschuss verteilt werden. Gestützt auf die Berechnung der Vorderrichterin verbleibt beiden Parteien selbst bei der Erhöhung des Grundbetrags um 20 % ein Überschuss. Aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse kann daher weder dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Ehefrau, noch demjenigen des Ehemannes entsprochen werden. 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, hat der Ehemann die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Weiter ist er zu verpflichten, der Ehefrau eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der mit der eingereichten Honorarnote von Rechtsanwalt Silvio Oscar Mayer geltend gemachte Betrag von CHF 3'149.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen. Da das Berufungsverfahren mit dem vorliegenden Urteil erledigt wird, wird der Antrag der Berufungsbeklagten um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses gegenstandslos. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gesuche beider Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. 4. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'149.30 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt insgesamt über CHF 30‘000.00 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Der Rechtspraktikant Frey Godat

Keywords

maintenancehypothetical incomeseparationearning capacitycommuting costslegal aidappellate reviewdiscretion

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the wife had to be imputed a 100% income instead of 70% for maintenance calculation

Extracted holding

No. The court upheld the 70% income capacity and found a full-time imputation unrealistic on the current facts.

Extracted reasoning

The wife had recently changed jobs because her former 70% post was being reduced to 40%. She had promptly secured a 60% job, and her actual income remained below the hypothetical income already used. The court found no basis to require immediate full-time work.

Key legal question

Whether the first instance erred by relying on insufficient salary evidence when fixing the wife’s hypothetical income

Extracted holding

No. The income assessment was a discretionary estimate and the small difference between the figures did not justify interference.

Extracted reasoning

Hypothetical income in maintenance cases is not a purely mathematical exercise. The discrepancy was minor, and the first-instance estimate was not arbitrary.

Key legal question

Whether the husband’s car expenses had to be fully included in his needs

Extracted holding

No. The court held that the car had no competence character and the commuting costs allowed were adequate.

Extracted reasoning

Given the short commuting distance, using a bicycle was reasonable; the car was not indispensable for work, even in shift work. The first instance had already taken commuting costs into account.

Key legal question

Whether the parties’ requests for legal aid should be granted on appeal

Extracted holding

No. Both parties had sufficient financial surplus to bear litigation costs.

Extracted reasoning

According to the first-instance budget calculations, both parties still had a surplus even after increasing the basic amount by 20%.

Key legal question

Whether the appeal against the wife’s maintenance contribution should succeed

Extracted holding

No. The appeal is dismissed in full.

Extracted reasoning

The wife’s actual earning capacity had worsened and the husband’s needs had not changed; the first-instance ruling remained correct even considering the new circumstances.

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