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New evidence in appeal rejected; alimony debt confirmed

ZKBER.2017.82Other CourtFeb 20, 2018Dismissed

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Extracted by Omnilex

Omnilex summary

The husband appealed a divorce judgment, contesting a finding that he owed CHF 8,913.40 in unpaid maintenance and seeking a reduction of the marital property equalization payment. The appellate court held that his newly filed payment records were inadmissible novelties because they could have been produced in first instance with due diligence. It accepted the first-instance court’s reliance on the wife’s timely corrected and evidenced submission. It further held that, absent a debtor’s designation, payments are applied to the earliest due debts, so the remaining arrears all related to post-stichtag maintenance. The appeal was dismissed, legal aid refused, and costs were imposed on the husband.

Omnilex headnote

Art. 317 Abs. 1 ZPO; unechte Noven im Berufungsverfahren sind nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Ein blosses Unterlassen eines Fristerstreckungsbegehrens schliesst die Nachreichung von Beweismitteln in der Berufung aus. Art. 229 Abs. 2 ZPO erlaubt neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung, wenn kein zweiter Schriftenwechsel und keine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben. Bei mehreren Forderungen desselben Gläubigers werden Zahlungen ohne Tilgungsbestimmung nach Art. 87 Abs. 1 OR auf die zuerst fällig gewordenen Schulden angerechnet; eine vom Schuldner nicht erklärte Zweckbestimmung nach Art. 86 Abs. 1 OR fehlt. Aussichtslosigkeit der Berufung schliesst unentgeltliche Rechtspflege aus (Art. 117 lit. b ZPO).

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2017.82**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:21.02.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.25
Titel:** Ehescheidung**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 21. Februar 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, Berufungskläger gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, Berufungsbeklagte betreffend ** Ehescheidung** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 A.___ (geb. 1973; nachfolgend: Ehemann) und B.___ (geb. 1982; nachfolgend: Ehefrau) hatten 2011 geheiratet. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens war der Ehemann verpflichtet worden, für das der Ehefrau und Mutter zugeteilte gemeinsame Kind monatliche Unterhaltsbeiträge für die Zeit von 1. Februar 2014 bis 31. Juli 2014 von CHF 400.00 und ab 1. August 2014 von CHF 770.00 zu bezahlen. Für die Ehefrau selber hatte er mit Wirkung ab 1. August 2014 CHF 1'210.00 pro Monat zu leisten (Ziffern 2 und 3 des Urteils des Obergerichts vom 2. März 2015; ZKBER.2015.7). 1.2 Am 20. Juni 2016 reichte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Im Rahmen einer vom Amtsgerichtspräsidenten genehmigten Unterhaltsvereinbarung vom 24. Oktober 2016 verpflichtete sich der Ehemann, mit Wirkung ab 1. Juli 2016 für die Dauer des Verfahrens für das Kind monatlich CHF 1'000.00 und für die Ehefrau CHF 1'700.00 zu bezahlen. Am 21. August 2017 fand die Hauptverhandlung statt. Die Amtsgerichtsstatthalterin bewilligte dabei weitere Beweisanträge. Nach Eingang der in diesem Rahmen noch angeforderten Urkunden schied sie mit Urteil vom 30. Oktober 2017 die Ehe. Sie verpflichtete dabei den Ehemann, der Ehefrau aus Güterrecht eine Ausgleichsleistung von CHF 8'541.00 zu leisten (Ziffer 10 des Urteils). Weiter stellte sie fest, dass der Ehemann der Ehefrau aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 einen Betrag von CHF 8'913.40 schuldet (Ziffer 11). 2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, Ziffer 11 aufzuheben und festzustellen, dass er der Ehefrau bis und mit August 2017 keine offenen Unterhaltsbeiträge mehr schulde. Eventualiter sei festzustellen, dass er der Ehefrau aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 lediglich einen Betrag von CHF 800.00 schulde. Subeventualiter sei der Betrag in Ziffer 10 des angefochtenen Urteils auf CHF 247.95 zu reduzieren. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen. 3. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Hauptverhandlung gestützt auf die Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1.1 Die güterrechtliche Auseinandersetzung bei einer Scheidung richtet sich nach den Bestimmungen über das Güterrecht (Art. 120 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]). Gemäss der güterrechtlichen Vorschrift von Art. 205 Abs. 3 ZGB sind bei der Auflösung des Güterstandes auch die gegenseitigen Schulden der Ehegatten zu regeln. Die Amtsgerichtsstatthalterin erwog zu der in diesem Zusammenhang umstrittenen Frage von ausstehenden Unterhaltsbeiträgen, die Ehefrau habe anhand der verfügten Unterhaltszahlungen eine Berechnung der Ausstände eingereicht. Der Ehemann im Gegenzug habe vorgebracht, es bestünden keine Ausstände mehr und die Forderungen seien getilgt. Als Urkunde habe er eine A4-Seite umfassende Liste eingereicht, die er selbst erstellt habe und die Zahlungen bis zum 31. März 2015 umfasse. Es könne festgehalten werden, dass Unterhaltsbeiträge ab 1. Februar 2014 geschuldet gewesen seien. Belege zu den vom Ehemann geltend gemachten Zahlungen lägen nicht vor. Insbesondere lägen die Barquittungsbelege nicht bei den Akten und es sei auch kein Auszug aus dem entsprechenden Bankkonto eingereicht worden. Es sei damit von den Berechnungen der Ehefrau auszugehen und den belegten Zahlungen, die als Eingang auf ihr Konto verbucht worden seien. Es bestehe damit unter dem Titel Unterhaltsbeiträge ein Ausstand in der Höhe von CHF 8'913.40. 1.2 Der Berufungskläger beanstandet, es sei nicht berücksichtigt worden, dass ihm gar nie die entsprechende Zeit und Möglichkeit eingeräumt worden sei, die Tilgung der Unterhaltsbeiträge zu belegen. Die Ehefrau habe bei der Vorinstanz erst am 16. August 2017 eine Eingabe eingereicht, wonach er im Hinblick auf die Hauptverhandlung vom 21. August 2017 aufgefordert werden solle, den Nachweis für sämtliche seit der Trennung, das heisst seit dem 1. Februar 2014 erfolgten Unterhaltszahlungen zu erbringen. Mit Verfügung vom 16. August 2017, die seinem Vertreter erst am Tag der Hauptverhandlung, das heisst am 21. August 2017 zugegangen sei, habe das Gericht die Einreichung eines Nachweises über sämtliche seit der Trennung erfolgten Unterhaltszahlungen verlangt. Er habe schliesslich in aller Eile eine Zusammenstellung gemacht und anlässlich der Hauptverhandlung vom gleichen Tag die erwähnte Liste eingereicht. Es könne nicht angehen, dass eine Partei so kurz vor der Hauptverhandlung mit einem komplett neuen Begehren komme, welches erfordere, dass innert weniger Stunden vor der Hauptverhandlung Belege über die vergangenen dreieinhalb Jahre vorgelegt werden müssen. In aller Schnelle habe er anlässlich der Verhandlung eine Auflistung erstellen, aber verständlicherweise nicht sämtliche Belege dazu vorbereiten können. Ein solches Vorgehen zu schützen sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Insbesondere liege es auf der Hand, dass es ihm vor Obergericht erlaubt sein müsse, die entsprechenden Beweismittel vorzulegen. Die Voraussetzungen für die Einreichung von Noven seien klarerweise gegeben. Die entsprechenden Belege würden hiermit ins Recht gereicht. Es gehe daraus hervor, dass er ab 1. Februar 2014 bis zum Datum der Hauptverhandlung CHF 2'565.50 zu viel bezahlt habe. Ziffer 11 des angefochtenen Urteils sei deshalb aufzuheben. 1.3 Der Berufungskläger untermauert sein Hauptrechtsbegehren mit Urkunden, die er vor Obergericht neu einreicht. Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1). 1.4 Bei den vom Berufungskläger neu vorgelegten Urkunden handelt es sich durchwegs um unechte Noven. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, diese bereits bei der Vorinstanz einzureichen. Mit der im Berufungsverfahren vorgebrachten Begründung – er habe auf die Schnelle nicht alle erforderlichen Belege aufbereiten können – hätte er anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. August 2017 ein entsprechendes Fristerstreckungsbegehren stellen können. Immerhin hatte er an der Hauptverhandlung selber den neuen Antrag gestellt, es seien noch die Lohnabrechnungen der Ehefrau und weitere Urkunden zu edieren (AS 70). Die Amtsgerichtsstatthalterin hatte diesen Antrag bewilligt und im Nachgang zur Hauptverhandlung dazu eine Verfügung erlassen (Verfügung vom 22. August 2017, AS 92). Ein analoges Begehren für die Nachreichung von Belegen für Unterhaltszahlungen wäre daher alles andere als aussichtslos gewesen. Indem er ein solches Begehren unterliess, muss er sich auf den von ihm damals eingereichten Unterlagen behaften lassen. Er hat bei der Vorinstanz die ihm zumutbare Sorgfalt nicht beachtet, so dass er das Versäumte im Berufungsverfahren nun nicht mehr nachholen kann. 1.5 Die von ihm im Berufungsverfahren neu eingereichten Urkunden sind aus diesen Gründen nicht zu berücksichtigen. Das Hauptrechtsbegehren des Berufungsklägers ist daher abzuweisen. 2.1 Eventualiter bringt der Berufungskläger vor, die Ehefrau habe in ihrer Klagebegründung vom 26. Januar 2017 einen Ausstand an Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'600.00 geltend gemacht. Vom 26. Januar 2017 bis zum Verhandlungstag vom 21. August 2017 seien Unterhaltsbeiträge von total CHF 18'900.00 fällig geworden. Zuzüglich der offenen Schuld von CHF 3'600.00 resultiere somit eine Totalforderung von maximal CHF 22'500.00. Gemäss der von der Ehefrau bei der Vorinstanz eingereichten Aufstellung habe er in dieser Zeitspanne CHF 21'700.00 bezahlt. Offen sei bei dieser Betrachtungsweise somit bloss noch ein Betrag von CHF 800.00. Die Berufungsbeklagte entgegnet, es treffe zu, dass sie ihm Rahmen ihrer Klagebegründung einen Ausstand von CHF 3'600.00 geltend gemacht habe. Eine Korrektur sei jedoch vorbehalten worden. Es sei ihrer Rechtsvertreterin noch nicht bekannt gewesen, dass die Ausstände weit höher seien. Die vor der Hauptverhandlung erfolgte Korrektur sei ohne weiteres möglich gewesen. 2.2. Die Amtsgerichtsstatthalterin ging beim als Unterhaltsschuld festgestellten Betrag von CHF 8'913.40 von der Eingabe der Ehefrau vom 16. August 2017 und den damit eingereichten Kontoauszügen aus (Sammelurkunde 16). Dass sie sich auf diese Vorbringen und nicht die frühere Angabe in der Klagebegründung vom 26. Januar 2017 (AS 39) stützte, ist nicht zu beanstanden. Das Gericht war gehalten, die von der Ehefrau nachträglich korrigierte und mit Belegen untermauerte Summe zu berücksichtigen. Gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO können nämlich dann, wenn weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden. Da die Vorinstanz weder einen zweiten Rechtsschriftenwechsel angeordnet noch eine Instruktionsverhandlung durchgeführt hatte, war die noch vor der Hauptverhandlung eingereichte Noveneingabe vom 16. August 2017 rechtzeitig und zu beachten. Auch das Eventualbegehren des Berufungsklägers erweist sich damit als unbegründet. 3.1 Mit seinem Subeventualbegehren macht der Ehemann und Berufungskläger geltend, seit Einreichung der am 20. Juni 2016 angehobenen Scheidungsklage seien bis und mit August 2017 Unterhaltsbeiträge von total CHF 37'800.00 geschuldet gewesen. Effektiv habe er während dieser Zeit CHF 37'180.00 und daher CHF 620.00 zu wenig überwiesen. Gehe die Vorinstanz davon aus, dass seine Schuld aus offenen Unterhaltsbeiträgen bis und mit August 2017 CHF 8'913.40 ausmache und sei den Akten zu entnehmen, dass der Anteil, der nach dem für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgeblichen Stichtag vom 20. Juni 2016 dazugekommen sei, lediglich CHF 620.00 betrage, habe zum Zeitpunkt des Stichtags eine Schuld von CHF 8'293.40 bestanden. Diese Schuld hätte zwingend beim Güterrecht auf seiner Seite als Schuld berücksichtigt werden müssen. Seine Errungenschaft wäre somit um diesen Betrag tiefer und diejenige der Ehefrau entsprechend höher ausgefallen, was zu einer Ausgleichsleistung von bloss CHF 247.95 führe. Ziffer 10 des angefochtenen Urteils sei deshalb entsprechend zu korrigieren. 3.2 Auch diese Argumentation vermag dem Ehemann und Berufungskläger nicht zu helfen. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend bemerkt, kann der Schuldner gemäss Art. 86 Abs. 1 Schweizerisches Obligationenrecht (OR, SR 220) zwar – wenn wie vorliegend mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen sind – bei der Zahlung erklären, welche Schuld er tilgen will. Der Ehemann hat jedoch bei seinen Überweisungen nie eine solche Erklärung abgegeben. Zum Tragen kommt deshalb die Regelung von Art. 87 Abs. 1 OR, wonach bei fehlender Erklärung über die Tilgung die Zahlungen jeweils auf die früher verfallenen Schulden anzurechnen sind. Ausgehend von offenen Unterhaltsbeiträgen von CHF 8'913.40 und davon, dass alle Zahlungen immer auf die ältesten Unterhaltschulden anzurechnen waren, liegt es auf der Hand, dass es sich beim gesamten noch offenen Betrag von CHF 8'913.40 um Unterhaltsschulden handelt, die erst nach dem 20. Juni 2016 fällig geworden sind. Ganz beziehungsweise teilweise offen sind die zuletzt fällig gewordenen Betreffnisse für die Monate Mai bis August 2017 von jeweils CHF 2'700.00. Die Berufung des Ehemannes ist daher auch in Bezug auf das Subeventualbegehren unbegründet. 4. Die Berufung muss aus diesen Gründen abgewiesen werden. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Beide Parteien verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen werden. Die Erfolgsaussichten der Berufung waren in Anbetracht der geltend gemachten Rügen von vornherein derart gering, dass die Berufung im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO als aussichtslos zu qualifizieren ist. Das Gesuch der Berufungsbeklagten dagegen kann – soweit es nicht gegenstandslos geworden ist – gutgeheissen werden. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 hat A.___ zu bezahlen. 4. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Marie-Christine Müller Leu, eine Parteientschädigung von CHF 2'183.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'480.20 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 702.95 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt CHF 8'913.40. Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel

Keywords

family lawdivorcemaintenance arrearsnew evidenceappeal procedurelegal aidcost allocationdebt allocation

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the husband could introduce new documents proving payment of maintenance arrears on appeal

Extracted holding

The new documents were inadmissible because they were unechte Noven that could have been filed before the first instance court with reasonable diligence.

Extracted reasoning

Under Art. 317(1) ZPO, new facts and evidence are allowed only if submitted without delay and if they could not previously have been produced despite due diligence. The husband could have asked for an extension below instead of waiting until appeal.

Key legal question

Whether the arrears of maintenance should be reduced to CHF 800 or eliminated

Extracted holding

No. The first-instance finding of CHF 8,913.40 in unpaid maintenance was upheld.

Extracted reasoning

The wife’s corrected and evidenced submission made before the main hearing below was admissible under Art. 229(2) ZPO, and the husband’s contrary appeal submissions were not admissible.

Key legal question

Whether pre-stichtag maintenance debt had to be included in the marital property equalization calculation

Extracted holding

No. Because the husband never designated any payment to a specific debt, payments were allocated to the oldest due debts, so the remaining balance consisted of later-due maintenance only.

Extracted reasoning

Under Art. 86(1) OR a debtor may designate the debt being paid; failing that, Art. 87(1) OR allocates payments to the earliest matured debts.

Key legal question

Whether the husband was entitled to full legal aid on appeal

Extracted holding

No. The appeal was hopeless and therefore did not meet the legal-aid requirements.

Extracted reasoning

Given the weak prospects of the appeal, the request for full legal aid had to be refused under Art. 117 lit. b ZPO.

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