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Hypothetical income in separation maintenance dispute

ZKBER.2018.18Other CourtMay 3, 2018Dismissed

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Extracted by Omnilex

Omnilex summary

The husband appealed separation-maintenance orders, contesting the imputation of a hypothetical income and arguing that the wife should be held to a higher workload. The appellate court held that the husband had not demonstrated sufficient job-search efforts, that his move toward self-employment could not be shifted onto the family, and that no transition period was required. It also accepted the wife’s current 40% work capacity given her health situation. The appeal was dismissed. Costs were imposed on the husband, while both parties received legal aid for the appeal.

Omnilex headnote

Art. 316 Abs. 1 ZPO; hypothetical income in maintenance proceedings and appellate review of factual findings: In family-maintenance disputes, a hypothetical income may be imputed if the party can both reasonably be expected and in fact be able to earn it. For child support, particularly strict standards apply to the obligor’s efforts to obtain employment; bare assertions of job search are insufficient without substantiation. A self-employment project does not justify shifting business risk to maintenance creditors. No transition period is required where the obligor knowingly foregoes stable employment despite foreseeable maintenance duties. The appellate court defers to the trial court’s assessment of the parties’ health and earning capacity absent clear error (consid. 2).

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2018.18**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:04.05.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.69
Titel:** Eheschutz**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 4. Mai 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche, Berufungskläger gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Trösch, Berufungsbeklagte betreffend ** Eheschutz** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. Die Parteien führten vor Richteramt Thal-Gäu ein Eheschutzverfahren. Anlässlich der Verhandlung vom 16. Januar 2018 vor der Amtsgerichtsstatthalterin schlossen sie eine Teilvereinbarung ab, die anschliessend gerichtlich genehmigt wurde. Entsprechend dieser Vereinbarung steht der gemeinsame Sohn (geb. 2005) während der Dauer der Trennung unter der alleinigen Obhut der Mutter. Die Parteien einigten sich auch über die vom Vater und Ehemann für die Zeit ab der Trennung bis 31. Dezember 2017 an das Kind und die Ehefrau zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge. Mit Urteil vom 17. Januar 2018 entschied die Amtsgerichtsstatthalterin über die noch offenen Punkte. Sie verpflichtete dabei den Ehemann, ab 1. Januar 2018 für den Unterhalt des Sohnes monatlich einen Barunterhalt von CHF 903.00 und einen Betreuungsunterhalt von CHF 1'792.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 2 des Urteils). Für die Ehefrau hat der Ehemann ab 1. Januar 2018 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 350.00 pro Monat zu bezahlen (Ziffer 3). 2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, die Ziffern 2 und 3 aufzuheben. In Abänderung dieser Ziffern sei festzustellen, dass er wirtschaftlich nicht in der Lage sei, Unterhaltsbeiträge an den gemeinsamen Sohn und an die Ehefrau zu bezahlen. Weiter ersucht er, ihm auch für das obergerichtliche Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen und die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils zu bestätigen. Zudem stellt sie das Begehren, den Antrag des Berufungsklägers um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen. Er sei zu verpflichten, ihr einen Partei- und Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Mit Verfügung vom 13. April 2018 wurde der Ehemann im Hinblick auf die Beurteilung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aufgefordert, eine weitere Urkunde einzureichen sowie zu den entsprechenden Vorbringen der Ehefrau Stellung zu nehmen. Am 19. April 2018 reichte der Berufungskläger die angeforderte Stellungnahme ein. 3. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1.1 Umstritten sind die Unterhaltsbeiträge, die der Ehemann gemäss dem angefochtenen Urteil mit Wirkung ab 1. Januar 2018 für die Ehefrau und das Kind bezahlen muss. Im Zusammenhang mit dem dafür massgebenden Einkommen erwog die Amtsgerichtsstatthalterin, der Ehemann habe vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 Arbeitslosenentschädigungen bezogen. In den Akten befände sich zwar keine einzige Bewerbung und es könne mithin nicht verifiziert werden, in welchem Umfang und für welche Stellen er sich beworben habe. Da er die entsprechenden Taggelder erhalten habe, sei aber davon auszugehen, dass er die dazu erforderlichen sechs Bewerbungen pro Monat abgeschickt habe. Zusätzlich habe er bereits drei Monate nach Beginn der Rahmenfrist eine Einzelunternehmung gegründet und im Handelsregister eingetragen. Er habe diese unter dem Namen der Ehefrau geführt, da er damals noch beim RAV (Regionales Arbeitsvermittlungszentrum) gewesen sei und sich – um weiterhin Taggelder beziehen zu können – nicht als selbständig habe outen dürfen. Die Ehefrau habe die Firma im September 2017 jedoch im Handelsregister wieder löschen lassen. Aufgrund seiner Aussagen anlässlich der Verhandlung sei davon auszugehen, dass der Ehemann den Traum der Selbständigkeit jedoch immer noch nicht aufgegeben habe. Er hoffe dabei für den Januar auf Einkünfte von CHF 3'000.00 bis CHF 3'500.00. Der unbedingte Wille, wieder eine Festanstellung zu finden, könne bei ihm jedenfalls nicht ausgemacht werden. Er habe ausgeführt, in seinem Segment gebe es halt nicht allzu viele Jobs. Er könne grundsätzlich schon auf seinen gelernten Beruf als [...] zurück, wobei er sich dann allerdings mit CHF 4'500.00 pro Monat durchschlagen müsse. Das sei die «Schere». Diese Aussage zeige deutlich, dass er sein Glück lieber in der Selbständigkeit als in einer Festanstellung suche, auch wenn er dabei im Vergleich zu seiner früheren Tätigkeit geringer entlöhnt würde. Er schöpfe mithin seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht voll aus. Das unternehmerische Risiko bei einem Gang in die Selbständigkeit könne er nicht auf die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn abwälzen. Die Folgen seines Entscheids habe er selber zu tragen. Dementsprechend sei dem zwar mittlerweile 57-jährigen, aber gesunden und vor allem top ausgebildeten Ehemann ein hypothetisches Einkommen aufzurechnen. Der versicherte Verdienst des Ehemannes habe sich gemäss den Taggeldabrechnungen auf CHF 10'233.00 pro Monat belaufen. Vorher habe er zeitweise sogar zwischen CHF 14'000.00 und 15'000.00 verdient. Angesichts der nun länger dauernden Arbeitslosigkeit sei indes nicht davon auszugehen, dass er sogleich wieder ein Einkommen in diesem Rahmen erzielen könne. Gestützt auf verschiedene Hinweise auf den Lohnrechner des Bundes «Salarium» erachtete es die Vorderrichterin als möglich, ein Einkommen im Rahmen der zuletzt erhaltenen Arbeitslosentaggelder, das heisst konkret CHF 7'420.00 netto pro Monat, zu erzielen. Da er schon lange um den Ablauf der Arbeitslosentaggelder Ende 2017 wie auch um seine Unterhaltspflicht wisse, sich aber dennoch dem Aufbau seiner Selbständigkeit gewidmet habe, müsse sich der Ehemann die unterlassenen Bemühungen um eine mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit selber zuschreiben. Es sei ihm deshalb bei der Anrechnung des hypothetischen Einkommens keine Umstellungsfrist einzuräumen. 1.2 Der Ehemann führt in seiner Berufung aus, er habe sich bereits vor der Aussteuerung entschlossen, zufolge Schadensbegrenzung parallel zur verlangten Arbeitssuche seine Ideen für eine selbständige Erwerbstätigkeit zu verfolgen. Da die Ehefrau den Eintrag der Firma im Handelsregister gelöscht habe, sei er gezwungen gewesen, wieder bei Null anzufangen. Die Vorinstanz gehe richtigerweise davon aus, dass er die Auflagen des RAV erfülle und sich trotz drohender Aussteuerung weiterhin um eine Anstellung bemüht habe. Die Amtsgerichtsstatthalterin schliesse aus diesen Tatsachen fälschlicherweise, dass er keinen unbedingten Willen habe, eine Festanstellung zu finden. Es könne ihm nicht vorgehalten werden, mit Blick auf die Unterhaltspflicht nicht genügend Suchbemühungen unternommen zu haben. Die Unterhaltspflicht habe sich erst ab September 2017 ergeben. Es sei dauerhaft belegt, dass es nicht möglich sei, eine Stelle zu finden. Es könne nicht gesagt werden, er habe keinen Willen. Er habe sich eben gerade nicht mit den Vorgaben des RAV begnügt, sondern sich nebenbei bemüht, andere Ideen und berufliche Wege umzusetzen. Die Erfolglosigkeit bei der Suche nach einer Anstellung sei vorwiegend auf sein Alter zurückzuführen. Dass er angegeben habe, in seinem angestammten Beruf als [...] ein Einkommen von höchstens CHF 4'500.00 erzielen zu können, dürfe ihm nicht negativ angerechnet werden, da auch die Suche in tieferen Lohnsegmenten erwartet werde. Wieso die Vorinstanz trotz den fehlgeschlagenen Suchbemühungen und der Tatsache, dass er per 31. Dezember 2017 ausgesteuert wurde, ein solch hohes Einkommen angenommen habe, obwohl die Arbeitsbemühungen und die Schwierigkeit, eine Stelle im selben Rahmen zu finden anerkannt würden, sei unklar und willkürlich. Derzeit sei von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von CHF 3'500.00 auszugehen. Sollte dennoch das von der Amtsgerichtsstatthalterin ermittelte hypothetische Einkommen angerechnet werden, sei dafür eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb zu einer derart drastischen sanktionierenden Massnahme gegriffen werden solle, obwohl die Stellensuchbemühungen notorisch anerkannt und auch nicht bestritten seien. Schliesslich beanstandet der Berufungskläger, dass die Vorinstanz auf Seiten der Ehefrau bloss ein Erwerbspensum von 40 % angerechnet habe. Sie habe dabei ausser Acht gelassen, dass es ihr durchaus zuzumuten sei, einer Arbeit mit einem höherem Pensum, mindestens zu 50 % nachzugehen und somit an der Schadensbegrenzung mitzuwirken. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Ehefrau ab Erreichen des 16. Altersjahres des Sohnes einer Arbeitsstelle mit einem Pensum von 100 % nachgehen könne. 2.1 Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 137 III 118 E. 2.3). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen angerechnet werden kann, als das tatsächlich erzielte, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.4). 2.2 Das Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin entspricht diesen Grundsätzen. Was der Berufungskläger dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Wenn es um Kinderalimente geht, sind der unterhaltspflichtigen Partei besondere Anstrengungen zuzumuten, weshalb die für die Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden können (BGE 137 III 118). Der Ehemann hatte im vorliegenden Verfahren keine Bewerbungen eingereicht, die seine besonderen Anstrengungen bei der Stellensuche untermauern würden. Der blosse Hinweis, er habe seine Pflichten beim RAV erfüllt, vermag daran nichts zu ändern. Sein Verhalten gegenüber dem RAV mutet ohnehin seltsam an, hatte er dieser Behörde doch die Gründung seiner auf den Namen der Ehefrau eingetragenen Einzelunternehmung nicht offen gelegt. Die Vorinstanz schloss aus den Aussagen des Ehemannes anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung zutreffend, dass bei ihm der unbedingte Wille, wieder eine Festanstellung zu finden, nicht ausgemacht werden kann. Dass die Ehefrau den Handelsregistereintrag der Einzelfirma einzig in schädigender Absicht hat löschen lassen, vermag der Ehemann nicht zu belegen. Dass die Erfolglosigkeit der Stellensuche auf sein Alter zurückzuführen wäre, ist ebenfalls eine blosse unbelegte Behauptung. Der Ehemann verfügt über eine hervorragende Ausbildung ([...]), die ihm zahlreiche Möglichkeiten bietet. Die Amtsgerichtsstatthalterin rechnete dem unterhaltspflichtigen Ehemann aus diesen Gründen zu Recht ein hypothetisches Einkommen an. 2.3 Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Vorinstanz dem Ehemann bei der Anrechnung des hypothetischen Einkommens keine Umstellungsfrist einräumte. Der Berufungskläger stellt denn auch die Begründung der Vorinstanz – er habe schon lange um den Ablauf der Arbeitslosentaggelder Ende 2017 wie auch um seine bestehende Unterhaltspflicht gewusst, sich aber dennoch dem Aufbau seiner Selbständigkeit gewidmet, anstatt sich konsequent um eine Festanstellung zu bemühen – nicht konkret in Frage. Seine Rüge beschränkt sich auf den Vorwurf, es sei in keiner Weise nachvollziehbar, wieso zu einer derart drastischen Sanktion gegriffen werde, obwohl seine Stellensuchbemühungen anerkannt seien. Dass er die Stellensuchbemühungen nicht ausreichend aufgezeigt hat, wurde bereits dargelegt (vorne E. 2.2). Es bleibt dabei, dass der Ehemann das unternehmerische Risiko bei einem Gang in die Selbständigkeit nicht auf die Unterhaltsberechtigten abwälzen kann (vor­instanzliches Urteil, S. 7). Die Berufung des Ehemannes ist auch in dieser Hinsicht unbegründet. 2.4 Unbegründet ist auch der Vorwurf des Berufungsklägers, die Amtsgerichtsstatthalterin habe ausser Acht gelassen, dass der Ehefrau eine Erwerbstätigkeit von mindestens 50 % zumutbar sei. Die Ehefrau hatte anlässlich der vorinstanzlichen Parteibefragung ausgeführt, dass sie ab September 2017 während vier Monaten Krankentaggelder bezogen habe. Seit 8. Januar 2018 arbeite sie wieder ordentlich, das heisst mit ihrem bisherigen Pensum von 40 %. Ihre Ärztin habe gesagt, 40 % seien aufgrund ihrer Erkrankung gut. Offenbar steht eine weitere Operation bevor (Berufungsantwort S. 12). Dass die Vorderrichterin der Ehefrau bloss das aktuelle Pensum von 40 % und nicht ein solches von 50 % anrechnete, ist bei dieser Ausgangslage nicht zu beanstanden, zumal sie anlässlich der Verhandlung auch einen persönlichen und unmittelbaren Eindruck von den Parteien gewinnen konnte. Sollte sich die gesundheitliche Situation der Ehefrau stabilisieren, könnte sich die Frage der Anrechnung eines höheren Einkommens indessen wieder stellen. Aktuell ist aber auch in dieser Hinsicht am angefochtenen Urteil nichts auszusetzen. 2.5 Mit der detaillierten Festsetzung des hypothetischen Einkommens anhand des Lohnrechners des Bundes «Salarium» setzt sich der Berufungskläger nicht konkret auseinander. Die von der Vorinstanz dabei angestellten Überlegungen sind denn auch durchaus nachvollziehbar (angefochtenes Urteil S. 7 f.). Ebensowenig stellt er die weiteren Faktoren zur Ermittlung des Bar-, Betreuungs- und Ehegattenunterhalts in Frage. Die übrigen Rügen sind, wie erwähnt, unbegründet. Die Berufung des Ehemannes muss deshalb abgewiesen werden. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger zu auferlegen. Beide Parteien ersuchen um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege. Der Ehemann hat die von der Ehefrau vorgebrachten Einwände gegen sein Gesuch in der Stellungnahme vom 19. April 2018 entkräftet. Wie bereits bei der Vorinstanz kann daher beiden Parteien auch für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Die im Urteil zuzusprechenden Entschädigungen werden jeweils inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 3. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Claudia Trösch, eine Parteientschädigung von CHF 2'276.15 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Claudia Trösch eine Entschädigung von CHF 1'592.90 und Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 2'049.20 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Trösch CHF 683.25 und für Rechtsanwältin Gasche CHF 784.05. ** Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel

Keywords

hypothetical incomemaintenanceself-employmentjob searchchild supportspousal supportlegal aidappellate review

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the husband could be attributed a hypothetical income for child and spousal maintenance

Extracted holding

Yes. The court upheld the attribution because further efforts to obtain suitable employment were reasonable and possible, and the husband had not shown sufficient job-search efforts.

Extracted reasoning

For child maintenance, particularly strong efforts are required. The husband filed no applications, his conduct suggested lack of firm intent to obtain employment, and his qualifications allowed many opportunities.

Key legal question

Whether a transition period had to be granted before applying the hypothetical income

Extracted holding

No. No adjustment period was warranted because he had long known of the expiry of unemployment benefits and of his maintenance duties, yet pursued self-employment instead of a stable job.

Extracted reasoning

A party who shifts into self-employment bears the business risk and cannot transfer it to the maintenance creditors.

Key legal question

Whether the wife should be imputed a higher employment capacity than 40%

Extracted holding

No. Given her health situation and medical assessment, the court saw no reason to impute 50% or more at this stage.

Extracted reasoning

The trial court could rely on the current actual workload and its direct impression of the parties; a higher earning capacity may be reconsidered later if health stabilizes.

Key legal question

Whether the appeal should be allowed and the first-instance maintenance orders set aside

Extracted holding

No. The appeal was unfounded and the challenged judgment was left in force.

Extracted reasoning

The appellant did not substantiate any error in the trial court’s income assessment or maintenance calculation.

Key legal question

Whether both parties were entitled to legal aid in the appeal proceedings

Extracted holding

Yes. Legal aid was granted to both parties for the appellate proceedings.

Extracted reasoning

The dispositive order allocated costs under the regime of legal aid and preserved the reimbursement claim of the state.

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