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Interim child maintenance in divorce: 2017 income not considered

ZKBER.2018.41Other CourtJul 5, 2018Dismissed

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Omnilex summary

The Obergericht in a divorce interim-measures appeal upheld the first-instance child maintenance order. The husband, a self-employed person, sought to replace the income average for 2014–2016 with a lower 2015–2017 average based on his 2017 tax assessment. The court held that 2017 was an exceptional, unusually poor year and should be excluded from the income calculation. It dismissed the appeal, denied the appellant legal aid for lack of prospects, and charged him with the appeal costs and the respondent's party compensation, subject to state liability rules for the respondent's legal aid counsel.

Omnilex headnote

Art. 285 Abs. 1–2 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB; income determination for self-employed persons in maintenance cases: as a rule, the basis is the average net income of several years, normally the last three, in order to smooth fluctuations. Particularly good or particularly poor annual results may be disregarded where they are outliers. Only where earnings show a sustained upward or downward trend does the last year’s profit become decisive, subject to adjustments for extraordinary depreciation, unjustified provisions and private withdrawals (consid. 2.1–2.4). A clearly hopeless appeal does not satisfy the requirements for legal aid under Art. 117 lit. b ZPO.

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2018.41**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:06.07.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.96
Titel:** vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 6. Juli 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiber Schaller In Sachen ** A.___,** vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig, Berufungskläger gegen ** B.___,** vertreten durch Rechtsanwältin Ida Salvetti, Berufungsbeklagte betreffend ** vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. Die Parteien führen vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Ehescheidungsverfahren. Der Amtsgerichtspräsident verfügte am 4. April 2018 Folgendes: 1. ... 2. ... 3. Der Ehemann hat für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1. Februar 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge (Barunterhalt) zu bezahlen: - Für C.___: CHF 375.00 - Für D.___: CHF 1'085.00 - Für E.___: CHF 560.00 4. Der Ehemann hat für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder ab 1. August 2017 folgende monatlich vorauszahlbaren Beiträge (Barunterhalt) zu bezahlen: - Für D.___: CHF 1'230.00 - Für E.___: CHF 705.00 5. ... 6. ... 2. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung. Er beantragt, die Ziffern 3 und 4 aufzuheben. Die Unterhaltsbeiträge (Barunterhalt) seien für die Zeit bis Juli 2018 für C.___ auf CHF 245.00, für D.___ auf CHF 997.00 und für E.___ auf CHF 473.00 festzusetzen. Ab August 2018 sei er zu verpflichten, für D.___ CHF 1'127.00 und für E.___ CHF 603.00 zu bezahlen. Die Ehefrau stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen. 3. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1. Die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder richtet sich gemäss Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) auch im Scheidungsverfahren nach Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB. Dieser Bestimmung zufolge soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen. Weiter soll der Unterhaltsbeitrag auch der Betreuung der Kinder durch Eltern oder Dritte dienen. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die Leistungsfähigkeit des Vaters und Ehemannes. Der Gerichtspräsident rechnete ihm ein monatliches Einkommen von CHF 5'115.00 an. Er erwog in diesem Zusammenhang, sein Lohn aus selbständiger Erwerbstätigkeit sei unregelmässig. Für die Berechnung sei von den definitiven Steuerveranlagungen der letzten drei Jahre auszugehen. Der auf den Monat umgerechnete Durchschnittsverdienst der Jahre 2014 bis 2016 (2014: CHF 51'365.00; 2015: CHF 65'321.00; 2016: CHF 58'947.00) belaufe sich auf CHF 4'880.00. Zusammen mit seinem Nebenerwerb von CHF 235.00 resultiere ein anrechenbarer Betrag von CHF 5'115.00. Der Ehemann und Berufungskläger bringt gegen diese vorinstanzliche Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit vor, grundsätzlich beanstande er die Ausführungen der Vorinstanz nicht. Da inzwischen aber die definitive Steuerveranlagung 2017 vorliege – die er als neue Urkunde einreiche – sei diese als Berechnungsgrundlage miteinzubeziehen. Die Geschäfte seien im Jahre 2017 schlecht gelaufen. Im Jahr 2017 habe er nach der Steuerveranlagung noch CHF 40'380.00 verdient. Es sei deshalb der Durchschnittswert der Jahre 2015 bis 2017 zugrunde zu legen, und nicht derjenige der Jahre 2014 bis 2016. Bei dieser Berechnung resultiere ein Durchschnittseinkommen von bloss CHF 54'882.00 beziehungsweise CHF 4'573.00 pro Monat. Unter Hinzurechnung des Nebeneinkommens von CHF 235.00 ergebe dies ein totales Einkommen von CHF 4'808.00. Die gestützt darauf vorzunehmende Neuberechnung führe zu den beantragten Alimenten. 2.1 Der Ehemann ist selbständig Erwerbender. Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden. Auffällige, das heisst besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (Urteil des Bundesgerichts 5D_167/2008, E. 2 vom 13. Januar 2009). 2.2 Der Vorderrichter ermittelte das massgebende Einkommen des Ehemannes anhand der definitiven Steuerveranlagungen der Jahre 2014 bis 2016. Der Berufungskläger verlangt, die definitive Steuerveranlagung des Jahres 2017 zu berücksichtigen und das Einkommen aufgrund der Jahre 2015 bis 2017 zu bestimmen. Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, beim Jahr 2017 handle sich um ein besonders schlechtes Ergebnis, weshalb dieses nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Einkommensminderung sei auf ein einmaliges Ereignis zurückzuführen und nicht auf generell schlechter laufende Geschäfte. Aus der bereits bei der Vorinstanz eingereichten Jahresrechnung 2017 gehe hervor, dass insbesondere die Abschreibungen und der Zinsaufwand zugenommen hätten. Der Bilanz könne eine Zunahme des Anlagevermögens bei den Maschinen und Apparaten und auch bei den Bankverbindlichkeiten entnommen werden. Dies zeige, dass der Ehemann offensichtlich die [...] erneuert und neue Maschinen angeschafft habe. Die verbleibende Einkommensminderung sei auch darauf zurückzuführen, dass deswegen die [...] wohl vorübergehend nicht in Betrieb gewesen sei. 2.3 Der Einwand der Berufungsbeklagten überzeugt. Das Jahr 2017 fällt in der Tat aus dem Rahmen. Der vom Berufungskläger für dieses Jahr geltend gemachte Ertrag von CHF 40'380.00 (Urkunde 3 des Berufungsklägers) liegt deutlich unter demjenigen der Vorjahre, die der Amtsgerichtspräsident der Einkommensermittlung zugrunde gelegt hatte (2014: CHF 51'365.00; 2015: CHF 65'321.00; 2016: CHF 58'947.00 [vgl. vorinstanzliche Urkunden 3, 7 und 22 des Ehemannes]). Er ist auch erheblich geringer als die Einkünfte (inkl. Nebenerwerb und Privatanteil) gemäss den Steuerveranlagungen der Jahre 2012 und 2013 (2012: CHF 55'477.00; 2013: CHF 60'801.00 [gemäss den Ausführungen auf Seite 5 der Klage der Ehefrau, die vom Ehemann in der Klageantwort auf S. 4 f. nicht konkret bestritten werden]). Die Erfolgsrechnung des Jahres 2017 (vorinstanzliche Urkunde 25 des Ehemannes) bestätigt auch die Vorbringen der Berufungsbeklagten bezüglich der Abschreibungen (2017: CHF 16'765.99; 2016: CHF 8'509.40), dem Zinsaufwand (2017: CHF 3'453.45; 2016: CHF 1'207.85) und der Veränderungen der Position Maschinen und Apparate beim Anlagevermögen (2017: CHF 36'900.00; 2016: CHF 6'700.00) sowie den Bankverbindlichkeiten (2017: CHF 89'880.95; 2016: CHF 36'779.05). Die von der Ehefrau und Berufungsbeklagten daraus gezogenen Folgerungen liegen daher auf der Hand. 2.4 Die Steuerveranlagung des Jahres 2017 ist aus diesen Gründen bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens nicht zu berücksichtigen. An der angefochtenen Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten gibt es nichts auszusetzen. Die Berufung muss abgewiesen werden. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Beide Parteien verlangen für das Verfahren vor Obergericht die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Gesuch des Berufungsklägers muss abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rüge von vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind allein schon aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das Gesuch der Berufungsbeklagten dagegen kann – soweit es nicht gegenstandslos geworden ist – gutgeheissen werden. Die von deren Vertreterin eingereichte Kostennote ist angemessen. Für die Festsetzung der Ausfallhaftung des Staates ist von einem Stundenansatz von CHF 180.00 auszugehen (§ 179 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen. 4. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Ida Salvetti, eine Parteientschädigung von CHF 1'646.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'197.95 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 448.55 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber Frey Schaller

Keywords

maintenanceself-employed incomeincome averagingoutlier yeardivorcelegal aidappeal costschild support

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the husband's 2017 tax assessment had to be included when determining his income for child maintenance

Extracted holding

The 2017 assessment was an outlier and did not have to be taken into account; the income could properly be based on the prior three years.

Extracted reasoning

For self-employed persons, income is usually determined by averaging several years to account for fluctuations. The 2017 figures were markedly below prior years and were supported by evidence of unusually high depreciation, interest, asset purchases and bank liabilities, indicating an exceptional year rather than a sustained decline.

Key legal question

Whether the appellant was entitled to full legal aid in the appeal proceedings

Extracted holding

No. The appeal had no realistic prospects of success and was therefore hopeless.

Extracted reasoning

Because the only argued ground was clearly unpersuasive, the statutory condition of non-emptiness of chances of success was not met.

Key legal question

Allocation of appellate costs and party compensation

Extracted holding

The appellant had to bear the appeal costs and pay the respondent party compensation, with state liability and reimbursement rules for the respondent's legal aid representative.

Extracted reasoning

Costs followed the outcome of the appeal; the respondent's legal aid request was granted to the extent not moot, and the hourly rate for state liability was fixed according to the tariff.

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