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ZZ.1991.21•Custody of retained items and cost advance
ZZ.1991.21Other CourtNov 10, 1991Partially Granted
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A debtor in a lease-retention matter challenged the enforcement office's refusal to place additional retained restaurant items into custody unless a cost advance was paid. The Federal Debt Enforcement and Bankruptcy Chamber held that official custody is generally permissible in retention proceedings and may also be requested by the debtor when preservation of the items is at risk. On the cost issue, the court accepted that an advance could be demanded, but found the amount excessive and ordered it reduced to a maximum of CHF 1,500.
Art. 98 and 105 SchKG; official custody of retained objects in retention proceedings and allocation of the cost advance. Official custody may be ordered not only in ordinary pledge enforcement but also in retention proceedings. The debtor may likewise request custody by analogy where safeguarding of the retained objects is necessary to prevent depreciation. As to costs, the enforcement office may require an advance; however, the amount must be fixed according to the circumstances and may be reduced where the measure is disproportionate or not strictly necessary (consid. 4-7).
| Geschäftsnummer: | ** ZZ.1991.21** |
|---|---|
| Instanz: | Schuldbetreibungs- und Konkurskammer |
| Entscheiddatum: | 11.11.1991 |
| FindInfo-Nummer: | O_SC.2015.19 |
| Titel: | ** Verwahrung von Retentionsobjekten** |
| Resümee: | ** Art. 98 und 105 SchKG. -- Verwahrung von Retentionsobjekten. Sie ist zulässig (Erw. 4), auch auf Begehren des Schuldners (Erw. 5). Wer hat die Kosten vorzuschiessen (Erw. 6)?** |
| SOG 1991 Nr. 21 ** Art. 98 und 105 SchKG.*Verwahrung von Retentionsobjekten. Sie ist zulässig (Erw. 4), auch auf Begehren des Schuldners (Erw. 5). Wer hat die Kosten vorzuschiessen (Ew. 6)? V. hatte von H. ein Restaurant gepachtet, konnte jedoch den Zins schliesslich nicht mehr aufbringen. Es wurde ein Retentionsverzeichnis aufgenommen, und die Retentionsobjekte wurden vom Betreibungsamt z.T. in Verwahrung genommen. Als das Restaurant einem neuen Pächter übergeben werden sollte, verlangte V., es seien auch die bisher noch in den Pachträumlichkeiten belassenen, in seinem Eigentum stehenden, Objekte in Verwahrung zu nehmen, und der Gläubiger habe die Kosten hierfür vorzuschiessen. Das Betreibungsamt jedoch "setzte die Verwahrungnahme solange aus", bis es entweder von Gläubiger- oder Schuldnerseite einen Kostenvorschuss von Fr. 3000.- erhalten habe. Dagegen erhob der Schuldner Beschwerde. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, setzte jedoch den Kostenvorschuss auf Fr. l500.- herab. Aus den Erwägungen: 4. Vorerst ist zu prüfen, ob auch im Retentionsverfahren die amtliche Verwahrung gefordert bzw. angeordnet werden kann. Dies ist nach BGE 59 III 282 ff. und 72 II 364 ff. zu bejahen, nachdem der Gläubiger offenbar rechtzeitig die Betreibung auf Faustpfandverwertung angehoben hat. 5. Weiter fragt es sich, ob entgegen dem Wortlaut von Art. 98 Abs. 3 SchKG auch der Schuldner berechtigt ist, die Verwahrung zu verlangen. Das Bundesgericht hat dies in BGE 37 I 556 ff. für einen Fall bejaht, bei dem "die Jllaten" des Mieters bei längerem Verbleiben in der bisherigen, sehr feuchten Wohnung Schaden leiden würden. Wenn nun der Schuldner fürchtet, die noch im Restaurant verbliebenen Retentionsobjekte könnten an Wert vermindert werden, indem sie (formlos und unzulässigerweise) dem heutigen pächter zum Gebrauch überlassen würden, ist ihm das Recht, die Verwahrung zu verlangen, auch zuzugestehen. Damit ist aber noch nicht entschieden, wer die Kosten dafür vorzuschiessen bzw. zu tragen hat. Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 37 I 561 offengelassen und auch seither, soweit ersichtlich, nicht entschieden. 6. Nach Art. 105 SchKG hätte der Gläubiger den Kostenvorschuss zu leisten. Man könnte aber auch, wie das Betreibungsamt dies tut, aus Art. 68 SchKG e contrario folgern, vorschusspflichtig sei, wer vom Betreibungsamt eine bestimmte Handlung verlange. Aus dieser Sicht ist die pragmatische Lösung des Amtes, entweder vom Gläubiger oder Schuldner einen Vorschuss zu verlangen, nicht a priori zu beanstanden. Greift man auf das Faustpfandrecht zurück, so müsste ein Schuldner, dessen Faustpfandgläubiger die verpfändete Sache gebraucht oder gebrauchen lässt, gerichtliche Hinterlegung verlangen. Dafür müsste er die Kosten vorschiessen (vgl. Oftinger, Zürcher Kommentar, N 33 zu Art. 890 ZGB).Es rechtfertigt sich, diese Regel auch hier anzuwenden: Erstens hat es das Betreibungsamt nach pflichtgemässem Ermessen selbst nicht für nötig befunden, die Gegenstände in Verwahrung zu nehmen. Es deutet auch nichts darauf hin, der Gläubiger könnte danach trachten, Retentionsobjekte zu veräussern oder im Werte zu mindern, hat er doch etliche Gegenstände selbst dem Betreibungsamt überbracht. Zudem erscheint es als unverhältnismässig, die Verwahrung anzuordnen. Geschirrspüler, Kühlschränke u. dgl. werden ebenso gut, aber erheblich billiger, durch Versiegelung vor dem Zugriff Unbefugter geschützt werden können. Zudem hat der Schuldner, die Solvenz des Gläubigers vorausgesetzt, nichts zu befürchten, denn dieser haftet ihm für omnis culpa in Bezug auf Wertminderungen der in seinen Räumlichkeiten befindlichen Retentionsobjekte (Oftinger, a.a.O., N 181 zu Art. 895 ZGB i.V.m. N 38 zu Art. 890 ZGB). 7. Die Verfügung des Betreibungsamtes ist demnach grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das Amt räumt nun aber selber ein, im heutigen Zeitpunkt könne der nötige Kostenvorschuss für die Verwahrungnahme reduziert werden. Das Amt ist demnach anzuweisen, dies zu tun und den einverlangten Vorschuss angemessen, d.h. auf maximal Fr. 1500.- herabzusetzen. * Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil vom 11. November 1991 |
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Whether official custody of retained items is admissible in retention proceedings
Official custody may also be ordered in retention proceedings.
The court relied on prior case law and held that custody is permissible where the creditor has timely pursued pledge realization.
Whether the debtor may request custody of retained items
The debtor is also entitled to request custody if preservation of the retained items is at risk.
Although Art. 98 para. 3 SchKG speaks of the creditor, the court extended the rule by analogy to cases where the debtor fears value loss from improper use by the tenant.
Who must advance the costs for custody
The cost advance must be borne by the debtor in this case, but the demanded amount had to be reduced.
By analogy to pledge law and because custody was not necessary in the circumstances, the debtor had to advance the costs; however, the advance had to be set at a reasonable maximum amount.
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