Composition : M. M U L L E R , juge délégué
Greffier :M.Fragnière
Art. 134 CC ; 276 al. 1, 284 et 298 ss CPC
Statuant sur l’appel interjeté par A.T., à Manchester
(GB), requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le
11 mars 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La
Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec B.T., née R.________,
à Nyon, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal considère :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 mars 2016,
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a, entre
autres, rejeté les conclusions formulées par A.T.________ dans sa requête
de mesures provisionnelles du 6 juin 2015 (II).
En droit, le premier juge a considéré que la nomination d’un
curateur-avocat, chargé de représenter les intérêts de l’enfant C.T.________
dans la procédure opposant les parties (art. 299 s. CPC [Code de
procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]), n’apparaissait ni
justifiée ni adéquate. Il a retenu que A.T.________ n’avait pas rendu
vraisemblables ses allégations à cet égard et que du reste, un tel curateur
ne semblait pas en mesure d’effectuer d’éventuelles vérifications
médicales relatives au somnambulisme ou à l’hygiène dentaire de
l’enfant. En outre, il s’est basé sur le mandat d’évaluation confié au
Service de protection de la jeunesse (ci-après : le SPJ) dans le cadre de
l’enquête en limitation de l’autorité parentale. S’agissant des mesures
nocturnes afin de protéger l’enfant C.T.________ des dangers liés aux crises
de somnambulisme, le premier juge a relevé qu’en ne produisant ni
attestation médicale ni autre élément probant, A.T.________ n’avait pas
établi l’existence de ces troubles. Enfin, en ce qui concerne l’hygiène
dentaire de l’enfant, il a pris acte de la volonté de B.T.________ d’y veiller
et a considéré que le fait selon lequel la santé dentaire de l’enfant serait
atteinte, voire menacée, n’avait pas été établi.
B.Par acte du 24 mars 2016, A.T.________ a formé appel contre
cette ordonnance, en concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce
sens qu’un curateur soit désigné en faveur de l’enfant C.T.,
qu’ordre soit donné à B.T., sous la menace de la peine d’amende
de l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), de
prendre toutes les mesures nécessaires à pallier le somnambulisme de
l’enfant C.T.________ – soit en particulier de consulter un médecin
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spécialiste dans un délai à dire de justice et de procéder au blocage de la
fenêtre de la chambre de l’enfant –, de le conduire auprès d’un médecin
dentiste pour un contrôle complet et de faire en sorte qu’il se lave les
dents après chaque repas (II). Subsidiairement, il a conclu à l’annulation
de l’ordonnance et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle
décision dans le sens des considérants (III).
Par ordonnance rendue le 11 avril 2016, A.T.________ a été mis
au bénéfice de l’assistance judiciaire dans la procédure d’appel.
Par réponse du 22 avril 2016, B.T.________ a conclu au rejet de
l’appel.
Le 10 mai 2016, A.T.________ a déposé une réplique, déclarant
maintenir ses conclusions.
C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la
base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.A.T.________ et B.T., née R., se sont mariés le
14 avril 2004 devant l'officier d'état civil de Nyon. Un enfant est issu de
cette union : C.T., né le 21 juillet 2006.
2.Depuis leur séparation le 1
er
mai 2007, A.T. et
B.T.________ entretiennent des relations très conflictuelles.
3.Par jugement rendu le 30 mai 2011, le Tribunal civil de
l’arrondissement de La Côte a notamment prononcé le divorce des époux
A.T.________ et B.T.________ (I), attribué l'autorité parentale et la garde sur
l'enfant C.T.________ à sa mère (II) et dit que A.T.________ bénéficierait d'un
droit de visite sur l'enfant à exercer un week-end sur deux, du vendredi à
13h30, puis dès la sortie de l’école lorsque l’enfant serait scolarisé, au
dimanche à 18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et
des jours fériés (III). Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour
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d'appel civile du 27 novembre 2012/556, puis par arrêt du Tribunal fédéral
du 25 septembre 2013 (TF 5A_196/2013).
En raison du profond désaccord entre les parents concernant
l’autorité parentale, la garde et les relations personnelles, le tribunal avait
désigné pour la procédure de divorce un curateur de représentation à
l’enfant C.T..
4.Le 23 juin 2014, le SPJ a rendu un rapport d’évaluation à
l’attention de la Justice de paix du district de Nyon, dans le cadre de
l’enquête en limitation de l’autorité parentale de l’enfant C.T., en
vue d’évaluer la situation familiale et d’établir des propositions sur
l’instauration d’une mesure de protection. En substance, ce rapport, établi
après des entretiens respectifs avec les parents et l’enfant, concluait que
le conflit entre les parents persistait, que l’enfant C.T., en bonne
santé, ne subissait aucune atteinte de la part de son entourage – ses
parents demeurant soucieux de son bien-être – et que l’intervention de
tiers semblait préjudiciable aux intérêts de l’enfant, dans la mesure où
celle-ci nourrirait le conflit entre les parents.
5.Par demande déposée le 17 septembre 2014 auprès du
Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte, A.T. a conclu à la
modification du jugement de divorce en ce sens que l'autorité parentale et
la garde sur l'enfant C.T.________ lui soient confiées et que B.T.________ soit
condamnée à contribuer à l’entretien de ce dernier (I). Subsidiairement, il
a conclu à sa réforme en ce sens que l’autorité parentale conjointe et la
garde partagée sur l’enfant soient attribuées aux deux parents, étant
renoncé à une contribution d’entretien pour l’enfant (II), et, plus
subsidiairement, que l’autorité parentale conjointe sur l’enfant C.T.________
soit attribuée aux deux parents et qu’il ne soit plus astreint à contribuer à
l’entretien de son fils (III).
6.Au mois de janvier 2015, la clinique dentaire scolaire a
rapporté que, lors du dépistage dentaire annuel effectué chez l’enfant
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5 -
C.T., il avait été constaté que des soins d’hygiène (nettoyage
professionnel, détartrage) étaient conseillés.
7.Le 30 janvier 2015, la Dresse H., pédiatre, a vu en
consultation l’enfant C.T., accompagné de son père, pour des
crises occasionnelles de somnambulisme.
8.Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 4 mars 2015 adressée au Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de La Côte, A.T. a conclu à ce qu’interdiction soit
faite à B.T.________ de faire procéder à une opération des testicules de
l’enfant C.T.________ (orchidopéxie gauche), sous la menace de la peine de
l’art. 292 CP.
Cette requête a été admise à titre superprovisionnel.
9.Afin de se déterminer au mieux sur la nécessité d’une
opération pour son fils C.T., B.T. a décidé de consulter le
Dr [...], urologue à la Clinique de Nyon, et le Dr [...], chirurgien pédiatrique
au Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après : le CHUV), en sus du
Dr [...] et de la Dresse H., pédiatre en charge de l’enfant depuis
cinq ans.
10.Par courriel du 5 mars 2015, la Dresse H. a indiqué à
A.T.________ avoir recommandé à B.T.________ de demander un avis
médical au CHUV. Elle a laissé à A.T.________ le soin de communiquer
directement avec son ex-épouse au sujet de la date du rendez-vous
médical. Elle a ajouté qu’en cas de difficultés, il lui faudrait
éventuellement demander à nouveau une curatelle pour les intérêts de
l’enfant C.T..
Par courriel du 17 mars 2015, la pédiatre a répondu à
A.T., en attirant son attention sur le fait que, dans l’intérêt de
l’enfant, il était hautement souhaitable que la relation et la communication
entre ses deux parents s’améliorât, à l’aide d’un psychologue s’il le fallait.
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11.Par échange d’écritures du 19 mars 2015, les parties se sont
accordées sur les modalités de l’opération, si bien que l’interdiction de
procéder à l’intervention chirurgicale, admise à titre superprovisionnel, a
été levée et l’opération sur l’enfant pratiquée.
12.Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles
déposée le 6 juin 2015 auprès du Président de Tribunal civil de
l’arrondissement de La Côte dans le cadre de la procédure de modification
du jugement de divorce introduite le 17 septembre 2014, A.T.________ a
notamment conclu à la nomination d’un curateur-avocat pour l’enfant
C.T.________ et, subsidiairement, à ce qu’ordre soit donné à B.T.________ de
confirmer la prise des mesures de protection nocturne contre les dangers
inhérents au somnambulisme de leur fils et qu’ordre lui soit donné
d’imposer à l’enfant les règles d’hygiène dentaire élémentaires (lavage de
dents).
Par courrier du 19 juin 2015, B.T.________ a conclu au rejet de
la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, en
soutenant notamment que les conclusions relatives aux mesures de
protection contre les risques liés au somnambulisme et à l’hygiène
dentaire de l’enfant étaient dénuées de tout sens et de toute pertinence.
Le 23 juin 2015, le Président du Tribunal civil a rejeté la
requête à titre superprovisionnel.
L'audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 29 juillet
2015 en présence de B.T., accompagnée de son conseil, et du
conseil de A.T., ce dernier ayant été dispensé de comparution. Les
parties ont signé une convention partielle, ratifiée séance tenante par le
président de céans pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles,
aux termes de laquelle elles se sont entendues sur le planning de la
répartition des fêtes de fin d’année 2015 et 2016. En outre, A.T.________ a
nouvellement conclu à ce qu’ordre soit donné à B.T.________ de lui
remettre la bicyclette de l’enfant C.T.________ lors de l’exercice de son
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droit de visite, sur sa simple demande et sous la menace de la peine
d’amende prévue à l’art. 292 CP. B.T.________ a conclu au rejet de ces
dernières conclusions.
13.Par courriel du 10 mars 2016, A.T.________ a demandé à la
dentiste de la clinique dentaire scolaire de Nyon une copie du rapport
concernant l’état de l’hygiène dentaire constaté lors de sa dernière visite.
Le 17 mars 2016, la dentiste lui a répondu par courriel,
l’informant avoir constaté lors du dernier passage que des soins d’hygiène
étaient conseillés. En outre, elle l’a prié de prendre contact avec le
médecin dentiste privé pour plus de renseignements.
14.Par courriel du 14 mars 2016, A.T.________ a demandé à la
Dresse H.________ un certificat médical attestant de son diagnostic
concernant le somnambulisme de l’enfant, plus particulièrement des
mesures de sécurités conseillées.
Par courriel du 17 mars 2016, ce médecin lui a répondu ne pas
vouloir lui fournir le certificat médical demandé, en raison du conflit entre
les parents de son patient C.T., en indiquant que le tribunal
déciderait s’il avait des questions à lui poser.
Par courrier du 6 mai 2016 – après interpellation des parties –,
le juge délégué de la Cour d’appel civile a sollicité à ce sujet de la Dresse
H. des renseignements écrits au sens de l’art. 190 CPC.
Par courrier du 17 mai 2016, ce praticien a confirmé que, lors
de sa consultation le 30 janvier 2015 en présence de son père, l’enfant
C.T.________ avait présenté un somnambulisme occasionnel. D’après elle,
l’enfant avait présenté durant l’année écoulée deux épisodes de
somnambulisme lorsqu’il était chez son père et un voire plusieurs
épisodes chez sa mère. La pédiatre a préconisé des mesures de sécurité,
en particulier la sécurisation des portes et des fenêtres, et a rappelé avoir
expliqué à son père que le somnambulisme surviendrait plus facilement en
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état de sommeil insuffisant ou irrégulier, de telle sorte qu’elle
recommandait de coucher l’enfant à une heure assez régulière, y compris
les week-ends.
Par courrier du 24 mai 2016, B.T.________ s’est déterminée sur
les renseignements écrits de la pédiatre. Elle a confirmé que les mesures
nécessaires avaient été prises, de longue date, en ce sens que la porte
était fermée avec deux verrous dont une clé détenue par elle-même, que
les stores étaient sécurisés et que l’enfant se couchait à heures régulières
la semaine et légèrement plus tard le week-end. En outre, elle a relevé
que A.T., n’ignorant pas les mesures qu’elle avait ainsi prises, ne
prenait de son côté aucune précaution particulière.
Par ses déterminations du 2 juin 2016, A.T. a contesté
ne pas avoir pris de précautions particulières, en produisant une
photographie représentant un système qu’il avait mis en place. Il a
rappelé que B.T.________ avait contesté le fait que l’enfant C.T.________
souffrait de somnambulisme. Selon lui, elle ne prenait aucune mesure
adéquate visant à sécuriser les fenêtres de son appartement et l’enfant
dormait la fenêtre ouverte au 4
e
étage.
E n d r o i t :
1.1L’ordonnance de mesures provisionnelles du 11 mars 2016
attaquée s’inscrit dans une procédure en modification du jugement de
divorce ouverte par l’appelant selon demande du 17 septembre 2014,
tendant principalement – notamment – à ce que l’autorité parentale et la
garde sur l’enfant C.T.________ lui soit attribuée.
Selon l’art. 284 al. 1 CPC, la modification d’un jugement de
divorce entré en force concernant le sort des enfants est régie par l’art.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et
les réf.).
2.2Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en considération dans le cadre d’une procédure
d’appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ne
pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que
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la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces
deux conditions étant cumulatives. Il appartient ainsi à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III
43 consid. 2 et les réf. citées). A cet égard, on distingue vrais et faux
novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés
qu’après la fin de l’audience de débats principaux de première instance,
soit après la clôture des débats principaux (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014
consid. 4.2 ; cf. ATF 138 III 625 consid. 2.2). Ils sont recevables en appel
lorsqu’ils sont invoqués sans retard après leur découverte. Les faux novas
sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de
l’audience des débats principaux. Leur recevabilité en appel est exclue
s’ils avaient pu être invoqués en première instance en faisant preuve la
diligence requise, ce qui implique pour l’appelant d'exposer précisément
les raisons pour lesquelles le fait ou moyen de preuve n'a pas pu être
produit ou invoqué en première instance (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015
consid. 3.2.2 et les réf. citées).
Ces limitations résultant de l’art. 317 CPC valent non
seulement lorsque la cause est soumise à la maxime des débats (art. 55
al. 1 CPC), mais également lorsqu’elle relève de la maxime inquisitoire
sociale (art. 272 CPC), comme c’est notamment le cas des mesures
provisionnelles en matière matrimoniale et des mesures protectrices de
l’union conjugales (art. 276 al. 1, 2
e
phrase, CPC ; cf. TF 5A_807/2012 du 6
février 2013 consid. 5.3.2 ; TF 5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 2.2).
S’agissant des questions relatives aux enfants dans les affaires de droit de
la famille, qui sont soumises à la maxime inquisitoire pure en vertu de
l’art. 296 CPC, le Tribunal fédéral a constaté que cette disposition
n’indique pas jusqu'à quel moment les parties peuvent invoquer des faits
ou des moyens de preuve nouveaux. Le Tribunal fédéral a dès lors jugé
qu'il n'est pas arbitraire d'appliquer l'art. 317 al. 1 CPC dans toute sa
rigueur même dans le cadre d'une procédure soumise à cette maxime (TF
5A_117/2016 du 9 juin 2016, consid. 3.2.1 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin
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2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, publié in
SJ 2015 I 17, et les réf. citées).
2.3En l’espèce, les pièces n° 2 à 7 produites par l’appelant à
l’appui de son appel sont de vrais novas postérieurs à l'audience de
mesures provisionnelles du 29 juillet 2015 et sont recevables. Le dossier
médical de C.T., soit la pièce requise n° 51, et la pièce n° 8 ne
sont pas nécessaires, compte tenu des renseignements écrits adressés le
17 mai 2016 par la Dresse H.. La pièce n° 2 produite par l’intimée
à l’appui de sa réponse est également recevable en tant que vrai nova,
tandis que le rapport du SPJ du 23 juin 2014 (pièce n° 1) figure déjà dans
le dossier de divorce, produit dans la procédure d’appel.
3.L’appelant fait grief au premier juge d’avoir violé l’art. 299 CPC
relatif à la représentation de l’enfant en procédure. Selon lui, le premier
juge aurait abusé de son pouvoir d’appréciation en ne tenant pas compte
des courriels de la pédiatre des 5 et 17 mars 2015 – dans lesquels cette
dernière évoquait la mise en œuvre d’une représentation neutre de
l’enfant –, au lieu de se fonder sur le rapport du SPJ du 23 juin 2014, dès
lors que celui-ci serait antérieur à ces messages et qu’il aurait été rendu
sans que l’enfant et les parties aient été entendus. Il se prévaut en outre
du fait que, dans la procédure de divorce, la curatrice-avocate de l’enfant
aurait fait cesser le « tourisme médical » auquel l’intimée aurait procédé.
3.1Aux termes de l’art. 299 CPC, le tribunal ordonne si nécessaire
la représentation de l'enfant et désigne un curateur expérimenté dans le
domaine de l'assistance et en matière juridique (al. 1). Le tribunal examine
s'il doit instituer une curatelle, en particulier dans les cas suivants : les
parents déposent des conclusions différentes relatives à l'attribution de
l'autorité parentale ou de la garde ou à des questions importantes
concernant leurs relations personnelles avec l'enfant (al. 2 let. a) ;
l'autorité de protection de l'enfant ou le père ou la mère le requièrent (al.
2 let. b) ; le tribunal, sur la base de l'audition des parents ou de l'enfant ou
pour d'autres raisons doute sérieusement du bien-fondé des conclusions
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communes des parents concernant l'attribution de l'autorité parentale ou
de la garde ou la façon dont leurs relations personnelles avec l'enfant sont
réglées (al. 2 let. b ch. 1) ou envisage d'ordonner une mesure de
protection de l'enfant (al. 2 let. b ch. 2). Sur demande de l'enfant capable
de discernement, le tribunal désigne un représentant ; l'enfant peut
former un recours contre le rejet de sa demande (al. 3).
Selon l’art. 300 CPC, le représentant de l'enfant peut déposer
des conclusions et interjeter recours lorsqu'il s'agit de décisions relatives à
l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde (let. a), de questions
importantes concernant les relations personnelles (let. b) ou de mesures
de protection de l'enfant (let. c).
3.2La nécessité de la représentation de l’enfant selon l’art. 299
CPC tient au principe fondamental qui gouverne toute procédure
matrimoniale, à savoir parvenir à une décision finale qui prenne en
compte de façon adéquate le bien de l’enfant (Jeandin, CPC commenté,
Bâle 2011, n. 5 ad art. 299 CPC). La maxime inquisitoire et la maxime
d’office étant applicables dans les affaires du droit de la famille s’agissant
des intérêts de l’enfant (art. 296 CPC), la représentation de l’enfant n’est
nécessaire que lorsqu’elle est effectivement susceptible d’offrir au tribunal
une aide décisionnelle (TF 5A_52/2015 du 17 décembre 2015, destiné à la
publication, consid. 5.1.1 s. et les réf. citées).
La fonction du curateur ne consiste pas à représenter en
premier lieu le point de vue subjectif de l’enfant, bien qu’il lui appartienne
de documenter sa volonté subjective. Le curateur doit établir l’intérêt
objectif de l’enfant et contribuer à sa réalisation (TF 5A_52/2015 précité
consid. 5.2.2 et 5.2.3.1). En principe, il est approprié de nommer curateur
un travailleur social, un assistant social ou un pédopsychologue disposant
de connaissances suffisantes en droit, voire un juriste au bénéfice d’une
formation continue spécifique. La nomination d’un avocat devrait rester
l’exception (TF 5A_52/2015 précité consid. 5.3.4.1).
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3.3En l’espèce, la nécessité de nommer un curateur-avocat pour
représenter l’enfant dans la procédure de modification du jugement de
divorce n’est pas établie. Certes, la pédiatre a énoncé dans ses courriels
des 5 et 17 mars 2015 la possibilité de requérir à nouveau une curatelle
pour les intérêts de l’enfant, comme cela était le cas dans la procédure de
divorce. Toutefois, les courriels de la pédiatre s’inscrivaient dans le cadre
de la procédure tendant à interdire l’opération des testicules de l’enfant,
introduite par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 4 mars 2015 et devenue sans objet le 19 mars 2015 ensuite de l’accord
intervenu entre les parties. Il s’agissait donc de représenter judiciairement
l’enfant dans le cadre d’une procédure particulière. Ces courriels ne
démontrent en revanche pas que la nomination d’un curateur-avocat
apporterait une aide décisionnelle, dont nécessiterait le premier juge pour
trancher les conclusions de la demande de modification du jugement de
divorce.
Du reste, bien qu’antérieur aux courriels de la pédiatre, le
rapport du SPJ du 23 juin 2014 – établi dans le cadre de l’enquête en
limitation de l’autorité parentale – demeure pertinent, dans la mesure où
le contexte général reste similaire, en particulier s’agissant du conflit
entre les parents. On ne saisit pas l’argument de l’appelant selon lequel le
rapport du SPJ aurait été rendu sans que l’enfant et les parties aient été
entendus, dès lors que le rapport expose expressément le contraire : les
intervenants du SPJ se sont entretenus avec chacun d’eux, avant de
rapporter par écrit le contenu de leurs déclarations. Par conséquent, c’est
à bon droit que le premier juge s’est référé à ce rapport pour retenir que la
représentation de l’enfant au sens de l’art. 299 CPC apparaissait
préjudiciable au bien de l’enfant en ce sens qu’elle alimenterait le conflit
entre les parents.
L’appelant ne peut enfin rien tirer de l’argument selon lequel,
dans la procédure de divorce, la curatrice-avocate serait intervenue pour
faire cesser le prétendu « tourisme médical » auquel se serait adonnée
l’intimée. Il n’établit pas que l’intimée procèderait – ou qu’elle aurait
procédé – à du « tourisme médical ». En effet, on peut considérer comme
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suffisamment vraisemblable que, si l’intimée a consulté plusieurs
spécialistes en vue de l’opération des testicules de son fils, elle a agi pour
le bien de l’enfant conformément aux conseils de la pédiatre. Le contraire,
du moins, n’est pas établi, au degré susmentionné.
Au vu de ce qui précède, le raisonnement du premier juge
échappe à la critique, la nomination d’un curateur-avocat pour l’enfant
dans le cadre de la procédure en modification du jugement de divorce ne
paraissant ni utile ni adéquate.
A cela s’ajoute qu’il est douteux que la voie des mesures
provisionnelles soit ouverte pour obtenir la nomination d’un représentant
au sens de l’art. 299 CPC, la doctrine considérant plutôt qu’il s’agit d’une
décision à rendre par le truchement d’une ordonnance d’instruction,
susceptible de recours et non d’appel (Schweighauser, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurich 2016, nn. 32 ss ad Art. 299 ZPO). On peut dès
lors se demander si le premier juge – et le juge de céans – n’aurait pas
tout simplement pu déclarer irrecevables les conclusions provisionnelles et
d’appel y relatives.
En tout état, l’appel formé sur ce point doit être rejeté dans la
mesure de sa recevabilité.
4.L’appelant soutient que la nomination d’un curateur-avocat
serait justifiée par le fait que l’enfant n’a pas été entendu conformément à
l’art. 298 CPC. Selon lui, l’enfant aurait dû être entendu sur cette question,
dès lors qu’il aurait été en âge de l’être et que son avis importait dans le
cadre du conflit entre ses parents. En outre, il relève que l’enfant n’aurait
pas été entendu par le SPJ en vue de son rapport du 23 juin 2014 et que,
n’ayant pas été mandaté, ce service ne l’a pas entendu dans le cadre de
la procédure de modification du jugement de divorce.
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4.1L'art. 298 al. 1 CPC dispose que les enfants sont entendus
personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers
nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne
s’y opposent pas. Dans l'application de l'art. 298 CPC, on peut sans autre
se fonder sur la jurisprudence relative à l'art. 144 aCC (TF 5A_397/2011 du
14 juillet 2011 consid. 2.1, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; TF
5A_465/2012 du 18 septembre 2012, SJ 2013 I 120).
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de
participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour
le juge d'établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1 ; ATF
133 III 553 consid. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives
aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvant
application (art. 296 CPC), le juge est tenu d'entendre l'enfant, non
seulement, lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans
tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai
2008 consid. 3.1).
En règle générale, l'enfant devra être entendu par le juge
personnellement, sauf si celui-ci estime nécessaire, en raison de
circonstances particulières, de recourir à un spécialiste de l'enfance (ATF
127 III 295 consid. 2a ; ATF 133 III 553 consid. 4), en particulier en cas de
conflit familial aigu et de dissensions entre les époux concernant le sort
des enfants (TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1.2, SJ 2013
I 120 ; TF 5A_354/2015 du 3 août 2015 consid. 3.2.1).
Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une
audition pour la forme. Une multiplication des auditions doit en particulier
être évitée si elle constitue une charge excessive pour l'enfant, ce qui peut
notamment être le cas lors de graves conflits de loyauté, et lorsqu'il n'y a
pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice
attendu n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle
audition. Si l'enfant a été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise,
il peut être renoncé à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en
tenant compte des circonstances du cas particulier pour autant que
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17 -
l'enfant ait été entendu sur les éléments pertinents pour la décision et que
les résultats de l'audition demeurent actuels (TF 5A_397/2011 du 14 juillet
2011 consid. 2.4, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; ATF 133 III 553 consid.
4 ; TF 5A_911/2012 du 18 février 2013 consid. 7.2.2, FamPra.ch 2013 p.
531 ; TF 5A_869/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.2, RSPC 2014 p. 342).
4.2Ce grief ne peut en l’espèce être examiné qu’en rapport avec
l’objet de la décision attaquée et non de manière générale dans le cadre
du procès au fond en modification du jugement de divorce.
Dans la mesure où l’instauration d’une représentation de
l’enfant au sens de l’art. 299 CPC devait être considéré comme
concevable par voie de mesures provisionnelles (cf. supra, consid. 3.3),
force est de constater que l'enfant n’avait pas à être entendu dans ce
cadre par le premier juge, à partir du moment où il a considéré, à juste
titre, que cette mesure était inutile. En effet, les conclusions formulées à
titre provisionnelles, relatives au somnambulisme et à l’hygiène dentaire,
ne nécessitaient pas d’entendre l’enfant, dès lors que le premier juge
disposait de suffisamment d’éléments pour rendre sa décision.
La question de savoir si l’enfant devra être entendu dans le
cadre du procès au fond n’a pas à être examinée ici, car elle ne ressortit
pas de la décision attaquée ni de la compétence du juge d’appel sur
mesures provisionnelles.
5.L’appelant reproche enfin au premier juge d’avoir rejeté à tort
ses conclusions relatives au somnambulisme et à l’hygiène dentaire de
l’enfant.
5.1L’appelant soutient avoir démontré que l’enfant ne se
brosserait pas suffisamment les dents, respectivement que son hygiène
dentaire laisserait à désirer. Il se réfère aux rapports des années 2015 et
2016 de la clinique dentaire scolaire, ayant constaté lors des dépistages
annuels chez l’enfant que des soins d’hygiène (nettoyage professionnel,
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détartrage) étaient conseillés. D’après l’appelant, l’intimée substituerait sa
propre appréciation à l’avis des médecins scolaires et ne voudrait pas que
leur fils se brosse les dents le matin. A cet égard, l’appelant reproche au
premier juge, qui ne disposerait pas des connaissances médicales
suffisantes, d’avoir violé la maxime inquisitoire, en n’ayant pas examiné
cette question plus avant et en ayant estimé qu’une telle hygiène dentaire
était suffisante pour l’enfant.
Comme exposé (cf. supra, consid. 1.1), des mesures
provisionnelles ne se justifient dans le cadre d'un procès en modification
du jugement de divorce qu’en présence d’une urgence et de circonstances
particulières. Or, sur ce point, l’appelant ne démontre pas, au degré
requis, que ces conditions seraient remplies : si en 2015 et 2016, la
clinique dentaire scolaire a rapporté que des soins d’hygiène étaient
conseillés, rien ne prouve que la santé de l’enfant serait menacée.
D’ailleurs, par ses rapports, la clinique dentaire ne fait que conseiller des
soins d’hygiène, sans constater que la denture de l’enfant nécessiterait un
diagnostic ou des soins particuliers. Aucun élément au dossier ne permet
donc de retenir que des mesures de protection s’imposeraient
urgemment. C’est ainsi à bon droit que le premier juge a rejeté la
conclusion y relative de l’appelant.
5.2L’appelant fait valoir que le somnambulisme de l’enfant serait
établi et relève le risque lié à ce trouble, rappelant que l’enfant habite
chez sa mère au 4
e
étage d’un immeuble.
En l’espèce, il résulte des renseignements fournis par la
pédiatre au juge de céans par courrier du 17 mai 2016 que l’enfant a
présenté un somnambulisme occasionnel tant chez son père qu’auprès de
sa mère. Pour pallier le risque y relatif, ce médecin a préconisé des
mesures de sécurité, en particulier la sécurisation des portes et des
fenêtres, en rappelant les recommandations émises au sujet de la
régularité du sommeil de l’enfant. Après avoir soutenu dans sa réponse
qu’aucun élément ne laissait supposer que l’enfant présenterait des
troubles de somnambulisme nécessitant un traitement ou des mesures de
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sécurités particulières, l’intimée a ensuite « confirmé », par courrier du 24
mai 2016, avoir pris les mesures nécessaires, de longue date, en ce sens
notamment que la porte était fermée avec deux verrous dont une clé
détenue elle-même et que les stores étaient sécurisés. Dans leurs
déterminations relatives aux renseignements écrits de la pédiatre, les
parties se sont mutuellement reproché de ne prendre aucune mesure pour
pallier les risques liés au somnambulisme de l’enfant. Dans ces
circonstances, le juge de céans retient que les conditions d’urgence et de
circonstances particulières sont réalisées, de telle sorte que des mesures
de protection de l’enfant aptes à prévenir tout accident doivent être
ordonnées à titre provisoire en ce qui concerne les deux parents.
L’appel s’avère bien fondé dans cette mesure.
6.1En définitive, l'appel doit être partiellement admis et
l’ordonnance attaquée réformée par l’ajout d’un chiffre Ibis en ce sens
qu’ordre est donné à l’appelant A.T.________ et à l’intimée B.T.________ de
prendre les mesures de sécurité aptes à prévenir tout accident en cas
d’éventuel épisode de somnambulisme de l’enfant C.T., en
particulier la sécurisation des fenêtres et des portes. L’ordonnance doit
être confirmée pour le surplus.
6.2Vu les conclusions des parties et le sort de l’appel, les frais
judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (65 al. 2 TFJC [Tarif des
frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont mis à la
charge de l’intimée par 100 fr. (art. 106 al. 1 et 2 CPC) et laissés
provisoirement à la charge de l'Etat par 500 fr. en ce qui concerne
l'appelant, dès lors que celui-ci est au bénéfice de l'assistance judiciaire
(art. 122 al. 1 let. b CPC).
L'appelant A.T. doit verser à l'intimée B.T.________ la
somme de 1’000 fr. à titre de dépens réduits de deuxième instance (art.
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20 -
106 al. 1 et 2 CPC et 7 TDC [Tarif du 23 novembre 2010 des dépens en
matière civile ; RSV 270.11.6]).
6.3La liste des opérations déposée par le conseil de l’appelant
indique que celui-ci a consacré 13 heures et 30 minutes à la procédure
d’appel. Au vu des opérations accomplies, on peut retenir cette durée, qui,
au tarif horaire de 180 fr., conduit à la fixation d’une indemnité d’office
pour Me Laurent Schuler d’un montant de 2'430 fr., auquel s’ajoutent les
débours par 49 fr. 50 et la TVA sur le tout par 198 fr. 35, soit 2’677 fr. 85
au total.
Par ces motifs,
le juge délégué
de la Cour d’appel civile
p r o n o n c e :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L’ordonnance est modifiée comme suit :
Ibis. ordonne à A.T.________ et à B.T., née R.,
de prendre les mesures de sécurité aptes à prévenir tout
accident en cas d’éventuel épisode de somnambulisme de
l’enfant C.T., en particulier la sécurisation des fenêtres
et des portes.
L’ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés provisoirement à la charge de l'Etat
par 500 fr. (cinq cents francs) pour l’appelant A.T. et
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21 -
mis à la charge de l'intimée B.T., née R., par
100 fr. (cent francs).
IV. L’indemnité d’office de Me Laurent Schuler, conseil d’office de
l’appelant A.T., est arrêtée à 2’677 fr. 85 (deux mille
six cent septante-sept francs et huitante-cinq centimes), TVA
et débours compris.
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu, dans la
mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office mis à la
charge de l’Etat.
VI. L’appelant A.T. doit verser à l’intimée B.T., née
R., la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
VII. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées, dans
la mesure de leur recevabilité.
VIII. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
-Me Laurent Schuler (pour A.T.),
-Me Christian Bettex (pour B.T.),
-
22 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Le greffier :
