Présidence de M, H A C K , président
Juges:MmesByrde et Rouleau
Greffier :M.Cloux
Cause pendante entre :
B.________ SÀRL(Me S. Wavre)
et
O.________ SA
I.________ SA
(Me J. Vuadens)
(Me M. Eggler)
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2 -
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Du même jour -
Délibérant à huis clos, la Cour civile considère :
Remarque liminaire :
En cours d'instruction, huit témoins ont été entendus et en
particulier [...], administrateur de la défenderesse. Au vu de ses relations
professionnelles étroites avec cette dernière, ses déclarations ne seront
pas tenues pour probantes à moins d'être corroborées par d'autres
éléments du dossier. Il en va de même des témoins H., directeur
de l'appelée en cause, M., employé par cette dernière en qualité
de chef de projet sur le chantier litigieux, et B., associé-gérant de
la demanderesse, tous les trois ayant au demeurant eu connaissance de la
procédure.
E n f a i t :
1.Selon les informations accessibles sur le site Internet du
Registre du commerce – qui sont des faits notoires pouvant librement être
pris en compte (TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013 c. 6; ATF 135 III 88 c. 4.1;
TF 2C_199/2012 du 23 novembre 2012) -, la demanderesse B. Sàrl,
sise à [...], a en particulier pour but la fourniture et la pose de tout
agencement d’intérieur, notamment plafonds suspendus, cloisons légères,
lustrerie, stores d’intérieur, papiers peints et mobilier.
La défenderesse O.________ SA, dont le siège est à [...], a pour
but "(l')étude de marché, promotion, commercialisation, commerce,
importation, exportation de matériaux ou produits dérivés dans le
bâtiment et autres constructions, études techniques, développement,
surveillance et suivi des travaux, pose et réalisation des équipements tels
que cloisons légères, plafonds suspendus, planchers techniques, portes,
armoires luminaires et revêtements de sol". Une succursale de la
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3 -
défenderesse sise à [...] a été inscrite au Registre du commerce du canton
de Vaud le 8 avril 2008.
L’appelée en cause I.________ SA (dont la raison sociale
jusqu'au 9 avril 2009, toujours selon les informations provenant du site
Internet du Registre du commerce, était [...] SA), ci-après : "I.", a
son siège à [...] mais des implantations dans plusieurs villes de Suisse, en
particulier une succursale à [...]. Elle a notamment pour but la construction
d'immeuble pour le compte de tiers.
2.T. SA est la propriétaire de la parcelle n° [...] du
cadastre de [...]. Elle y a fait construire un nouveau "Centre de Recherche
& Développement". Le chantier a été mis en oeuvre sous la dénomination
"T.________ [...]". L'appelée en cause a été chargée, en qualité d'entreprise
générale totale, de la réalisation du bâtiment industriel destiné à
l'extension de ce centre.
3.L'appelée en cause a confié à la défenderesse les travaux
relatifs aux CFC (codes des frais de construction) 271.4, savoir la
fourniture et pose des cloisons plâtre et CFC 271.1, soit la fourniture et la
pose de plafonds et retombées plâtre.
Le 21 septembre 2007, ces deux parties ont signé un contrat
portant sur des travaux de plâtrerie CFC 271-283. Le montant de
l'adjudication s'élevait à un montant forfaitaire de 406'650 fr. TTC.
Par téléfax du 30 novembre 2007, la défenderesse a présenté
à l'appelée en cause une soumission concernant des travaux de plâtrerie
"CFC 271", pour un montant de 903'686 fr. 35 TTC.
Le 6 décembre 2007, elle a rempli une soumission "CFC 271.1
Plâtrerie – Lot 3 Complément retombées".
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4 -
Le 14 décembre 2007, la défenderesse a transmis à l'appelée
en cause une seconde offre, concernant les travaux CFC 271.0, de
736'119 fr. TTC.
Par courriel du 19 décembre 2007, l'appelée en cause a
confirmé à la défenderesse qu'elle lui adjugeait les cloisons et doublage
plâtre pour un montant de 725'000 fr. TTC. Les travaux étaient censés
commencer le 7 janvier 2008 et durer entre douze et quatorze semaines.
Les 30 et 31 janvier 2008, la défenderesse et l'appelée en
cause ont signé un document intitulé "Contrat N° 27110 / Avenant: 1",
daté du 28 janvier 2008, portant sur les travaux "271.1 Retombées plâtre
et faux-plafond coupe-feu (partiel)". Ce contrat prévoyait un prix total
forfaitaire net de 208'299 fr. 90.
La défenderesse le 25 octobre 2007, et l'appelée en cause les
31 janvier et 8 février 2008, ont signé un "Contrat de sous-traitance de
l'Entrepreneur général N°: 762.05, CFC 271.1". L'art. 4.5 de ce contrat,
intitulé "prix unitaires" contient notamment le paragraphe suivant :
L'art. 4.6 du contrat, intitulé "prix forfaitaire", prévoit la même
chose.
Les travaux liés aux retombées devaient par définition être
exécutés avant la pose des cloisons.
La défenderesse a commencé les cloisons non pas au début du
mois de janvier, mais au début du mois de février 2008. Les travaux
étaient censés être achevés au mois de mai 2008.
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5 -
4.Dans un premier temps, la défenderesse a conclu, le 25 février
2008, un contrat de sous-traitance avec la société C.________ Sàrl, sise à
[...], Suite à certains problèmes rencontrés entre ces deux sociétés, ce
contrat a été rompu avant la fin des travaux. Le responsable de C.________
Sàrl avait retenu les employés de la défenderesse R.________ et S.________
en otages dans une cave pendant plus de cinq heures sous la menace
d'une kalachnikov et de bidons d'essence.
C.________ Sàrl ayant cessé toute activité au début du mois de
mai 2008, la défenderesse s'est vue contrainte de confier une partie de la
réalisation des travaux à une autre entreprise. Elle a émis le souhait de
confier une partie de ces travaux à la demanderesse.
La défenderesse allègue que la demanderesse travaillait alors
déjà sur le chantier en qualité de sous-traitante, et qu'elle a souhaité
reprendre le contrat initialement conclu avec C.________ Sàrl, ce qu'a
confirmé le témoin S.. De son côté, la demanderesse allègue
n'avoir jamais travaillé sur le chantier avant que C. Sàrl n'y cesse
ses activités, Y.________ ayant témoigné dans ce sens. La Cour retient ce
dernier témoignage, qui est corroboré par les constatations de l'expert
selon lesquelles l'intervention de la demanderesse sur le chantier était
postérieure à celle de C.________ Sàrl (cf. infra ch. 14).
C'est par le biais d'[...] que la défenderesse a entendu parler
de la demanderesse et qu'elle a contacté cette dernière. La demanderesse
a tout d'abord été requise d'effectuer des travaux en régie. Elle a accepté
cette proposition et a commencé immédiatement d'oeuvrer sur le
chantier, moyennant paiement à l'heure de son activité par la
défenderesse. Elle ne devait procéder qu'à des travaux de mise en place.
La demanderesse a proposé à la défenderesse de réaliser la fin
des travaux portant sur les retombées, plafonds et cloisons. Elle a établi
un devis manuscrit, sans calcul des coûts, portant sur des parois, des
piliers et des baguettes, pour un total hors taxe de 217'879 fr. ne tenant
pas compte des "retombées" estimées à 75'000 francs. Elle a remis ce
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6 -
devis à la défenderesse. Ce document a été établi sur la base de ce qui a
été montré à la demanderesse, qui a effectué une visite complète du
chantier, des plans mis à sa disposition et des indications fournies par la
défenderesse, Les plans sont datés du 4 décembre 2007. Des plans
d'exécution ont été établis ultérieurement, qui intégraient des
changements.
La défenderesse et la demanderesse ont signé un contrat dit
"pour sous-traitants" daté du 9 mai 2008, portant sur les travaux désignés
sous référence "CFC 271 Plâtrerie – retombées – plafonds – cloisons –
lissages", pour une rémunération globale et forfaitaire de 280'000 fr. hors
taxe.
Le contrat mentionne par ailleurs les échéances suivantes :
Il indique en outre ce qui suit :
"(...) Tous travaux supplémentaires hors contrat demandés par
I., le MO ou de tierces entreprises devront être
immédiatement signalés et notifiés par le sous-traitant à I.
par le biais d'O.________ SA avant l'exécution des travaux qui seront
réalisés après accord signé par I.________
(...)
Pour être valable (sic), toutes les heures des travaux hors contrat
effectuées par chacun de vos ouvriers devront impérativement être
remises journellement pour contrôle et visa à notre technicien
Monsieur S.________
aucune heure non visée ne pourra être réclamée
aucune heure non commandée au préalable par notre technicien
auprès d'I.________ ne pourra être réclamée"
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7 -
Pour les travaux qui lui avaient été confiés, la demanderesse a
elle-même fait appel aux sous-traitants suivants : [...] Sàrl, [...], E.________
Sàrl, [...] Sàrl, [...] GmbH, [...], [...] Sàrl, [...] Sàrl et [...].
5.Le maître de l'ouvrage a demandé des modifications à de
réitérées reprises. Ces modifications ont été transmises à la
demanderesse par S.________. Durant les travaux, ce dernier a ainsi signé
des feuilles de chantier. De son côté, la défenderesse a fait viser tous les
travaux supplémentaires par l'appelée en cause avant de les effectuer.
Par lettre du 28 mai 2008, la demanderesse a sollicité de la
défenderesse qu'elle signe un avenant au contrat du 9 mai 2008 portant
sur des travaux et fournitures non compris dans ce dernier.
Par courrier recommandé du 2 juin 2008, la défenderesse a
refusé cette demande, faisant valoir que les points soulevés étaient inclus
dans le contrat du 9 mai 2008 et que les travaux hors contrat seraient
rémunérés conformément aux dispositions prévues par ce dernier. La
demanderesse a répondu par lettre du 4 juin 2008, exposant que ses
demandes constituaient des travaux et fournitures hors contrat. Le même
jour, elle a établi un devis n° 402 comportant des plus-values.
Ce refus de la défenderesse mettait la demanderesse en
difficulté pour payer ses sous-traitants.
Le litige n'a pas pu être réglé. Par courrier du 9 juin 2008, la
demanderesse, exposant ne pas trouver un terrain d'entente avec la
défenderesse, a déclaré qu'elle ne pouvait pas continuer à travailler à
perte et espérait recevoir "une offre concrète et acceptable qui (lui)
permettrait de ne pas stopper le chantier en cours (le jour) même". Par
téléfax du 11 juin 2008, la défenderesse a confirmé la fixation d'une
séance au 13 juin 2008 pour discuter des revendications de la
demanderesse et pris acte que celle-ci, en contrepartie, renonçait à
interrompre ses travaux.
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8 -
Une séance a bien eu lieu le 13 juin 2008.
Le même jour, la demanderesse, sans en informer la
défenderesse, a écrit directement à l'appelée en cause alors qu'elle n'avait
aucun lien contractuel avec cette dernière.
Par lettre recommandée du 16 juin 2008, la défenderesse a
rappelé à la demanderesse qu'elle ne pouvait prétendre au paiement de
prestations supplémentaires ("plus-values") qu'aux conditions prévues par
le contrat, qu'elle était présente sur le chantier depuis plus de deux
semaines avant la signature du contrat du 9 mai 2008 et que c'était elle
qui avait demandé un prix forfaitaire de 280'000 fr. TTC. Par ailleurs, elle
l'a sommée de "cesser de proférer des propos menaçants à l'encontre de
R.________ ainsi que de toute autre personne de la société O.________ SA".
Par courrier du 30 juin 2008, dont copie a notamment été
adressée à divers représentants de la défenderesse, l'appelée a répondu à
la demanderesse qu'elles n'étaient pas liées contractuellement, l'invitant
par conséquent à s'adresser à la défenderesse.
Par lettre recommandée du 2 juillet 2008 adressée à la
défenderesse, la demanderesse a notamment écrit ce qui suit :
"(...) Toutefois, suite, semble-t-il, à un litige grave né entre
O.________ SA et son sous-traitant C.________ Sàrl, O.________ SA a
souhaité confier à B.________ Sàrl des travaux relatifs au CFC 271La
(sic) situation était à ce point problématique que le responsable de
la société C.________ Sàrl s'est malheureusement suicidé. (...)
La première des mesures consistera à arrêter tous les travaux que
ma mandante exécute et pour lesquels elle n'a aucune garantie
écrite d'être payée, de même que pour le travail qu'elle a déjà
effectué. Ainsi, et notamment, sans l'accord exprès de I.________ sur
les bons de régie accordés par O.________ SA, ma mandante
n'effectuera plus aucun travail. (...)"
Répondant par courrier du 10 juillet 2008, la défenderesse a
relevé que les allégations relatives aux causes du suicide du responsable
de C.________ Sàrl étaient inacceptables, et que la demanderesse avait
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9 -
"semble-t-il" proféré à de réitérées reprises devant témoins des menaces
contre R., disant en particulier que, si ses factures n'étaient pas
entièrement honorées, elle se rendrait au siège de la société afin de le
menacer avec une kalachnikov, comme l'avait fait le responsable de
C. Sàrl. Elle a rappelé ses arguments du 16 juin 2008 quant au fait
que la demanderesse connaissait déjà le chantier, précisant que celle-ci
s'était vu remettre les clés d'un conteneur dans lequel étaient entreposés
tous les plans du chantier, afin qu'elle puisse établir une proposition de
contrat à forfait. Elle a exposé que R.________ avait attiré l'attention de
B.________ et de son père sur le caractère forfaitaire du prix et sur la clause
du contrat relative aux travaux supplémentaires. Rappelant enfin que les
factures de la demanderesse des 27 et 31 mai 2008 avaient été réglées
dans les dix jours, elle a précisé que le paiement de la facture n° 8428 du
25 juin 2008 serait honorée dès réception de l'acompte demandé à
l'appelée en cause, que celle-ci avait décidé de retenir jusqu'à ce que le
situation avec la demanderesse soit clarifiée.
Le 15 juillet 2008, la demanderesse, la défenderesse et
l'appelée en cause, représentée par H.________, se sont rencontrées afin de
discuter des solutions à apporter pour la continuation du chantier. La
demanderesse a assuré qu'elle pouvait alors se prévaloir de 518'000 fr. de
plus-values. L'appelée en cause a de son côté précisé qu'elle avait elle-
même dû engager vingt nettoyeurs pour évacuer des déchets alors que ce
travail incombait à la demanderesse.
Le même jour, la demanderesse a établi une facture n° 8431
de 31'444 fr. 80. Le 16 juillet 2008, elle a encore établi une facture
n° 8444 pour les travaux de plus-values exécutés "selon offre n° 402",
d'un montant de 75'983 fr. 10 TTC, ainsi qu'une facture n° 8445 de
212'920 fr. 45 TTC. Elle a remis à la défenderesse ces trois factures, qui
représentant un montant total de 320'348 fr. 35.
Une convention a été établie le 16 juillet 2008 suite à la
rencontre précitée, afin qu'un montant de 100'000 fr. soit versé à la
demanderesse par la défenderesse, qui aurait alors reçu ce montant de
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10 -
l'appelée en cause. Cette somme était prévue pour "débloquer la
situation" et ne réglait donc pas le fond du litige, dès lors qu'elle devait
être portée dans le décompte à établir ultérieurement en fonction des
contrats respectifs des parties. Par courrier de son conseil du 16 juillet
2008, la demanderesse s'est engagée, moyennant respect de cette
convention, à ne pas requérir l'inscription d'une hypothèque légale avant
la fin du chantier.
Le 22 juillet 2008, comme convenu, la défenderesse a versé un
montant de 100'000 fr. sur le compte de la demanderesse.
Par courrier du 23 juillet 2008, la défenderesse s'est
déterminée sur les factures qui lui avaient été remises le 16 juillet 2008.
Elle a contesté les factures n°8431, 8444 et 8445 mais en admettant, pour
autant que des justificatifs soient produits, des plus-values hors TVA à
concurrence de 20'231 fr. 20 sur la première, 3'297 fr. 95 sur la seconde
et 10'287 fr. 10 sur la troisième. Elle a fait valoir que, selon elle, le surplus
des travaux était alternativement compris dans le contrat forfaitaire, non
commandés ou non réalisés.
Les sous-traitants de la demanderesse [...] Sàrl, [...], E.________
Sàrl, [...] Sàrl, [...], [...] Sàrl, [...] Sàrl et [...] ont signé des attestations
datées du 24 juillet 2008, qui avaient notamment la teneur commune
suivante :
"(...) Par la présente, je confirme que, en cours de chantier,
O.________ SA, par S., a commandé à B. Sàrl des
travaux supplémentaires que j'ai en partie effectués. Ces travaux
étaient nécessaires pour réparer les défauts dus à l'entreprise
C.________ Sàrl qui sont apparus. (...)"
La demanderesse a contesté la position de la défenderesse par
lettre du 29 juillet 2008.
6.Le 6 août 2008, le Contrôle du marché neuchâtelois de
l'emploi, à La Chaux-de-Fonds, a interpellé la défenderesse au sujet d'un
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ouvrier de la demanderesse qui se serait trouvé en situation irrégulière. Le
12 août 2008, il l'a informée du fait qu'il avait tenté, mais sans succès, de
joindre B.________ et qu'il l'avait convoqué par téléfax du 8 août 2008,
resté sans réponse; il a indiqué qu'il ferait bloquer les travaux de plâtrerie
si ce dernier ne répondait pas à cette convocation d'ici au 15 août 2008.
La défenderesse est intervenue auprès de la demanderesse par courrier
du même jour afin qu'elle donne suite aux requêtes du Contrôle du
marché neuchâtelois de l'emploi. L'ouvrier concerné était en fait un
employé d'E.________ Sàrl. B.________ et N.________ sont allés à La Chaux-
de-Fonds pour régler ce problème.
7.Le 8 août 2008, la demanderesse a requis contre T.________ SA
l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et
entrepreneurs, d'un montant de 320'348 fr. 35.
Par lettre du 11 août 2008, l'appelée en cause a informé la
défenderesse qu'au vu de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale
en faveur de la demanderesse, elle suspendait tout paiement en sa faveur
aussi longtemps qu'une solution ne serait pas trouvée avec cette dernière.
Une audience de mesures provisionnelles a été appointée au
15 août 2008. L'appelée en cause, par son conseil Me Jean-Pierre Otz, y a
comparu aux côtés de T.________ SA. En cours d'audience, la
demanderesse a augmenté ses conclusions à hauteur de 500'000 francs.
L'appelée en cause a proposé de fournir des sûretés "pour le compte de
[...] SA" et il a été convenu que les parties s'entendraient "pour constituer
les sûretés précitées, dont le montant (devait) encore être déterminé".
La défenderesse a été informée de cette audience et a reçu
copie du procès-verbal.
Par courrier de son conseil du 20 août 2008, la défenderesse a
reproché à la demanderesse d'avoir, depuis le 8 août 2008, effectué des
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12 -
travaux sans lui avoir préalablement présenté des bons de régie pour
signature.
Le 22 août 2008, le conseil de la demanderesse a transmis à
celui de la défenderesse un courrier ayant notamment la teneur suivante :
"(...) Je dois ainsi vous informer que lundi matin 25 août 2008, les
ouvriers refuseront de reprendre le travail, sauf à être rémunérés
par le versement d'un acompte substantiel et par l'engagement
d'être payés après chaque journée de travail. Ma mandante est en
effet en droit de faire valoir l'exceptio non adimpleti contractus au
vu du refus injustifié de votre cliente de verser le moindre centime
pour des travaux hors forfait qu'elle avait pourtant clairement
commandés. (...)"
Le 25 août 2008, la demanderesse s'est rendue sur le chantier,
mais a refusé d'y travailler.
Le blocage de ses paiements par l'appelée en cause a
provoqué une grève des sous-traitants.
La défenderesse allègue que plusieurs employés de l'appelée
en cause ont indiqué à R.________ qu'ils n'osaient plus sortir sur le chantier
au vu de l'attitude des employés de la demanderesse. Le témoin
S.________ a confirmé ce fait. De son côté, le témoin Y.________ a exposé
avoir rapporté à R.________ que des plâtriers peintres s'étaient montrés
menaçants, sans toutefois pouvoir préciser si ceux-ci étaient des employés
de la demanderesse ou de la défenderesse, ni si d'autres employés de
l'appelée en cause s'étaient également plaints de tels faits. Le témoignage
de S.________ n'emporte pas la conviction, ce témoin n'ayant pas reçu
personnellement les doléances des employés de l'appelée en cause. On
retiendra en revanche le témoignage de Y.________ qui a lui-même
rapporté les événements ayant eu lieu sur le chantier à R.________. La cour
retient ainsi que des plâtriers peintres, dont l'employeur demeure inconnu,
ont adopté une attitude menaçante à l'encontre des employés de
l'appelée en cause.
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13 -
Les mêmes plâtriers peintres ont en outre refusé de reprendre
le travail tant qu'ils ne seraient pas payés.
Lorsque elle a entendu parler d'une grève, l'appelée en cause
a renforcé la sécurité sur le chantier afin de sécuriser les biens du maître
de l'ouvrage.
Des discussions ont porté sur les modalités de continuation du
chantier. La demanderesse allègue que les personnes présentes ce jour-là
se trouvaient devant les bureaux de chantier de l'appelée en cause. Le
témoin Y.________ le confirme, mais le témoin N.________ le conteste. Ce
point peut rester indécis. Le café a été offert par M.________ et Y..
8.Le 25 août 2008, l'appelée en cause a mis un terme avec effet
immédiat au contrat qu'elle avait conclu avec la défenderesse. Par courrier
du même jour, la défenderesse a dès lors également résilié le contrat qui
la liait à la demanderesse, l'invitant à quitter le chantier sans délai pour
éviter que l'appelée en cause ne doive faire appel aux autorités.
Par courrier du 26 août 2008, l'appelée en cause a informé la
défenderesse qu'au vu de l'incapacité de celle-ci de terminer les travaux
et ne pouvant se permettre un retard supplémentaire face à T. SA,
elle se voyait contrainte de confier à des tiers, aux frais et risques de la
défenderesse, les travaux de terminaison des ouvrages.
Le 15 octobre 2008, les avocats de la demanderesse, de
T.________ SA et de l'appelée en cause ont transmis une lettre commune
au Président du Tribunal civil du district de [...], saisi de la requête
d'inscription provisoire d'une hypothèque légale, l'informant des modalités
de l'accord passé au sujet des sûretés. Ils y confirmaient que l'appelée en
cause fournirait des sûretés sous forme de garantie bancaire afin de faire
obstacle à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale. L'appelée en
cause a déposé la garantie bancaire convenue le 22 décembre 2008 au
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14 -
greffe du tribunal. Par ordonnance du 23 décembre 2008, le Président a
pris acte de l'accord passé et ordonné le classement du dossier.
9.Pour terminer les travaux du CFC 271.1 et 271.4 retirés à la
défenderesse, l'appelée en cause a conclu un contrat avec l'entreprise
E.________ Sàrl. M.________ a contacté H.________ et obtenu qu'E.________
Sàrl finisse les travaux en étant payée directement par l'appelée en cause.
E.________ Sàrl est intervenue dès le 27 août 2008. A ce moment, il restait
du matériel sur le site, mais insuffisamment pour terminer le chantier. Le
matériel nécessaire à la terminaison des travaux a été commandé sous le
nom de la demanderesse, qui a conditionné ses livraisons à l'engagement
de l'appelée en cause d'en supporter le coût. Cela permettait de bénéficier
d'un rabais que seule la demanderesse pouvait obtenir. L'appelée en
cause a clairement déclaré qu'elle paierait à la demanderesse le matériel
ainsi commandé. La demanderesse a accepté ce mode de procéder.
La demanderesse allègue qu'elle ne travaillait alors plus sur le
chantier, ce que le témoin Y.________ a contredit, mais que le témoin
N.________ a confirmé. Le second a en outre exposé que le moment où la
demanderesse avait quitté le chantier coïncidait avec celui où E.________
Sàrl avait commencé son activité. Ces explications sont cohérentes avec
les faits exposés au point précédent, de sorte que le témoignage de
N., au demeurant plus précis, emporte la conviction de la Cour. Le
fait allégué est par conséquent établi.
Par courrier du 17 septembre 2008, l'appelée en cause a
transmis à E. Sàrl le contrat correspondant à son intervention. Elle
y a précisé que ce contrat avait pour conditions que sept à dix ouvriers
interviennent à temps plein à raison de 8.5 heures par jour et que les
prestations confiées comprennent la fourniture et la pose, l'appelée en
cause ne fournissant "aucun matériaux de construction (sic), aucun moyen
de levage ou échafaudage, ni pont de levage".
-
15 -
L'appelée en cause a versé les montants suivants à E.________
Sàrl, hors TVA :
10.L'appelée en cause a accepté certaines prétentions de la
défenderesse relatives à des travaux supplémentaires, et en a rejeté
d'autres. Le 12 novembre 2008, ces parties ont signé les arrêtés de
compte – net hors taxe – suivants :
-
facture n° 3478 du 18 août 2008 : 2'112 fr.;
-
facture n° 3482 du 18 août 2008 : 13'452 fr.;
-
facture n° 3488 du 18 août 2008 : 14'228 fr.;
-
facture n° 3489 du 18 août 2008 : 6'698 fr.;
-
facture n° 3492 du 18 août 2008 : 38'000 fr.;
-
facture n° 3493 du 18 août 2008 : 26'241 fr. et
-
facture n° 3494 du 19 août 2008 : 29'563 fr. 40.
Au 12 février 2009, la défenderesse avait versé un total de
265'221 fr. à la demanderesse.
La demanderesse a établi une facture n° 8448 au nom de la
défenderesse, pour un total 825'144 fr. 50 TTC représentant, après
déduction des acomptes reçus par 265'221 fr., un solde de 559'923 fr. 50.
11.Le 28 juillet 2009, la succursale de la défenderesse sise à [...]
a été radiée du Registre du commerce.
-
16 -
12.Par décision du 19 novembre 2009, la Juge unique du Tribunal
du district de [...] a pris acte de la transaction conclue dans un litige
opposant la demanderesse et l'appelée en cause, la seconde admettant en
particulier une prétention de la première en paiement de 44'393 fr. plus
intérêt à 5% l'an dès le 27 décembre 2008.
Par courrier du 10 décembre 2009, le Président du Tribunal
civil du district de [...] a demandé aux parties à la procédure en inscription
provisoire d'une hypothèque légale si la garantie bancaire déposée par
l'appelée en cause, échue depuis le 30 novembre 2009, pouvait être
restituée.
13.Le 17 décembre 2009, l'appelée en cause a établi un
document ayant notamment le contenu suivant :
-
17 -
Il n'est pas établi que la défenderesse ait eu connaissance de
ce décompte avant la réception de la réponse et demande
reconventionnelle de l'appelée en cause, que cette dernière a déposée le
11 janvier 2010.
Il n'est pas non plus établi que l'appelée en cause ait jamais
avisé la défenderesse de la mauvaise exécution des raccords sur chape ou
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18 -
de dégâts causés par l'effondrement d'un plafond dans un couloir, ni
qu'elle lui ait fait parvenir un avis des défauts sur ces deux points.
14.En cours d'instruction, un expert a été mis en oeuvre en la
personne de l'architecte [...], qui a déposé son rapport principal le
3 octobre 2012 et un rapport complémentaire le 6 juin 2013. On peut y lire
ce qui suit.
a) Le chantier peut être divisé en quatre phases. Durant la
première, qui a couru du 22 octobre 2007 au 19 avril 2008, C.________ Sàrl
a effectué des travaux pour 283’808 fr. 75 savoir, au tarif horaire de 50 fr.,
environ cinq mille six cent septante heures de travail. Au cours de la
deuxième, comprise entre le 25 avril 2008 et le 9 mai 2008, trois
entreprises – la demanderesse, E.________ Sàrl et [...] – ont effectué des
travaux en régie pour 80’860 fr. 30, soit environ mille six cent dix heures.
La troisième, courant du 13 mai 2008 au 25 août 2008, a vu la
demanderesse et ses sous-traitants travailler durant seize mille six cent
heures, étant précisé que ce total a été contrôlé en détail et corrigé par
l’expert. Durant la quatrième phase, comprise entre le 28 août 2008 et le
30 novembre 2008, E.________ Sàrl a accompli des travaux pour 288'591 fr.
27, ce qui représente cinq mille sept cent septante heures environ.
Les procès-verbaux de chantier établis par l’appelée en cause
signalent des retards dans les travaux confiés à la défenderesse dès le
1
er
avril 2008 et jusqu’au 6 mai 2008. Tel n’est plus le cas entre le 13 mai
2008 et le 27 mai 2008, mais des retards sont à nouveau signalés dès le 3
juin 2008. Le 8 avril 2008, des remarques concernant des régies pour
démontage de cloisons et de plafonds laissent supposer qu’il y avait des
malfaçons ou des modifications demandées par le maître de l’ouvrage.
D’autres procès-verbaux mentionnent des demandes supplémentaires de
retombées et de cloisons. Les procès-verbaux de chantier ne permettent
pas de dire quels travaux restaient à effectuer, s’il existait des malfaçons
à corriger lorsqu'E.________ Sàrl a été directement mandatée par l’appelée
-
19 -
en cause, ni quel travail concret a effectivement fourni cette entreprise
tierce.
L’adjudication à la défenderesse a été passée à forfait, sauf
quelques postes mineurs devaient faire l’objet de métrés contradictoires.
Le marché a probablement été conclu à perte par la défenderesse. Au
final, le coût des fournitures a excédé, par environ 100’000 fr., ce qui
aurait normalement et raisonnablement été attendu dans le cadre du
marché adjugé. Le chantier a par ailleurs nécessité dix mille heures de
travail supplémentaire. A dire d'expert, cela peut s’expliquer de trois
façons alternatives, savoir par le fait que la soumission ne tenait pas
compte des quantités réelles, par des malfaçons importantes nécessitant
de grosses corrections ou encore par un nombre important de demandes
supplémentaires n'entrant pas dans la soumission. Vu l’adjudication
forfaitaire, l'expert n'a pas pu vérifier si la soumission tenait compte des
quantités réelles. Il a toutefois relevé que la défenderesse s'était
uniquement prévalue de travaux supplémentaires. Les témoignages et
procès-verbaux de chantier permettent en outre de retenir des malfaçons
dans les travaux effectués par C.________ Sàrl, sans qu'on puisse
cependant déterminer leur nature précise ni leurs incidences sur les coût
et délai des travaux. Entendu par l'expert, [...] s'était dit surpris des
quantités anormalement élevées de masse à lisser livrées sur le chantier,
ce qui tendrait à démontrer qu’il a fallu recharger passablement de
surfaces de murs et cloisons suite à de faux aplombs et faux alignements.
Il y a également eu des demandes supplémentaires, que l’appelée en
cause a d'ailleurs admises une partie, soit à concurrence de 161‘629 fr.
Le contrat forfaitaire conclu entre la demanderesse et la
défenderesse correspond au devis établi par la première, après déduction
d'un rabais d'environ 5 %. L'expert suppose que le devis a servi de base
pour la conclusion du contrat. Ce devis est quant à lui comparable à des
plans de chantier annotés par B.________, – ces annotations et remarques
"concernant principalement l’aile du Centre" –, étant toutefois précisé que
le devis mentionne trente-quatre piliers alors que les plans en présentent
-
20 -
environ soixante. Le devis ne comporte cependant que sept postes
principaux et ne tient pas compte des extra-façons indispensables à la
bienfacture des travaux selon les règles de l’art. La soumission ayant
précédé le contrat entre la défenderesse et l’appelée en cause comporte
ainsi toute une série d’articles complémentaires à plus-values (raccords,
angles, renforts, découpes, etc.) qui n’ont pas été chiffrés dans le devis.
L’expert s'est dès lors demandé si la demanderesse avait eu accès à ce
document et a mis en doute que les articles précités aient été inclus dans
le forfait, compte tenu des prix unitaires proposés. Il a estimé qu'il y avait
au contraire toutes les raisons de penser que le forfait ne portait que sur
les postes principaux évoqués dans le devis et qu'il n’incluait pas les
extra-façons ni la réparation des travaux défectueux de C.________ Sàrl.
L'appelée en cause a commandé des travaux supplémentaires
en régie à la défenderesse, qui a transmis ces commandes à la
demanderesse. Les pièces étant lacunaires, fortement annotées et
raturées, l'expert n'a pas pu analyser leur contenu précisément. Dans son
rapport complémentaire, il a précisé que ces travaux supplémentaires
pouvaient être qualifiés d’importants, dans la mesure où l’appelée en
cause avait admis un montant de 161’629 fr. 70 à ce titre. Ces travaux ont
fait l’objet de contrôles contradictoires, l'appelée en cause et la
défenderesse ayant signé des arrêtés de comptes le 12 novembre 2008.
La demanderesse a établi trois factures pour les travaux en
régie accomplis avant la conclusion du contrat à forfait, qui n'ont pas été
contestées et ont apparemment été payées. Elle a ensuite reçu des
acomptes sur le montant forfaitaire. Enfin, elle a émis trois factures
n° 8431, 8444 et 8445 pour un montant total de 320’348 fr. 55 TTC. La
défenderesse a contesté ces trois factures. Faute d’éléments probants tels
que des métrés contradictoires ou des bons de régie signés, l'expert n'a
pas pu contrôler ces trois factures en détail, en particulier s'agissant du
nombre d’heures facturées, mais il a relevé que les prix unitaires
appliqués étant corrects. Après avoir étudié ces factures et pointé certains
postes, l’expert a estimé que les travaux facturés concernaient
alternativement des extra-façons non comprises dans le forfait, des
-
21 -
travaux supplémentaires exécutés selon les instructions de l’appelée en
cause telles qu'elles ressortaient des procès-verbaux de chantier ou
encore des corrections de malfaçons de C.________ Sàrl.
L'expert a également analysé les factures des sous-traitants
de la demanderesse et est parvenu à un total, pour la demanderesse et
ses sous-traitants, de seize mille six cent heures de travail comprises
entre le 13 mai et le 30 août 2008. Il a relevé qu'un sous-traitant, [...],
avait été oublié lors de l'établissement de la facture n° 8448 récapitulant
ces heures. Après avoir corrigé cet oubli ainsi que des erreurs de calcul,
l'expert a arrêté la facture à 569'695 fr. 80.
Il n’existe aucun protocole de reconnaissance provisoire des
travaux attestant de l'état du chantier à la fin des interventions de
C.________ Sàrl, de la défenderesse, de la demanderesse et des sous-
traitants, alors que ces documents auraient permis d'établir les travaux
restants à ces moments. L’intervention d’E.________ Sàrl sur mandat de
l’appelée en cause a fait l'objet de deux projets de contrat successifs –
sans que l’expert puisse l'expliquer –, qui tous deux évoquent une durée
des travaux de treize jours représentant sept cent septante-trois à mille
cent cinq heures de travail selon le nombre d’ouvriers mis à disposition. En
définitive, E.________ Sàrl a cependant effectué cinq mille sept cent
septante heures de travail. L’expert n'a pas non plus pu expliquer
l'ampleur de cette erreur d'estimation par les intervenants, qui
connaissaient bien le chantier. Il a émis les hypothèses de travaux
supplémentaires dus à des modifications de commande, respectivement
de retouches et réparations consécutives à des retards ou dégâts
imputables à d’autres entreprises, soulignant que ni les factures
d’E.________ Sàrl, ni les procès-verbaux de chantier ne donnaient une
réponse à cet égard.
L'expert a examiné le décompte final, établi par l’appelée en
cause, relatif aux relations de cette dernière avec la défenderesse. Il y a
relevé des erreurs et a estimé que certaines déductions n'étaient pas
justifiées. Il a admis une déduction pour les travaux d’E.________ Sàrl
-
22 -
effectués "aux frais et risques d’O.________ SA" à concurrence de 35’000 fr.
hors taxe. Ce montant figurait dans le premier contrat entre l’appelée en
cause et E.________ Sàrl, de sorte qu'il correspondait aux "travaux à
terminer" qui avaient été jugés nécessaire, le coût du matériel étant
estimé au prorata.
En définitive, l’expert a estimé que le montant dû par l’appelée
en cause à la défenderesse était de 270’139 fr. 55 TTC.
b) S’agissant des allégués des parties, l’expert a retenu ce qui
suit.
Le dossier laissait penser que les travaux de C.________ Sàrl
présentaient très certainement des défauts, sans qu’il soit possible – faute
de protocole de reconnaissance établi à ce moment – de déterminer l’état
de la situation à la reprise du chantier par la demanderesse ni a fortiori,
d’apprécier ces défauts.
N’ayant pas pu contrôler en détail les factures n° 8431, 8444
et 8445 (cf. supra), l’expert a toutefois estimé que celles-ci concernaient
alternativement des extra-façons, des commandes supplémentaires ou la
correction des malfaçons de C.________ Sàrl. A dire d’expert, la
demanderesse a par conséquent droit à une rémunération excédant le
forfait convenu de 280'000 francs.
Ce forfait n’incluait pas le matériel de chantier, qui a été payé
et mis à la disposition de la demanderesse par la défenderesse. Compte
tenu des seize mille six cent heures de travail effectuées par la
demanderesse et ses sous-traitants (cf. supra, let. a), il apparaissait
clairement que les travaux ne pouvaient pas être terminés au prix de
280'000 francs.
La demanderesse fonde ses prétentions par 825'144 fr. 40 TTC
sur une facture du "15 août 2009", établie sur la base de ses propres
heures de travail et de celles de ses sous-traitants. Afin de déterminer si
-
23 -
les prétentions de la demanderesse étaient fondées, l’expert a additionné
le montant du forfait (280'000 fr.) à ceux des factures des 15 et 16 juillet
2008 (320'348 fr. 35) ainsi qu’au prix – arrêté à 50 fr. de l’heure – des trois
mille neuf cent cinquante-deux heures et quinze minutes de travail
effectuées du 17 juillet au 30 août 2008 (197'612 fr. 50), savoir en tout
797'960 fr. 85 TTC. Ce montant n’étant pas nécessairement objectif,
l’expert a estimé qu’il était plus équitable d’appliquer le principe des
quantités objectives, soit de se fonder sur les seize mille six cent heures
de travail effectuées, ce qui l’a conduit à retenir un montant global de
834'916 fr. 80 TTC. Après déduction des acomptes déjà versés, il en
découle un solde par la défenderesse à la demanderesse de 569'695 fr. 80
TTC.
Dans son rapport complémentaire, l’expert a précisé qu’il
n’était pas possible de quantifier le travail de la demanderesse sur la base
de métrés réalisés a posteriori, dans la mesure où son intervention incluait
l’élimination de malfaçons. Il est également possible que certains travaux
supplémentaires aient nécessité le montage et le démontage de certaines
parties de l’ouvrage, sans que cela apparaisse sur les plans.
A dire d’expert, l’augmentation de ses conclusions par la
demanderesse à concurrence de 500'000 fr. lors de l’audience de mesures
provisionnelles du 15 août 2008 était justifiée, compte tenu des heures de
travail effectuées depuis le 17 juillet 2008, savoir une date postérieure à
l’établissement des trois factures fondant ses conclusions initiales.
Aux termes du récapitulatif établi par la défenderesse, celle-ci
a facturé à l’appelée en cause des travaux supplémentaires à concurrence
de 153'287 fr., dont 117'240 fr. correspondent à des travaux exécutés par
la demanderesse.
Dans l’hypothèse où la défenderesse aurait parfaitement
exécuté toutes les prestations contractuellement convenues avec
l’appelée en cause, elle aurait pu prétendre à un montant de 1'480'268 fr.
10 TTC. La défenderesse et l’appelée en cause s’estiment chacune
-
24 -
créancière de l’autre partie, à concurrence de 611'117 fr. 60 – ce montant
ne tenant cependant pas compte de diverses déductions ni des pénalités
de retard – respectivement de 100'307 francs. A dire d’expert, l’appelée
en cause est débitrice envers la défenderesse d’un montant de
270'139 fr. 55 hors garanties, compte tenu de la déduction de divers
postes justifiés et des acomptes déjà versés.
L’expert a estimé que la défenderesse avait eu "bien de la
peine" à exécuter ses prestations contractuelles.
Il incombait à la défenderesse, en sa qualité d’adjudicataire,
d’assurer la coordination entre les travaux liés aux retombées et ceux de
montage des cloisons en plâtre.
Faute de documents, l’expert n’a pas pu contrôler les travaux
effectués après le retrait du chantier de la défenderesse. Il a toutefois
estimé que celle-ci n’était pas tenue de supporter la totalité des travaux
payés par l’appelée en cause à E.________ Sàrl, retenant le montant
initialement convenu entre ces dernières, savoir 35'000 fr. net hors taxes,
plus le matériel de chantier estimé au prorata.
Les travaux confiés par l’appelée en cause à la défenderesse
ont eu plus de quarante jours ouvrables de retard. Rien dans les procès-
verbaux chantier ou dans les courriers des protagonistes ne permet de
penser que ce retard serait dû à d’autres entreprises intervenant en
amont des travaux. On n’y constate pas non plus que ce retard
s’expliquerait par des modifications répétées du chantier. L’expert en
déduit qu’il est justifié d’appliquer la pénalité contractuelle de 8% sur le
prix convenu, savoir 118'421 fr. 45.
Selon l’expert, la question d’une garantie de la défenderesse
en faveur de l’appelée en cause demeure ouverte, dans la mesure où une
tierce entreprise a repris et modifié l’ouvrage.
-
25 -
A la fin du mois d’août 2008, il manquait apparemment du
matériel pour terminer les travaux, la demanderesse ayant fourni du
matériel supplémentaire. Faute d’inventaire, l’expert n’a toutefois pas pu
se prononcer précisément, ni pu s’expliquer les raisons d’une nouvelle
commande de matériel. Il n’a pas pu écarter l’hypothèse de modifications
ou de travaux supplémentaires.
L’expert a finalement confirmé que l’ouvrage avait été exécuté
selon les plans, les soumissions et leurs avenants.
15.Par demande du 12 février 2009 – dont une copie avec ses
annexes a été adressée directement à la défenderesse –, B.________ Sàrl a
pris contre O.________ SA la conclusion suivante, avec suite de frais et
dépens :
"1.La défenderesse, O.________ SA, est la débitrice de la
demanderesse, B.________ Sàrl, du montant de
CHF 559'923.50 TTC (cinq cent cinquante-neuf mille neuf cent
vingt trois) avec intérêts à 5% l'an dès le 25 août 2008."
Par jugement incident du 18 juin 2009, le Juge instructeur de la
Cour civile a autorisé O.________ SA à appeler en cause I.________ SA, afin
de prendre des conclusions contre cette dernière.
Dans sa réponse du 9 octobre 2009, O.________ SA a conclu au
rejet des conclusions de B.________ Sàrl et à ce que les frais et dépens de
la cause soient mis à la charge de cette dernière.
Par réponse du 11 janvier 2010, I.________ SA a pris les
conclusions suivantes, avec suite de dépens :
"Principalement :
1.Les conclusions contre I.________ SA sont rejetées ;
Reconventionnellement :
2.Subsidiairement
I.________ SA est astreinte à verser à O.________ SA la somme
de 559'923.50 francs, avec intérêts à 5% dès le 25 août 2008.
3.La demande reconventionnelle déposée le 11 janvier 2010 par
I.________ SA à l'encontre d'O.________ SA est intégralement
rejetée.
4.Les frais et dépens de la cause sont mis à la charge de
B.________ Sàrl.
Dans sa duplique du 16 août 2010, I.________ SA a pris les
conclusions suivantes, avec suite de dépens :
"Principalement :
1.Les conclusions de B.________ Sàrl contre I.________ SA sont
intégralement rejetées dans la mesure de leurs (sic)
recevabilité (conclusion 2 réplique) ;
-
27 -
2.Les conclusions d'O.________ SA contre I.________ SA sont
intégralement rejetées, dans la mesure de leurs (sic)
recevabilité ;
Reconventionnellement :
2.O.________ SA est condamnée à verser à I.________ SA la
somme de Fr. 107'207.- avec intérêts à 5% l'an dès le
17 décembre 2009."
Chaque partie a déposé un mémoire de droit.
E n d r o i t :
I.A teneur de l'art. 404 al. 1 CPC (code de procédure civile
suisse du 19 décembre 2008, RS 272), les procédures en cours à l'entrée
en vigueur de ce code – soit le 1
er
janvier 2011 – sont régies par l'ancien
droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour
toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Denis Tappy,
Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle
procédure civile unifiée in JT 2010 III 11, p. 19).
La demanderesse ayant en l'espèce ouvert action par
demande du 12 février 2009, la cause est soumise à l'ancien droit de
procédure.
II.Il n'est pas contesté que la demanderesse et la défenderesse,
d'une part, la défenderesse et l'appelée en cause, d'autre part, étaient
respectivement liées par des contrats d'entreprise au sens des art. 363 ss
CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, livre
cinquième : code des obligations; RS 220).
III.a) La demanderesse réclame un montant de 559’923 fr. 50 à
la défenderesse. Cette somme correspond au solde de la facture n° 8448 –
qui s'élève à 825'144 fr. 50 TTC –, après déduction des acomptes reçus
par 265'221 francs. La demanderesse soutient que le contrat du 9 mai
-
28 -
2008 qui prévoit, sur la base de son propre devis, un montant forfaitaire
de 280’000 fr., ne comprend pas l’ensemble des prestations qu’elle a en
définitive fournies. Dans sa demande et sa réplique, elle a allégué que de
nombreuses informations ne lui avaient pas été communiquées quant à
l’étendue des travaux à réaliser; elle n’aurait en particulier pas eu tous les
plans en main. Elle soutient de plus avoir dû faire face à des malfaçons
cachées dans les travaux réalisés avant elle par C.________ Sàrl, et
exécuter des travaux supplémentaires qui avaient également été
demandés tout au long du chantier. Dans son mémoire de droit,
s’appuyant sur l’expertise, elle soutient désormais que son devis ne
concernait que la partie centrale du bâtiment, à l’exclusion des quatre
ailes. Elle relève ainsi que les annotations de B.________ figurant sur les
plans examinés par l’expert ne concernent que la partie centrale du
bâtiment, et que le devis qu'elle a établi mentionne trente-quatre piliers
alors que l’immeuble en comporte soixante. De plus, elle n’aurait pas eu
accès aux documents contractuels liant la défenderesse et l’appelée en
cause, mentionnant les articles complémentaires à plus-value. Elle
soutient qu’en établissant le contrat qui mentionnait les quatre ailes, la
défenderesse avait "modifié le contenu" de leur accord; elle l’aurait
ensuite "pressée de signer" sans l’informer de ce qui précède.
De son côté, la défenderesse rappelle que le contrat du 9 mai
2008 englobe, selon ses termes explicites, toutes les prestations pour
terminer l’ensemble des travaux décrits. Elle rappelle que c’est la
demanderesse qui a proposé le prix forfaitaire de 280'000 francs. Elle
estime que la demanderesse connaissait parfaitement l’étendue des
travaux restant à réaliser, et émet des doutes quant à l’authenticité de
l’estimation manuscrite que la demanderesse a finalement produite elle-
même, après en avoir sollicité en vain la production (pièce 84; cf. supra
ch. 4). Elle admet avoir commandé des travaux supplémentaires pour
33’816 fr. 25. Pour le surplus, elle fait valoir que de tels travaux étaient
soumis à son accord écrit, conformément au contrat initial.
b) Le paiement du prix constitue l’obligation principale du
maître de l’ouvrage. Les art. 373 à 375 CO déterminent les règles relatives
-
29 -
à la fixation du prix d’un ouvrage et prévoient trois modalités : le forfait, le
devis approximatif et la fixation a posteriori.
Aux termes de l’art. 373 al. 1 CO, lorsque le prix a été fixé à
forfait, l’entrepreneur est tenu d’exécuter l’ouvrage pour la somme fixée,
et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l’ouvrage a exigé
plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu. Sauf
circonstances extraordinaires et imprévisibles, l’entrepreneur supporte
seul le risque (art. 373 al. 2 CO). A l’inverse, le maître est tenu de payer le
prix intégral, même si l’ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait
été prévu (art. 373 al. 3 CO). En ce sens, on admet que le prix forfaitaire
(ou prix ferme) fixe une limite à la fois maximale et minimale pour la
rémunération de l’entrepreneur (TF 4C.23/2004 du 14 décembre 2004
c. 3.1 et réf. cit.). La partie qui prétend à l’existence d’un prix ferme au
sens de l’art. 373 CO a la charge de la preuve (DC 2/2001, n. 261, p. 80;
TF 4C.23/2004 précité c. 3.1; TF 4C.211/2005 du 9 janvier 2006 c. 4.1). Il
est généralement admis que des prix forfaitaires devraient être convenus
sur la base de documents clairs et complets. Toutefois, la présence d’un
descriptif détaillé et de plans ne constitue pas une condition nécessaire à
la fixation d’un prix ferme celui-ci peut en effet également résulter d’une
estimation grossière des coûts (TF 4C.23/2004 précité c. 3.1 in fine et réf.
cit.).
Le caractère ferme du prix forfaitaire n’est toutefois pas
absolu. L’art. 373 al. 2 CO prévoit une première exception lorsque
l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès par des
circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les
prévisions des parties. Cette disposition est applicable — et non l’art. 24
al. 1 ch. 4 CO — quand l’entrepreneur a fixé son prix en partant de
données qui se révèlent inexactes par la suite (ATF 109 Il 333 c. 2b,
JT 1984 I 209).
Par ailleurs, les modifications de commande peuvent donner
droit à une rémunération supplémentaire en faveur de l’entrepreneur à
prix forfaitaire; le prix ferme arrêté par les parties n’est en effet
-
30 -
déterminant que pour l’ouvrage projeté, sans modifications qualitatives ou
quantitatives (TF 4A_183/2010 du 27 mai 2010 c. 3.2; TF 4C.211/2005
précité c. 4.1; TF 4C.23/2004 précité c. 4.1). L’obligation d’exécuter qui a
été convenue est modifiée en ce sens que l’entrepreneur doit par exemple
effectuer des travaux supplémentaires ou des travaux en partie différents,
ne pas exécuter certains travaux ou les exécuter d’une manière autre que
prévue, soit avec d’autres matériaux ou une autre méthode (Tercier et alii,
Les contrats spéciaux, 4
e
éd., Zurich 2009, n. 4685, pp. 703 s.). Les
prestations que l’entrepreneur doit fournir découlent du contrat
d’entreprise concret et doivent être déterminées en interprétant le contrat
dans son ensemble. L’entrepreneur a en principe droit à une rémunération
supplémentaire pour les dépenses non prévues dans le contrat. Tel n’est
pas seulement le cas lorsque la modification provient du maître, mais
également lorsqu’elle émane de l’entrepreneur et qu’elle a été acceptée
par le maître (TF 4C.23/2004 précité c. 4.1; TF 4C.375/1993 du 20 juin
1994 c. 3, SJ 1995 p. 100). En cas de litige, c’est à l’entrepreneur qu’il
incombe de prouver quelles sont les prestations comprises dans le forfait
et celles qui constituent une modification du contrat donnant droit à une
rémunération supplémentaire (TF 4A_55)/2011 du 11 janvier 2012 c. 2.1.2;
TF 4C.86/2005 du 2 juin 2005 c. 3; Tercier et alii, loc. cit.).
Sauf convention spéciale, cette rémunération se calcule sur la
base de l'art. 374 CO, c'est-à-dire d'après la valeur du travail et les
dépenses de l'entrepreneur (ATF 113 II 513 c. 3b, JT 1989 I 10, SJ 1989
p. 13; TF 4D_163/2013 du 18 février 2014 c. 2.2 avec réf. cit.). Il en va
ainsi, quel que soit le rapport existant entre les dépenses supplémentaires
et le prix forfaitaire convenu et indépendamment de la question de savoir
si la prestation couverte par le prix forfaitaire a été décrite de façon
détaillée dans le contrat ou ne l’a été que de façon fonctionnelle (Tercier
et alii, op. cit., n. 4685, pp. 703 s.). Le critère déterminant est celui des
coûts effectifs qu’un entrepreneur diligent aurait engagés pour une
exécution soignée de l’ouvrage (ATF 96 II 58 c. 2, JT 1971 I 274;
TF 4A_183/2010 du 27 mai 2010 c. 3.2). Autrement dit, seuls les coûts
nécessaires à cette exécution sont pris en compte. Il appartient à
l’entrepreneur de déterminer le montant des coûts effectifs, donc
-
31 -
également de démontrer la nécessité des frais engagés (TF 4A_183/2010
précité c. 3.2 et réf. cit.).
Saisi d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit
tout d'abord s'attacher à rechercher la réelle et commune intention des
parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter
aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir
(art. 18 al. 1 CO; ATF 135 III 410 c. 3.2, SJ 2009 I 429). Pour ce faire, le
juge prendra en compte non seulement la teneur des déclarations de
volonté, mais aussi les circonstances antérieures, concomitantes et
postérieures à la conclusion du contrat (ATF 132 III 626 c. 3.1, JT 2007 I
423; ATF 129 III 675 c. 2.3, JT 2004 I 66; TF 4A_98/2012 du 3 juillet 2012
c. 3.2). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de
conclure relève des constatations de fait; la recherche de la volonté réelle
des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 125 III 305 c. 2b,
JT 2000 I 635; ATF 131 III 606 c. 4.1; pour le tout ATF 140 III 86 c. 4.1).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si
les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et
les comportements selon la théorie de la confiance (ATF 133 III 61 c. 2.2.1,
rés. in JT 2008 I 74, SJ 2007 I p. 21), en recherchant comment une
déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction
de l’ensemble des circonstances (interprétation dite objective; ATF 135 III
295 c. 5.2). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le
sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne
correspond pas à sa volonté intime. Pour trancher cette question de droit,
il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté
et sur les circonstances, qui relèvent du fait (ATF 132 III 268 c. 2.3.2
précité; ATF 131 III 606 c. 4.1, rés. in JT 2006 I 126; ATF 130 III 417 c. 3.2,
rés. in JT 2004 I 268, SJ 2004 I 533). Le sens d’un texte, apparemment
clair, n’est pas forcément déterminant, de sorte que l’interprétation
purement littérale est prohibée. Même si la teneur d’une clause
contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d’autres
conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d’autres
circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le
-
32 -
sens de l’accord conclu. Il n’y cependant pas lieu de s’écarter du sens
littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu’il n’existe aucune raison
sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186
- 3.2.1, SJ 2010 I 317).
- En l’occurrence, le prix forfaitaire de 280'000 fr. a été fixé
immédiatement après que la demanderesse eut établi une estimation
manuscrite (pièce 84). Au vu des montants très proches de l'estimation et
de l'établissement du prix forfaitaire et compte tenu de la chronologie des
faits, il apparaît que le prix forfaitaire de 280'000 fr. a été fixé sur la base
de cette première estimation. Les parties divergent toutefois quant à
l'étendue des travaux compris dans ce forfait, de sorte qu'il faut procéder
à l'interprétation objective du contrat litigieux du 9 mai 2008.
Celui-ci précise englober tous les travaux de plâtrerie à finir et
évoque des délais pour les quatre ailes du bâtiment en construction. Sur
ce dernier point, l'argumentation développée par la demanderesse dans
son mémoire de droit, où elle prétend que son devis ne concernait que la
partie centrale du bâtiment, n’est pas convaincante. Sa lettre du 28 mai
2008, par laquelle elle a requis la signature d’un avenant pour des travaux
et fournitures supplémentaires, n'apporte en effet aucun élément en
faveur de cette thèse. De plus il ressort de l’expertise que les annotations
de B.________ sur les plans concernaient principalement, et non
exclusivement, l’aile du centre. Quant aux affirmations concernant la
"tromperie" sur le contenu du contrat, elles n’ont pas fait l’objet
d’allégations en temps utile et ne sont pas établies.
L’expert a en revanche relevé que l’estimation manuscrite ne
comportait que les postes principaux et n'englobait pas tous les piliers à
construire (trente-quatre au lieu de soixante). L’authenticité de cette
pièce, dont le contenu n’a jamais été contesté jusqu’au dépôt du mémoire
de droit, ne paraît pas douteuse. L'expert a par ailleurs estimé qu'il était
douteux que l’offre formulée par la demanderesse ait englobé les
nombreuses extra façons énumérées dans la soumission ayant servi de
base au contrat entre la défenderesse et l’appelée en cause, document qui
-
33 -
ne semble pas avoir été communiqué à la demanderesse, ainsi que la
correction des défauts des travaux de C.________ Sàrl. Par ailleurs, des
travaux supplémentaires ont été commandés par le maître de l’ouvrage.
Les réparations de défauts et les travaux supplémentaires ont été
importants.
La défenderesse conteste les conclusions de l’expert en
soutenant que ce dernier ne s’est fondé que sur les déclarations de la
demanderesse. C’est inexact; il s’est fondé sur un faisceau d’indices. Il a
eu accès aux procès-verbaux de chantier, qui comportent des remarques
au sujet de démontages et de demandes supplémentaires de retombées
et cloisons. Il a lu les témoignages et lui-même entendu certaines
personnes, notamment [...], qui s’est dit surpris des quantités
anormalement élevées de masse à lisser livrées sur le chantier. Il s’est
fondé sur le fait que les trois parties admettent la commande de travaux
supplémentaires, même si elles sont en désaccord sur leur ampleur, ainsi
que sur les pièces mises à sa disposition (devis manuscrit, plans annotés
par B., soumission, bons de régie signés, etc.). Il a aussi relevé que
l’ampleur des travaux semble avoir été pareillement sous-estimée dans
les contrats conclus d’une part entre la défenderesse et l’appelée en
cause, d’autre part entre l’appelée en cause et E. Sàrl. Il n’y a ainsi
aucune raison de s’écarter de l’expertise.
Le forfait de 280'000 fr. correspond ainsi peu ou prou à la
valeur des travaux énumérés dans l'estimation manuscrite établie par la
demanderesse, qui est précisément la partie ayant formulé ce prix. Il ne
correspond en tout cas pas à la valeur de l'ouvrage finalisé, l'ampleur de
cet écart ayant d'ailleurs laissé l'expert perplexe. La défenderesse ne
pouvait pas ignorer cela, de sorte qu'elle devait comprendre que l'offre de
la demanderesse ne portait que sur les travaux énumérés dans son devis.
Le forfait convenu contractuellement n'englobe ainsi que ces travaux et
non pas la totalité de l’ouvrage finalement réalisé, en ce sens que les
articles à plus-values n’y sont pas inclus, ni la réparation des travaux
défectueux de C.________ Sàrl. De plus, il y a eu commande de travaux
supplémentaires. La demanderesse, qui a demandé l’adaptation du
-
34 -
contrat dès que le problème est apparu, a droit à une rémunération
supplémentaire.
La défenderesse ne saurait pas non plus être libérée du
paiement des travaux supplémentaires pour le motif qu’ils n’ont pas
donné lieu à une commande écrite, alors qu’elle a donné son feu vert à
leur exécution. Premièrement, l'exigence de forme ne s'applique qu'aux
travaux compris dans le contrat qui la prévoit. Ensuite, les parties peuvent
ne pas appliquer les règles de forme qu'elles ont prévues initialement, s’il
y a un accord entre elle. L'invocation, par la suite, du non-respect des
formes initialement prévues peut se révéler abusif, notamment lorsque la
prestation convenue a été exécutée d'entente avec l'autre partie (ATF 140
III 200 c. 4; ATF 138 III 401 c. 2.3.1, SJ 2012 I p. 446). Ainsi, dès que la
commande est passée oralement et que l’entrepreneur y donne suite sans
exiger un contrat écrit, il y a un nouvel accord.
Il ressort de l'expertise que le dossier ne permet pas de
distinguer les travaux qui seraient inclus dans le forfait et devraient être
rémunérés à concurrence de 280’000 fr. – à la condition qu’ils soient
achevés –, des travaux qui ne le seraient pas et dont le prix doit être fixé
conformément à l’art. 374 CO. Cela étant, dans la mesure où le contrat
forfaitaire était incomplet et a été résilié par la défenderesse avant la fin
des travaux, il se justifie de suivre l'expert sur ce point, et de fixer de
manière globale la rémunération due à la demanderesse.
L’expert a confirmé le bien fondé de la facture n° 8448 qui
englobe l'intégralité de la rémunération de la demanderesse; il a même
relevé que celle-ci avait oublié les heures d’un sous-traitant. Il est vrai qu’il
n’a pas été en mesure de contrôler cette facture dans le détail, faute de
métrés contradictoires, bons de régie signés ou protocole de
reconnaissance provisoire des travaux. Il a toutefois étudié les factures,
fait un pointage de certains postes et examiné les procès-verbaux du
chantier ainsi que les témoignages. On ne saurait, comme le fait la
défenderesse, lui faire grief de ne pas avoir procédé à un calcul sur la base
des plans d’exécution et de métrés. En effet, aucun protocole de
-
35 -
reconnaissance n'atteste de l'état des travaux au début et à la fin de
l’intervention de la demanderesse, et les parties n'ont pas non plus
exécuté des métrés contradictoires. La demanderesse a par ailleurs dû
défaire et refaire certains travaux entachés de défauts. Les constatations
de l'expert résistent dès lors à la critique.
L’expert estime en définitive que c’est un solde de 569'695 fr.
80 – soit le montant restant après déduction des acomptes versés – qui est
dû par la défenderesse à la demanderesse. Cette dernière ayant conclu au
paiement de 559’923 fr. 50 on doit lui allouer ce montant.
d) La demanderesse réclame l’intérêt moratoire depuis le 25
août 2008, date de la résiliation du contrat.
Selon l'art. 102 CO, le débiteur d'une obligation exigible est en
principe mis en demeure par l'interpellation du créancier (al. 1). Toutefois,
si le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord ou fixé par
l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un
avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule
expiration de ce jour (al. 2). Cette exception nécessite que le terme
imposé au débiteur soit au moins déterminable (Thévenoz in Commentaire
Romand CO I, 2
e
éd., Bâle 2012, n. 26 ad art. 102 CO et réf. cit.; Wiegand
in Basler Kommentar OR I, 5
e
éd. 2011, n. 10 ad art. 102 CO; plus
exigeant : Gauch et alii, Schweizerisches Obligationenrecht allgemeiner
Teil Bd. II, 10
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2014, n. 2712, p. 125). En cas
d'interpellation, le débiteur est en demeure lorsque celle-ci lui parvient,
soit lorsqu'elle entre dans sa sphère de puissance (ATF 118 II 42 c. 3b;
Furrer/Wey in Amstutz et alii (éd.), Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 2
e
éd., Zurich 2012, n. 31 ad art. 102 CO). La demande en
justice ou la réquisition de poursuite du débiteur entraînent les mêmes
effets que l'interpellation (Marchand, Intérêts et conversion dans l'action
en paiement, pp. 69 ss. in Bohnet (éd.), Quelques actions en paiement,
Neuchâtel 2009, n. 23 p. 80). Une fois mis en demeure, le débiteur d'une
somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % l'an sur cette somme (art.
104 al. 1 CO).
-
36 -
En l’espèce, la demanderesse a établi des factures partielles
en juillet 2008, en cours de travaux; on ne peut pas considérer que le
solde précité de 559'923 fr. 50 était exigible à cette date. Après la
résiliation du contrat, il n’est pas établi que la demanderesse aurait établi
(et encore moins communiqué) sa facture récapitulative avant le dépôt de
la demande, en février 2009.
La demanderesse a toutefois envoyé une copie de sa demande
du 12 février 2009, avec ses annexes, à la défenderesse. Les copies des
écritures adressées au conseil de la partie adverse sont en principe
réceptionnées le lendemain de leur envoi et rien en l'espèce ne permet de
retenir le contraire. On retiendra dès lors que la défenderesse a reçu
l'envoi – valant interpellation – qui lui était adressé le vendredi 13 février
2009, de sorte que l’intérêt moratoire à 5% l'an court dès le lendemain,
14 février 2009.
IV.a) La demanderesse conclut à ce que la Cour civile "déclare"
que l’appelée en cause s’est portée fort envers elle de la dette de la
défenderesse à son égard. Elle soutient que, pour éviter l’inscription d’une
hypothèque légale, l’appelée en cause aurait garanti le paiement de ses
factures qui ne seraient pas réglées par la défenderesse. Ce porte-fort
résulterait du courrier du 15 octobre 2008.
L’appelée fait quant à elle valoir qu’elle s’est limitée, dans ce
courrier, à fournir une garantie bancaire afin de faire barrage à la requête
d’inscription provisoire d’une hypothèque légale, et que si la
demanderesse n’avait pas laissé périmer cette sûreté, elle aurait dû
s’adresser à la banque émettrice, et non à elle.
b) L'action en constatation de droit est actuellement réglée à
l'art. 88 CPC. La jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de cette
disposition prévoyait toutefois déjà que le droit fédéral régit les conditions
dans lesquelles il est possible de demander au juge de constater
-
37 -
l'existence ou l'inexistence d'un droit relevant de la législation fédérale
(ATF 135 III 378 c. 2.2 et les arrêts cités).
L’action en constatation de droit est ainsi ouverte si la partie
demanderesse a un intérêt important et digne de protection à la
constatation immédiate de la situation de droit; il n‘est pas nécessaire que
cet intérêt soit de nature juridique, il peut s’agir d’un pur intérêt de fait; la
condition est remplie notamment lorsque les relations juridiques entre les
parties sont incertaines et que cette incertitude peut être levée par la
constatation judiciaire; pour cela n‘importe quelle incertitude ne suffit pas;
il faut au contraire que l’on ne puisse pas exiger de la partie
demanderesse qu’elle tolère plus longtemps le maintien de cette
incertitude, parce que celle-ci l’entrave dans sa liberté de décision
(ATF 135 III 378 c. 2.2 et les arrêts cités; TF 4A_364/2014 du 18 septembre
2014 c. 1.2.1). L’intérêt pratique à une constatation de droit fait
normalement défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d’une
action en exécution, en interdiction ou d’une action formatrice,
immédiatement ouverte, qui lui permettrait d’obtenir directement le
respect de son droit ou l’exécution de l’obligation. Dans ce sens, l’action
en constatation de droit est subsidiaire par rapport à une action
condamnatoire ou une action formatrice. Seules des circonstances
exceptionnelles pourraient conduire à admettre I’existence d’un intérêt à
la constatation de droit bien qu’une voie d’exécution soit ouverte. Un litige
doit en principe être soumis au juge dans son ensemble par la voie de
droit prévue à cet effet; le créancier qui dispose d’une action en exécution
ne peut en tout cas pas choisir d’isoler des questions juridiques pour les
soumettre séparément au juge par la voie d’une action en constatation,
comme s‘il sollicitait un avis de droit (ATF 135 III 378 c. 2.2 et les arrêts
cités; TF 5A_209/2014 du 2 septembre 2014 c. 1.1 et réf. cit.).
Une personne, peut garantir le paiement d’un tiers débiteur
par l’intermédiaire de plusieurs instruments juridiques, tels que la reprise
cumulative de dette, le cautionnement ou le porte-fort.
-
38 -
Selon l’art. 111 CO, celui qui se porte fort promet au stipulant
le fait d’un tiers et s’engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers
ne s’exécute pas. Il existe une sorte de porte-fort qui est analogue au
cautionnement, en ce sens que le fait promis consiste en l’exécution d’une
obligation d’un tiers envers le stipulant ou le garanti (ATF 113 II 434, JT
1988 I 185). Dans tous les cas, celui qui se porte fort assume une
obligation indépendante. Celle-ci peut exister même si le tiers n’est pas
débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée
(ATF 125 III 305 précité c. 2; TF 4A_290/2007 du 10 décembre 2007 c. 6.1;
Tercier et alii, op. cit., nn. 7141 ss, pp. 1072 ss). Le dommage à réparer
consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire
telle qu’elle est et telle qu’elle serait si le tiers avait eu le comportement
promis (TF 4A_290/2007 précité c. 6.1 et réf. cit.). Dans la promesse de
porte-fort analogue au cautionnement, lorsque le cas de garantie se
réalise, le bénéficiaire obtient alors deux créances l’une contre le tiers
pour inexécution et l’autre contre le promettant au titre de porte-fort (ATF
113 II 434 précité c. 2a; TF 4A_290/2007 précité c. 6.2). Il n’y a pas de
solidarité entre les débiteurs (art. 143 CO), ni de subsidiarité entre les
deux dettes, mais un concours de prétentions contractuelles. Le stipulant
peut alors agir à son gré contre le tiers ou contre le promettant. Il ne
saurait cumuler les indemnités au-delà de son dommage. S'il s'est adressé
utilement au tiers, il perd, dans la mesure de la réparation qu'il en obtient,
le droit de rechercher encore le porte-fort (TF 4A_290/2007 précité c. 6.2
et réf. cit.).
L’intérêt du garant à l’affaire est un indice important pour
distinguer le cautionnement du porte-fort (ATF 129 III 702 c. 2.6, JT 2004 I
535). La jurisprudence voit également un indice en faveur d’un
engagement autonome si la somme que le garant s’engage à payer ne
correspond pas à celle due par le débiteur principal ou n’est pas définie
par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 précité c. 2/b), si l’engagement est
pris à un moment où on sait que le débiteur principal ne pourra pas
s’exécuter (TF 4C_19/1988 c. 1/c/aa, SJ 1988 p. 553) ou si l’on peut penser
que l’engagement aurait été pris même si l’obligation du débiteur principal
n’existait pas, était nulle ou invalidée (ATF 125 I 305 précité c. 2/b).
-
39 -
c) En l’espèce, l'instruction n'a pas permis d'établir en quoi la
demanderesse serait empêchée de prendre des conclusions
condamnatoires en paiement à l'encontre de l'appelée en cause. Il découle
en effet de ce qui précède que de telles prétentions ne sont pas
subsidiaires à celles qu'elle a soulevées contre la défenderesse. La
demanderesse n'ayant pas démontré un intérêt de fait ou de droit à
prendre sa conclusion constatatoire, celle-ci est irrecevable.
Sur le fond, les affirmations de la demanderesse ne sont par
ailleurs que très partiellement confirmées par l'état de fait. Il est en effet
établi que par courrier du 15 octobre 2008, l'appelée en cause a proposé
de lui fournir des sûretés. Celles-ci devaient toutefois prendre la forme
d'une garantie bancaire et avaient pour but de faire obstacle à l'inscription
provisoire d'une hypothèque légale des artisans. Un tel procédé ne
correspond pas à la définition du porte-fort au sens de l'art. 111 CO et on
ne saurait pas en déduire que l’appelée en cause était disposée à fournir
des sûretés supplémentaires; elle n’avait en effet aucun intérêt propre à le
faire, n'étant pas directement liée contractuellement avec la défenderesse
et celle-ci n'ayant rien à lui proposer en retour. Dans ces conditions, il est
totalement invraisemblable que l’appelée en cause ait voulu prendre un
engagement propre, indépendant de la dette éventuelle de la
défenderesse. La demanderesse n'ayant dans tous les cas pas démontré
le contraire, sa conclusion contre l'appelée en cause ne peut qu’être
rejetée.
V.a) La défenderesse réclame à l’appelée en cause un montant
qu'elle chiffre principalement à 1’137’284 fr. 85, subsidiairement à
559’923 fr. 50. Ce deuxième montant, qui correspond à celui des
prétentions émises par la demanderesse à son encontre, représente
manifestement une action récursoire. Le premier chiffre résulte quant à lui
du raisonnement suivant : la défenderesse affirme avoir conclu des
contrats avec l’appelée en cause pour un total de 1’357’785 fr. 54 et
réalisé en outre des travaux supplémentaires d’une valeur de 247'616 fr.
-
40 -
40; le solde dû serait de 611’177 fr. 60. Par ailleurs, la défenderesse
affirme qu’une part des travaux supplémentaires a été fournie par la
demanderesse pour une valeur de 33'816 fr. 25. Elle réclame donc à
l’appelée en cause les 559’923 fr. 50 que la demanderesse exige d’elle,
plus le solde qu’elle estime lui être dû par 611'177 fr. 60, sous déduction
de 33’816 fr. 25 déjà inclus dans la prétention de 559'923 fr. 50
(559’923 fr. 50 + 611’177 fr. 60 – 33’816 fr. 25 = 1’137’284 fr. 85). La
défenderesse est d’avis que certaines déductions opérées par l’appelée en
cause et par l’expert sont injustifiées. En particulier, elle estime qu’il n’est
pas établi qu’elle serait responsable du retard du chantier et qu’elle ne
doit dès lors pas une pénalité de 8%; selon elle, les déductions concernant
des plinthes en bois et des frais de [...] n’auraient par ailleurs aucun lien
avec son activité.
De son côté, l’appelée en cause soulève également des
prétentions contre la défenderesse. Ayant établi son propre décompte en
additionnant les prix contractuels et les travaux supplémentaires qu’elle
admet, puis soustrayant diverses déductions, elle aboutit à un solde de
107’207 fr. en sa faveur. Elle soutient que le cas d'espèce relève de l’art.
377 CO et non pas de l’art. 366 al. 2 CO. Invoquant l'art. 372 CO, elle
affirme que la défenderesse ne peut exiger le solde du prix convenu de
l’ouvrage que si elle établit avoir livré celui-ci complet. Tel n’étant pas le
cas, elle estime que la défenderesse ne peut réclamer qu’un montant
équivalent à la valeur des travaux intégrés à la construction. Or, selon elle,
la défenderesse n’aurait pas apporté la preuve que ses travaux valaient
plus que les acomptes déjà versés; elle se prévaut d’une clause
contractuelle prévoyant le paiement de 90 % du prix, au fur et à mesure
de l’avancement des travaux, en fonction de la valeur de ceux-ci.
L’appelée en cause conteste également le montant des travaux
supplémentaires. Elle invoque par ailleurs une exécution partielle et
défectueuse du contrat. Elle entend donc déduire du solde éventuellement
dû après paiement des acomptes divers postes, parmi lesquels
notamment l’intégralité des travaux de finition et réparation payés à
E.________ Sàrl, par 288'591 fr. 40, le matériel payé à la demanderesse par
68’575 fr., une pénalité de retard, et la retenue de garantie de 5%. Elle fait
-
41 -
en outre valoir que les prétentions émises par la demanderesse ne la
regardent en rien et que la défenderesse ne saurait dès lors les reporter
sur elle.
c) La défenderesse – parmi d'autres arguments qui seront
examinés ci-après – et l'appelée en cause se fondant chacune sur son
propre décompte final, il convient d'examiner leurs prétentions
conjointement.
Tant que l’ouvrage n’est pas terminé, le maître peut se
départir du contrat en payant le travail fait et en indemnisant
complètement l’entrepreneur (art. 377 CO). Si l'entrepreneur ne
commence pas l'ouvrage à temps, s'il en diffère l'exécution contrairement
aux clauses de la convention, ou si, sans la faute du maître, le retard est
tel que, selon toute prévision, l'entrepreneur ne puisse plus l'achever pour
l'époque fixée, le maître a le droit de se départir du contrat sans attendre
le terme prévu pour la livraison (art. 366 al. 1 CO). Le maître, lorsque
l'ouvrage est commencé, mais pas terminé, peut choisir de se départir du
contrat avec effet ex nunc. Cela a pour conséquence qu'il conserve la
partie déjà exécutée de l'ouvrage mais doit rémunérer l'entrepreneur pour
la prestation correspondante (Zindel/Pulver in Basler Kommentar OR I, op.
cit., n. 21 ad art. 366 CO avec réf. cit.).
En outre, lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de
l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de
réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute
ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). Cette responsabilité s'étend aux
auxiliaires du créancier (art. 101 al. 1 CO).
En l'occurrence, l'appelée en cause a mis un terme au contrat
la liant à la défenderesse avec effet immédiat le 25 août 2008. Elle s'est
ainsi départie du contrat selon l'hypothèse exposée ci-avant et la
défenderesse, qui n'a pas livré l’ouvrage achevé, doit être rémunérée sur
la base de la valeur des travaux effectués. Contrairement à ce que
-
42 -
soutient l’appelée en cause, cette valeur est établie par l’expertise, selon
ce qui suit.
L'expert s'est fondé sur la rémunération totale
contractuellement prévue en faveur de la défenderesse à hauteur de
1'480'268 fr. 10. Il a ensuite déduit divers montants de cette somme,
déductions dont il faut examiner le bien-fondé.
L'expert a constaté que le contrat liant les parties concernées
prévoit une pénalité de retard allant jusqu'à 8 % de la valeur des travaux,
soit 118’421 fr. 45. Il a relevé à cet égard que les travaux confiés par
l’appelée à la défenderesse ont eu du retard du 1
er
avril au 6 mai 2008,
puis à nouveau dès le 3 juin 2008, sans que rien ne permette d'imputer
ces retards à d’autres corps de métier. Toujours selon lui, il n'est pas
établi que des modifications répétées de commandes excuseraient ces
retards, qui justifient l'application de la pénalité maximale précitée. Pour
faire ce constat, il s’est fondé sur les procès-verbaux de chantier. La Cour
n’a pas de raison de s’écarter de cette appréciation.
L'expert retient en outre une déduction de 37'660 fr.
(35’000 fr. + TVA par 7,6 %) correspondant au prix des travaux de finition
adjugés à E.________ Sàrl après que l'appelée en cause s'est départie du
contrat. A cette déduction s’ajoute un accessoire de 8’948 fr. pour le
matériel relatif à ces travaux, estimé "au prorata" par l’expert. Ce montant
correspond à la partie de l'ouvrage qui n'a pas été exécutée par la
défenderesse, de sorte qu'il se justifie de le déduire du montant en sa
faveur. Cette déduction constitue ainsi la "moins-value" due au fait que la
défenderesse n’a pas terminé l’ouvrage; celle-ci ne peut, sur la base de
l’art. 377 CO, réclamer son intérêt positif au contrat – qui au demeurant ne
correspondrait pas nécessairement à cette somme : l’entrepreneur qui
n’exécute pas une partie de l’ouvrage fait aussi une économie de salaires
et de matériel. Il est vrai que le montant de l'adjudication par
35'000 fr. est largement inférieur à celui que l'appelée en cause a
finalement payé à E.________ Sàrl, savoir 268’207 fr. 50. L’appelée en
cause voudrait qu’on déduise ce montant plus important. L’expert s’est
-
43 -
toutefois étonné d'une sous-estimation aussi grossière et a expliqué que,
faute d'avoir pu contrôler les travaux effectués par E.________ Sàrl après la
mise à l’écart de la défenderesse, il estime qu'il n’appartient pas à cette
dernière d'en supporter l’entier du coût. Ce raisonnement est convaincant.
On ne comprend en effet pas pourquoi le prix des travaux adjugés à
35’000 fr. a augmenté jusqu'à concurrence de 268'205 fr. 50, sans même
tenir compte du matériel fourni par et payé à la demanderesse. On ne
peut ainsi pas exclure qu'il y ait par exemple eu des travaux
supplémentaires qui expliquent la différence de prix. En tous cas, aucun
protocole de réception des travaux ne permet de retenir le contraire. Il
n'est par ailleurs pas établi – ni même allégué – qu’E.________ Sàrl aurait
corrigé des travaux défectueux de la défenderesse, comme l’affirme
l’appelée qui n’a ni réceptionné officiellement l’ouvrage ni donné d’avis de
défauts. L'appelée en cause, qui a elle-même estimé le coûts des travaux
restants à 35'000 fr. et n'a pas documenté la différence de prix par
rapport à ce montant, ne peut dès lors s'en prendre qu'à elle-même.
L’expert a encore confirmé une déduction faite par l’appelée
de 11’010 fr. 30 pour la réparation de la mauvaise exécution des raccords
de chapes, qu'il a fallu masquer au moyen de plinthes, ainsi que des frais
de [...] par 3'340 francs. La défenderesse soutient que ces postes de
déduction n'ont aucun lien avec ses prestations. Cet argument n'emporte
toutefois pas la conviction. En effet, il n'est pas évident que l'exécution de
raccords de chape ne relève pas des travaux de plâtrerie adjudiqués à la
défenderesse et cette dernière n'a pas prouvé le contraire. Elle n'apporte
ainsi aucun élément justifiant que l'on s'écarte de l'avis de l'expert.
S'agissant des frais de [...], il est établi que l'appelée en cause a dû
renforcer la sécurité sur le chantier après que des plâtriers-peintres se
sont montrés menaçants à l'encontre de son propre personnel. Un tel
comportement justifie que des mesures soient prises pour la sauvegarde
du chantier, et les coûts correspondants représentent dès lors un
dommage. L'identité de l'employeur des ouvriers en question n'est pas
établie. S'agissant toutefois de plâtriers-peintres, il faut admettre qu'ils
étaient alternativement les employés ou les sous-traitants de la
défenderesse. Celle-ci répondant du dommage causé par ses auxiliaires,
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44 -
les deux hypothèses conduisent à retenir, avec l'expert, que la déduction
correspondante est justifiée.
La défenderesse évoque "notamment" ces deux déductions
comme exemples de déductions opérées à tort par l’expert. Ce dernier en
retient en effet d'autres, dont on ne comprend pas si elles sont également
contestées. Celles que l'expert a retenues sont toutefois liées au
fonctionnement d'un chantier (énergie, eau, WC, bennes, denier prorata),
de sorte que l'on ne voit pas de motif de ne pas les retenir.
De son côté, l’appelée se prévaut d’autres déductions, par
exemple pour une garantie, dont le bien-fondé n’a pas été confirmé par
l’expert. Les arguments développés par ce dernier sur ce point sont
toutefois convaincants et l'appelée en cause n'apporte aucun élément
justifiant que l'on s'en écarte.
C'est finalement le lieu de rappeler que l'appelée en cause n'a
ni allégué, ni a fortiori prouvé l'existence d'une clause contractuelle valide
prévoyant le paiement de 90 % de la valeur des travaux au cours de leur
avancée, de sorte qu'elle ne peut rien en tirer.
Il en découle que, conformément aux constatations de l'expert,
c'est une somme de 270'139 fr. 55 qui est due à la défenderesse par
l’appelée en cause.
d) La défenderesse conclut encore, à titre subsidiaire, à ce que
l’appelée soit condamnée à lui verser le montant de 559'923 fr. 50 que la
demanderesse lui réclame. Elle n’indique pas quel serait le fondement
d'une telle action récursoire, que ce soit dans sa requête d’appel en cause
ou dans son mémoire de droit. Elle explique seulement que si elle est
condamnée à payer des travaux supplémentaires à la demanderesse,
l’appelée devra les lui payer à son tour.
A l'instar du contrat du 8 mai 2008 liant la défenderesse à la
demanderesse, l'appelée en cause et la défenderesse sont
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45 -
contractuellement convenues, en faveur de la seconde, d'un prix
forfaitaire ne pouvant être augmenté qu'en cas de circonstances
extraordinaires, impossibles à prévoir ou exclues par les prévisions qu'ont
admises les parties (art. 373 al. 2 CO; pour une définition de ces notions,
cf. Hürlimann/Siegenthaler in Amstutz et alii, op. cit., n. 11 ss. ad art. 373
CO).
Le montant de 559'923 fr. 50 octroyé à la demanderesse, que
l'expert a arrêté sur la base de la valeur de son travail (art. 374 CO; cf.
supra c. III/b et c), est constitué par le solde du forfait de
280'000 fr. convenu avec la défenderesse – les acomptes versés par cette
dernière ne s'élevant qu'à 265'221 fr. –, ainsi que du prix de travaux hors
forfait et supplémentaires.
La défenderesse ayant déjà inclus la répercussion du coût des
travaux supplémentaires sur sa propre rémunération dans son précédent
chef de prétentions (cf. supra litt. a [pour le calcul détaillé de la
défenderesse] et b [pour le sort de cette prétention]), il n'y a pas lieu d'y
revenir. Les autres motifs de l'octroi de la somme de 559'923 fr. 50 à la
demanderesse (solde du forfait convenu et travaux hors forfait) ne sont au
surplus pas des circonstances "extraordinaires" ou "impossibles à prévoir"
au sens de l'art. 373 al. 2 CO. En effet, l'expert a établi que la
défenderesse avait soumissionné à perte auprès de l'appelée en cause. Il
n'est dès lors pas surprenant qu'elle supporte des coûts sans pouvoir les
répercuter sur le maître de l'ouvrage. La défenderesse connaissait, elle,
l'étendue réelle des travaux à faire.
Il en découle le rejet de ce chef de prétentions.
e) La demanderesse, la défenderesse réclame l’intérêt
moratoire depuis le 25 août 2008, dernier jour de sa présence sur le
chantier.
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46 -
Comme déjà relevé (cf. supra c. III/d), seule une interpellation
fait en l'espèce courir l'intérêt moratoire. La défenderesse n'a toutefois
pas prouvé avoir établi et transmis une éventuelle facture finale à
l'appelée en cause. C'est dès lors par l'envoi d'une copie de sa duplique du
3 juin 2010, dont il faut admettre qu'elle a été reçue le lendemain,
vendredi 4 juin 2010, que l'interpellation a eu lieu. L'intérêt moratoire a
par conséquent commencé à courir dès le 5 juin 2010 sur la somme de
270'139 fr. 55.
VI.Obtenant gain de cause dans ses prétentions à l'encontre de la
défenderesse, la demanderesse a droit à de pleins dépens, à la charge de
cette dernière, qu'il convient d'arrêter à 35'718 fr. 90, savoir :
a
)
20'00
0
fr
.
à titre de participation aux honoraires de
son conseil;
b
)
1'000fr
.
pour les débours de celui-ci;
c)14'71
8
fr
.
90en remboursement de son coupon de
justice.
De son côté, la défenderesse a partiellement obtenu gain de
cause dans ses prétentions à l'encontre de l'appelée en cause, de sorte
qu'elle a droit, à la charge de cette dernière, à des dépens réduits de deux
tiers, qu'il convient d'arrêter à 12'479 fr. 50, savoir :
a
)
5'000fr
.
à titre de participation aux honoraires de
son conseil;
b
)
250fr
.
pour les débours de celui-ci;
c)7'229fr
.
50en remboursement de son coupon de
justice.
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47 -
L'appelée en cause ayant finalement obtenu gain de cause sur
les prétentions prises par la demanderesse à son encontre, elle a dans
cette mesure droit à de pleins dépens à la charge de cette dernière. Son
conseil n'ayant toutefois consacré que peu d'opérations à cet aspect du
litige, il convient d'arrêter ceux-ci à 2'100 fr., savoir :
a
)
2'000fr
.
à titre de participation aux honoraires de
son conseil;
b
)
100fr
.
pour les débours de celui-ci;
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos
en application de l'art. 318a CPC,
p r o n o n c e :
I. La défenderesse O.________ SA doit payer à la demanderesse
B.________ Sàrl la somme de 559'923 fr. 50 (cinq cent
cinquante-neuf mille neuf cent vingt-trois francs et cinquante
centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le 14 février 2009.
II. L'appelée en cause I.________ SA doit payer à la défenderesse
la somme de 270'139 fr. 55 (deux cent septante mille cent
trente-neuf francs et cinquante-cinq centimes) avec intérêt à
5 % l'an dès le 5 juin 2010.
III. Les frais de justice sont arrêtés à 14'718 fr. 90 (quatorze mille
sept cent dix-huit francs et nonante centimes) pour la
demanderesse, à 29'918 fr. (vingt-huit mille neuf cent dix-huit
