Oberlandesgericht Düsseldorf — VII-Verg 10/12 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-08-01

Aktenzeichen: VII-Verg 10/12

ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0801.VII.VERG10.12.00

Dokumenttyp: Beschluss

Spruchkörper: Vergabesenat

Normen: GWB a.F.: § 100 Abs. 2 Buchst. d; VOL/A-EG: § 8 Abs. 7; § 3 Abs. 4 Buchst. c; Richtlinie 2004/18/EG: Art. 23 Abs. 8

Leitsätze

1. Eine Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 Buchst. d GSWB (a.F.) ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen unabhängig davon zu prüfen, ob sich der öffentliche Auftraggeber darauf beruft.

2. Die Ausnahmetatbestände nach § 100 Abs. 2 Buchst. d Unterbuchst. bb bis cc GWB (a.F.) erfordern eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Auftraggeber.

3. Nach EuGH, Urteil vom 11.1.2005 - C-26/03, Stadt Halle, herrscht ein materielles Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens. Auf Formalitäten (hier eine Angebotsaufforderung) ist nicht abzustellen.

4. Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Auswahl des Beschaffungsgegenstands unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers.

5. Die Bestimmung des Auftraggebers hat jedoch die durch § 8 Abs. 7 VOL/A-EG, Art. 23 Abs. 8 Richtlinie 2004/18/EG gezogenen Grenzen zu beachten.

6. Die Bestimmung ist danach hinzunehmen, sofern

• sie durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

• vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe

angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

• solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwie-sen) sind,

• und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

7. Zum Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen technischer Besonderheiten.

8. Bei Gesamtvergabe hat der Auftraggeber eine Einschätzungsprärogative, die lediglich bei einer groben, nicht mehr vertretbaren Fehleinschätzung zu beanstanden ist.

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 28. März 2012 (VK 2-14/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außer-gerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 100.000 Euro