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7 U 97/24•Oberlandesgericht Köln, 2026-07-24, 7 U 97/24
Entscheidungsdatum: 2026-07-24
Aktenzeichen: 7 U 97/24
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2026:0724.7U97.24.00
Dokumenttyp: Urteil
Spruchkörper: 7. Zivilsenat
Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels wird das am 23.07.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Az.: 5 O 26/23, teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach für die Zeiträume vom 14.02.2019 bis zum 08.03.2019 und vom 29.04.2019 bis zum 10.06.2019 einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen eines Baustillstandes auf der Baustelle Gesamtschule B.-straße N01 in N02 E..
Die Zinsentscheidung bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Kosten des Berufungsverfahrens wird die Sache an das Landgericht Köln zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 508.758,07 € festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Parteien sind über einen Werkvertrag miteinander verbunden. Mit der zugrundeliegenden Bestellung mit der Nr. N03 wurden seitens der Beklagten Landschaftsbau-Arbeiten an der Gesamtschule B.-straße N01 in N02 E. gemäß Angebot Nummer X. der Klägerin zu Vergabe Nr. N04 im Wert von 1.146.685,82 € beauftragt.
Mit den Arbeiten sollte gemäß der Bestellung am 02.01.2018 begonnen werden.
Die Beklagte ordnete einen Baustopp von Januar 2018 bis September 2018 an (Anlage K 2, Bl. 209 LGA).
Aus dem neuen Bauzeitenplan, der mit der Anordnung verschickt wurde, wie auch aus der Anordnung vom 23.07.2018 ergab sich, dass jetzt mit den Arbeiten am Montag, dem 03.09.2018, begonnen werden sollte. Außerdem ergab sich aus dem neuen Bauzeitenplan wie auch aus der Anordnung, dass die Arbeiten bis auf die Arbeiten am Sportplatz, die erst zum 31.05.2019 fertiggestellt werden sollten, am 15.02.2019 abgeschlossen sein sollten. Aufgrund der Verschiebung der Bauzeit konnten nicht mehr zu den Preisen Leistungen bezogen und erbracht werden, wie es ursprünglich angeboten worden war. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit diesem Problem konfrontiert hatte, einigte man sich schließlich darauf, dass die Beklagte der Klägerin die Nachträge 1 und 2 beauftragte, mit denen die Klägerin bei der Beklagten dann eine Vergütung zu höheren Preisen erzielte. Die Arbeiten begannen erst am 14.09.2018 und kamen Anfang Dezember 2018 ins Stocken. Ab dem 06.12.2018 konnte nur noch in Teilbereichen gearbeitet werden.
Die Klägerin zeigte am 06.12.2018 Behinderung an (Anlage K 4, Bl. 210 LGA). Die Klägerin teilte der Beklagten mit, dass der hintere Bereich nach wie vor nicht frei sei, weil dort einerseits noch ein Lastenaufzug stehe und andererseits das Baugerüst die Arbeiten behindere. Deswegen habe der Schotter für den Unterbau nicht eingearbeitet werden und die Fahrradbügel und die Pflasterfläche nicht erstellt sowie die Entwässerungsarbeiten nicht durchgeführt werden können. Zum Innenhof/Lesehof, in dem weitere Arbeiten ausgeführt werden sollten, teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die Fassade immer noch nicht fertiggestellt worden sei. Außerdem wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass die weiteren Pflasterarbeiten im Bereich der Feuerwehraufstellfläche nicht erfolgen könnten.
Am 21.12.2018 bestanden die Behinderungen vom 06.12.2018 fort. Es waren indes alle Arbeiten, die bis zu diesem Zeitpunkt erledigt werden konnten, abgeschlossen. Es musste in den Bereichen gebaut werden, in denen die Behinderungen bestanden. Anlässlich einer Baubesprechung schlugen die Beklagte und mit ihr ihre Fachplaner vor, dass die Arbeiten auf dem Vorplatz in unterschiedliche Bauabschnitte geteilt werden sollten, um der Klägerin ein Weiterarbeiten zu ermöglichen. Dies gestaltete sich jedoch so schwierig, dass eine entsprechende Aufteilung des Vorplatzes zur Fortsetzung der Arbeiten nicht möglich war. Außerdem waren zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin Baufreiheit auf dem Gelände benötigte, noch zahlreiche weitere Firmen mit dem Innenausbau, dem Fassadenbau, dem Dach- und dem Tiefbau (Rohrleitungsbau, Entwässerung) beauftragt. Diese Arbeiten fanden noch statt. Im Bereich des Vorplatzes fanden die Rohrleitungs-Arbeiten/Tiefbauarbeiten statt. Ferner benötigten andere Unternehmen die Flächen als Zugangsflächen zum Gebäude. Aus den vorgenannten Gründen zeigte die Klägerin am 21.12.2018 erneut Behinderung an und teilte mit, dass sie zu dem Ergebnis komme, zu Weihnachten die Arbeiten einzustellen und voraussichtlich Anfang Februar die Arbeiten wieder aufzunehmen (Anlage K 5, Bl. 211 LGA).
Mit Schreiben vom 14.02.2019 erfolgte eine weitere Behinderungsanzeige durch die Klägerin (Anlage K 19, Bl. 550 LGA).
Nach dem 11.03.2019 wurde in Teilbereichen wieder gearbeitet. Anlässlich der Baubesprechung nahm die Klägerin am 11.04.2019 zur Kenntnis, dass sich die Erbringung der immer noch fehlenden Vorleistungen weiter verzögert (vgl. Protokoll Anlage K 8, Bl. 202 LGA).
Die Klägerin erhielt am 10.05.2019 einen neuen Bauzeitenplan (Anlage K 9, Bl. 28 LGA), laut dem die Arbeiten am 03.06.2019 von der Klägerin wieder aufgenommen werden konnten.
Am 17.05.2019 meldete die Klägerin erneut Behinderung an. In der Behinderungsanzeige vom 17.05.2019 wies sie noch einmal darauf hin, dass sie nach wie vor behindert, leistungswillig und leistungsbereit sei. Sie wisse nicht, wann die Behinderung entfallen werde. Außerdem wurde die Vorhaltung des Personals und des Geräts, welches auf dem Bauhof vorgehalten wurde, noch einmal auch vor Ort auf der Baustelle angeboten (Anlage K10, Bl. 190 LGA).
Die Klägerin konnte die Arbeiten zum 03.06.2019 erneut nicht aufnehmen. Deswegen teilte die Klägerin der Beklagten dies mit der Behinderungsanzeige vom 03.06.2019 mit. Die Klägerin ließ wissen, dass sie im Rahmen der Arbeitsvorbereitung bei der Besichtigung der Baustelle am 02.06.2019 festgestellt habe, dass immer noch kein freies Baufeld bestehe. Dies begründete die Klägerin damit, dass die Fassade am Nebeneingang nach wie vor eingerüstet sei und Baumaterialien im Zufahrtsbereich und im Bereich der Fassaden lagern würden und deshalb keine Fassadenanschlüsse hergestellt werden könnten (Anlage K 11, Bl. 192 LGA).
Der Bauzeitenplan, den der Garten- und Landschaftsarchitekt im Auftrag der Beklagten erstellt hatte, sah vor, dass mit dem Ausbauarbeiten des Innenhofes am 11.06.2019 begonnen werden sollte. Außerdem sollten dann der Bereich des Haupteingangs ab dem 17.06.2019 und anschließend der Bereich der Müllcontainer vom 24.06.2019 bearbeitet werden. Die Klägerin begab sich mehrfach zur Baustelle und prüfte, ob ein Arbeiten möglich ist. Anlässlich der Prüfung vom 21.06.2019 war es immer noch so, dass keine Arbeiten erfolgen konnten. Man stellte hinsichtlich der als nächstes anstehenden Maßnahmen, die sich aus dem oben dargestellten Bauzeitenplan ergeben, fest, dass ein Ausbau des Innenhofes wegen fehlender Vorleistungen nicht möglich war. Des Weiteren stellte man fest, dass auch der Haupteingang nach wie vor nicht erstellt werden konnte, weil Fassadenflächen fehlten und darüber hinaus überall Müll, Abraum und Ähnliches lag. Darüber hinaus konnte auch der Bereich der Müllcontainer nicht hergestellt werden. Auch dieser Bereich war nicht frei. Ihre Feststellungen vom 21.06.2019 teilte die Klägerin der Beklagten dann auch umgehend mit Schreiben vom 21.06.2019 mit (Anlage K 12, Bl. 195 LGA).
Die Klägerin rechnete gegenüber der Beklagten den Stillstand mit Rechnung vom 01.12.2022 ab. Darin machte sie für den Zeitraum vom 02.01.2019 bis zum 08.03.2019 48 Arbeitstage an Stillstand geltend und für den Zeitraum vom 15.04.2019 bis zum 28.06.2019 49 Arbeitstage. Die Klägerin forderte die Beklagte über ihre Anwälte mit Schreiben vom 21.12.2022 zur Zahlung der Rechnung auf.
Die Klägerin hat mit der Klage Zahlung eines Betrages von 508.758,07 € nebst Zinsen und Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verlangt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 5 ff. OLGA).
Das Landgericht hat ein Grundurteil erlassen, laut dem die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach für die Zeiträume 02.01.2019 bis 08.03.2019 und 15.04.2019 bis 28.06.2019 einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen eines Baustillstandes auf der Baustelle Gesamtschule B.-straße N01 in N02 E. hat. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB gegen die Beklagte dem Grunde nach zu. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 642 Abs. 1 BGB seien für die geltend gemachten Stillstandszeiträume jeweils erfüllt. Ein Anspruch nach § 642 Abs. 1 BGB setze nicht voraus, dass dem Unternehmer ein Nachteil in Form von Vorhaltekosten für vergeblich bereitgehaltene Produktionsmittel entstanden sei. Wegen der weiteren Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.
Die Beklagte meint insbesondere, das Grundurteil sei mangels Feststellungen, dass der Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Höhe überhaupt mit (hoher) Wahrscheinlichkeit bestehe, unzulässig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien vielmehr sämtliche Mitarbeiter permanent anderweitig auf Baustellen eingesetzt worden. Der Anspruch sei auch der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen. Es fehle an Feststellungen des Landgerichts dazu, womit die Klägerin im zweiten Stillstandszeitraum im Annahmeverzug gewesen sein solle. Das Landgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass die Klägerin im vermeintlich zweiten Stillstandszeitraum nicht nur habe arbeiten können, sondern tatsächlich gearbeitet habe. Es habe die Frage des anderweitigen Erwerbs (den durchgängigen Einsatz des Personals auf anderen Baustellen) bei der Anspruchshöhe verortet und offengelassen, obwohl sie zum Anspruchsgrund gehöre.
In prozessualer Hinsicht habe das Landgericht keine Entscheidung über die Rechtsanwaltskosten und Zinsen getroffen, obwohl das Grundurteil sämtliche Forderungen umfassen müsse.
Außerdem überzeuge seine Feststellung eines zur Entschädigung verpflichtenden Annahmeverzugs nicht, weil
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 23.07.2024, berichtigt gemäß Beschluss vom 24.07.2024, zum Aktenzeichen 5 O 26/23 die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie verweist insbesondere darauf, dass nach der Rechtsprechung Personal dann nicht vorgehalten werde, wenn es bei einem Füllauftrag vom Auftragnehmer eingesetzt werde, der so in der Lage sei, die Deckungsbeiträge durch den entsprechenden Einsatz des Personals zu erreichen, die er sonst im selben Zeitraum in der behinderten Baustelle habe erreichen können. Nur weil andere Mitarbeiter als Überbesetzung auf einer zweiten Baustelle mitfahren würden und dort im Wesentlichen unproduktiv seien, würden bei der zweiten Baustelle aber keine höheren Zahlungsansprüche und höheren Deckungsbeiträge erwirtschaftet. Sie habe mit Schriftsatz vom 31.10.2023 ausführlich vorgetragen, welche Arbeiten im zweiten Behinderungszeitraum an den einzelnen Tagen geleistet worden seien und welche Geräte und welches Personal insoweit zum Einsatz gekommen sei, sowie dass während der Stillstandszeiten nur aufgrund von Nachträgen zusätzlich 29.687,73 € hätten erwirtschaftet werden können. Deshalb habe sie die Klage auch in dieser Höhe zurückgenommen. Diese Nachtrags-Arbeiten hätten ausschließlich Leistungen zur Verringerung der bestehenden Behinderungen umfasst. Da die Beklagte bis heute nichterklärt habe, warum stattdessen in größerem Umfang Arbeiten durchgeführt worden wären, habe sich das Landgericht mit dem vorbezeichneten Thema nicht weiter beschäftigen müssen. Da nach der Beweisaufnahme feststehe, dass das Personal und das Gerät stillgestanden hätten, sei jetzt nur noch zu klären, ob die für das Gerät in Ansatz gebrachten Kosten und die Personalkosten der Höhe nach je Tag richtig seien. Daher habe ein Grundurteil ergehen können.
Über Grund und Höhe der Anwaltskosten und Zinsen habe das Landgericht noch nicht entscheiden können, weil dafür erst die Höhe der Entschädigungsansprüche geklärt werden müsse. Zum Erlass eines Grundurteils über einen Anspruch müsse nicht geklärt sein, wie alle Fragen zu beantworten seien, die einen anderen Anspruch beträfen.
Wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer mitteile, dass in dem vertraglich vereinbarten Zeitraum nicht gearbeitet werden könne, liegt eine konkludente Anordnung im Sinne einer anderen Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B vor.
Sie arbeite auch im Herbst und Winter. Vorgesehener Arbeitsbeginn laut Vertrag sei der 02.01.2018 gewesen. Dass im Winter 2019 habe gearbeitet werden müssen, habe auf dem von der Beklagten angeordneten Baustopp beruht.
Sie sei nicht verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter in den Urlaub zu schicken oder für diese Kurzarbeitergeld zu beantragen, insbesondere treffe sie keine Schadensminderungspflicht.
Der Zeuge F. habe anlässlich seiner Vernehmung bestätigt, dass nur die Arbeiten hätten durchgeführt werden können, die dem Nachtrag zugeordnet worden seien. Arbeiten an den Kletterwänden und an dem Volleyballfeld hätten im zweiten Stillstandszeitraum nicht durchgeführt werden können, weil noch die Vorarbeiten gefehlt hätten, die die vorgenannten Arbeiten erst ermöglicht hätten, angesichts der Lichtbilder aus der Anspruchsbegründung, Seite 15 und 16, offensichtlich sei, dass auch am 21.06.2019 keine Arbeiten hätten durchgeführt werden können, und es nicht einmal einen vernünftigen Zugang zur Baustelle für Geräte gegeben habe, um solche Arbeiten durchführen zu können.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts richtet, die Klägerin habe gegen die Beklagte dem Grunde nach für die Zeiträume vom 02.01.2019 bis zum 13.02.2019, vom 15.04.2019 bis zum 28.04.2019 und vom 11.06.2019 bis zum 28.06.2019 einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen eines Baustillstandes auf der Baustelle Gesamtschule B.-straße N01 in N02 E.. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.
Die Beklagte ist zu Recht der Ansicht, dass der Klägerin für die Zeit vom 02.01.2019 bis zum 13.02.2019, für die Zeit vom 15.04.2019 bis zum 28.04.2019 und vom 11.06.2019 bis zum 28.06.2019 schon dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch wegen Baustillstands gegen sie zusteht.
a)
Insbesondere hat die Klägerin für diese Zeiträume keinen Entschädigungsanspruch wegen Annahmeverzugs aus § 642 BGB gegen die Beklagte. Zwar hat die Beklagte hier eine zur Herstellung des Werks erforderliche Handlung unterlassen, indem sie die sie treffende Mitwirkungsobliegenheit, der Klägerin das baufreie Grundstück einschließlich der erforderlichen Vorarbeiten anderer Unternehmer zu überlassen, nicht erfüllt hat.
aa)
Durch das Unterlassen dieser Handlung ist die Beklagte in den Zeiträumen vom 02.01.2019 bis zum 13.02.2019 und vom 15.04.2019 bis zum 28.04.2019 aber nicht in Annahmeverzug geraten, weil es dafür jeweils an dem gemäß § 293 ff. BGB erforderlichen Leistungsangebot fehlte. Da hier - wie dargelegt - zur Bewirkung der Leistung eine Handlung der Beklagten - also der Gläubigerin - erforderlich war, genügte insoweit gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Klägerin*.*
Ein solches ist für den Zeitraum vom 02.01.2019 bis zum 13.02.2019 jedoch nicht feststellbar. Weder hat die Klägerin es ausdrücklich abgegeben, noch ist es stillschweigend erfolgt. Zwar deuten die Ausführungen der Klägerin in der Behinderungsanzeige vom 21.12.2018, die Arbeiten im seitlichen Zugangsbereich seien weiterhin nicht möglich, das gleiche gelte für den Innenhof, sie würde gerne die Arbeiten am Vorplatz aufnehmen, wo die Flächen für sie auch noch nicht verfügbar seien, und nach Rücksprache mit der Haustechnik stehe der Bereich um die Fahrradständer auch erst Ende der dritten Januarwoche zur Verfügung, darauf hin, dass die Klägerin die von ihr geschuldeten Leistungen erbringen und damit anbieten wollte. Gegen ein solches konkludentes Angebot spricht aber der ebenfalls in diesem Schreiben enthaltene Satz: „Somit kommen wir zu dem Ergebnis, zu Weihnachten die Arbeiten einzustellen und voraussichtlich Anfang Februar die Arbeiten wieder aufzunehmen.“ Denn damit hat die Klägerin zum Ausdruck gebracht, bis mindestens Anfang Februar nicht weiter arbeiten zu wollen, obwohl dies nach ihren vorangehenden Ausführungen ab der vierten Januarwoche schon wieder möglich gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund ist es nicht möglich, den Inhalt der Behinderungszeige vom 21.12.2018 als Leistungsangebot auszulegen.
Auch für den Zeitraum vom 15.04.2019 bis zum 28.04.2019 fehlte es an einem Leistungsangebot der Klägerin. Zwar war insofern eine Behinderungsanzeige gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B durch die Klägerin entbehrlich, weil die hindernden Umstände und deren hindernde Wirkung dem Auftraggeber, also der Beklagten offenkundig bekannt waren. Dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk über die Baubesprechung vom 11.04.2019 (Bl. 202 LGA), in dem es heißt: „Bedingt durch noch fehlende Vorleistungen (Sandstrahlarbeiten; Anlieferung Material für den Innenhof/ Dachdecker; Gerüste für den Fassadenbauer; Fassaden-/ Sockelarbeiten; fehlender Hausanschluss durch RheinEnergie / Kopfloch etc.) kommen alle Projektbeteiligte einvernehmlich zu dem Ergebnis, dass bis Ende der KW. 22 kein wirtschaftliches Arbeiten der Fa. Naturbreitegger in den jeweiligen Arbeitsbereichen (Haupteingang; Nebeneingang; Müllplatz; Innenhof etc.) möglich ist und somit es zu einer Bauunterbrechung kommt.“ Das ändert aber nichts daran, dass es für diesen Zeitraum eines hier nicht vorliegenden Leistungsangebots der Klägerin bedurft hätte.
bb)
Auch vom 11.06.2019 bis zum 28.06.2019 befand sich die Klägerin nicht im Annahmeverzug. Denn in diesem Zeitraum war die Beklagte gemäß § 297 BGB außerstande, die der Klägerin angebotene Leistung zu bewirken, weil sie bereits mit anderen Arbeiten beschäftigt war. Dass die Klägerin in diesem Zeitraum andere Arbeiten ausgeführt hat, ergibt sich schon aus der von der Beklagten vorgelegten Auswertung der Bautagebücher der Klägerin (Anlage H 4, Bl. 834 f. LGA). Nach der eigenen Darstellung der Klägerin handelte es sich insoweit um Arbeiten, mit denen die Beklagte sie zur Verringerung der bestehenden Behinderungen zusätzlich beauftragt hatte (vgl. Bl. 677 LGA, 68 OLGA). Der Zeuge P. (stellvertretender Bauleiter der Klägerin) hat hierzu bekundet, dass die (acht eingeplanten) Mitarbeiter im zweiten Stillstandzeitraum auf der hier streitgegenständlichen Baustelle eingesetzt worden seien und dabei ein Nachtrag abgearbeitet worden sei. In diesem Zeitraum hätten sie die Maschinen dann auch nicht mehr ins Lager zurückgefahren (Bl. 802 LGA). Der Zeuge F. hat dazu ausgesagt, seine Leute und er seien auch für die Abarbeitung des Nachtrags im zweiten Stillstandszeitraum zuständig gewesen; es seien auch schon mal weniger als acht Leute gewesen, es sei immer darauf angekommen, was dort konkret habe gemacht werden müssen; für diese Arbeiten hätten sie ihre Gerätschaften auch einsetzen können; es habe sich auch nicht gelohnt, die nochmal zurück ins Lager zu fahren (Bl. 806 LGA).
Zwar hat der Zeuge P. betont, dass der Nachtrag nicht so einbringlich gewesen sei wie der eigentliche Hauptauftrag, und ergibt sich aus der Aussage des Zeugen F., dass nicht immer das gesamte Personal im Einsatz war. Das ändert aber nichts daran, dass die Klägerin die geschuldeten Leistungen und die Nachtragsleistungen nicht zeitgleich erbringen konnte, wenn sie dafür dieselben Leute und dieselben Maschinen benötigte. Es mag sein, dass die Klägerin bei Ausführung der Nachtragsarbeiten Personal und Maschinen nicht in genau demselben Umfang einsetzen konnte, wie das beim Hauptauftrag der Fall gewesen wäre. Von dem Nachtrag hat sie aber auch profitiert, indem sie einen Auftrag für zusätzliche Arbeiten mit entsprechender Vergütung erhalten hat. Man kann hier - anders als bei den drei Baustellen, auf denen das für die streitgegenständliche Baustelle vorgesehene Personal nur als Überbesetzung eingesetzt wurde (dazu gleich unten) - gerade nicht davon ausgehen, dass die Klägerin, wenn die Beklagte gesagt hätte, dass sie am Hauptauftrag arbeiten könne, spätestens am nächsten Tag Leute und Maschinen dafür hätte schicken können, eben weil sie diese zumindest zu einem großen Teil auch für die Nachtragsarbeiten benötigte. Aus der Aussage des Zeugen P. ergibt sich auch, dass die Nachtragsarbeiten nicht parallel mit den Hauptarbeiten und schon gar nicht erst danach durchgeführt werden konnten, sondern vielmehr zuerst erledigt werden mussten, weil sie seinen Bekundungen zufolge gerade dazu dienten, die Behinderung zu beseitigen (Bl. 802 LGA). Nach alledem geht der Senat davon aus, dass im Zeitraum vom 11.06.2019 bis zum 28.06.2019 keine Leistungsfähigkeit der Klägerin in Bezug auf die der Beklagten angebotenen Leistungen bestand.
b)
Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B 2016auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu. Ein solcher setzt voraus, dass die die Ausführung der klägerischen Leistungen hindernden Umstände von der Beklagten zu vertreten sind, letztere also mindestens fahrlässig eine Vertragspflicht (nicht nur eine bloße Obliegenheit) nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. In Betracht kommt zwar auch eine Haftung für Erfüllungsgehilfennach § 278 BGB, aber nur, soweit sie tatsächlich eine Pflicht im Verhältnis zum behinderten Unternehmer erfüllen sollten; insoweit scheiden nach der Rechtsprechung des BGH Vorunternehmer aus, wenn der Auftraggeber - wie meist - keine besondere Einstandspflicht übernommen hat (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98 -, BGHZ 143, 32-41, Rn. 20 ff). Im vorliegenden Fall macht die Klägerin eine typische Behinderung durch Vorunternehmer geltend. Dass die Beklagte für diese eine besondere Einstandspflicht übernommen hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daher fehlt es hier an einer von der Beklagten zu vertretenden Pflichtverletzung, weil die Vorunternehmer in der Vertragsbeziehung zur Klägerin nicht ihre Erfüllungsgehilfen sind.
c)
Schließlich hat die Klägerin für die hier streitgegenständlichen Zeiträume auch keinen Anspruch auf Preisanpassung/Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5 VOB/B 2016 gegen die Beklagte. Ein solcher Anspruch setzt eine Anordnung der Beklagten voraus, die die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert.
Grundsätzlich kann auch eine bauzeitändernde Anordnung Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B auslösen (vgl. Kniffka/Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl. 2025, Teil 6 Rn. 167). Das bedeutet aber nicht, dass jede „Behinderung“ durch einen Dritten - z.B. einen Vorunternehmer -, die der Bauherr dem Auftragnehmer „mitteilt“, eine Anordnung wäre und die Rechtsfolgen nach § 2 Nr. 5 VOB/B auslöste, weil sonst das Verschuldenserfordernis des § 6 Nr. 6 VOB/B komplett umgangen würde.
Allein dadurch, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer hindernde Umstände mitteilt (etwa: keine Möglichkeit der Arbeitsaufnahme, weil ein Vorgewerk noch nicht fertig gestellt ist), trifft er nach richtiger Auffassung weder eine Anordnung noch bietet er (konkludent) eine Änderung der vertraglichen Vereinbarungen zur Bauzeit an (Rodemann/Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl. 2023, Rn. 1409 f.; Kniffka/Jurgeleit, a.a.O, Teil 6 Rn. 171; OLG Celle, Urteil vom 22.07.2009 - 14 U 166/08; a.A. KG Berlin, Urteil vom 29.01.2019 - 21 U 122/18). Die Vertreter der Gegenauffassung können allesamt das Verhältnis von § 2 Abs. 5 zu § 6 Abs. 6 VOB/B nicht stringent erklären und versuchen das zumeist auch gar nicht erst, sondern berufen sich lediglich auf den „Wortlaut“ des § 2 Abs. 5 VOB/B, der eine so weite Deutung zulasse, oder auf allgemeine Gerechtigkeitserwägungen.
Unter Zugrundelegung der eingangs geschilderten Maßstäbe fehlt es hier an einer bauzeitändernden Anordnung der Beklagten, für die die Klägerin eine Mehrvergütung verlangen kann.
Eine solche lässt sich insbesondere nicht der E-Mail der Beklagten vom 27.02.2019 (Bl. 204 LGA) entnehmen, in der es heißt, in der Projektbesprechung am 19.02. sei festgelegt worden, dass die Arbeiten der Klägerin am 11.03. starten (müssen). Denn diese E-Mail ist weder an die Klägerin gerichtet noch geht daraus hervor, dass die Festlegung am 19.02. der Klägerin gegenüber erfolgt ist. Vielmehr deutet der Umstand, dass die Klägerin diese E-Mail noch nicht einmal in Kopie erhalten sollte, darauf hin, dass sie an der Besprechung vom 19.02. gar nicht teilgenommen hat.
Auch der Aktenvermerk über die Baubesprechung vom 11.04.2019 belegt keine bauzeitändernde Anordnung der Beklagten gegenüber der Klägerin. Dort ist nämlich nur davon die Rede, dass bedingt durch noch fehlende Vorleistungen alle Projektbeteiligten einvernehmlich zu dem Ergebnis kämen, dass bis Ende der KW 22 kein wirtschaftliches Arbeiten der Klägerin in den jeweiligen Arbeitsbereichen möglich sei und es somit zu einer Bauunterbrechung komme. Dem lässt sich lediglich entnehmen, dass eine „Behinderung“ durch Vorunternehmer und deren Folgen für die Arbeiten der Klägerin thematisiert wurden, nicht aber, dass die Beklagte eine bauzeitändernde Anordnung getroffen hat. Eine solche ist auch nicht in der Übersendung des neuen Bauzeitenplanes vom 10.05.2019 zu sehen, weil diese nur auf den Wunsch der Klägerin hin erfolgt ist (vgl. Bl. 203 und 567 LGA).
Zwar mag die Beklagte mit Schreiben vom 23.07.2018 für den ersten hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 02.01.2019 bis zum 08.03.2019 und einen Teil des zweiten hier streitgegenständlichen Zeitraums vom 15.04. bis zum 28.06.2019, nämlich für die Zeit bis zum 31.05.2019, eine bauzeitändernde Anordnung gegenüber der Klägerin getroffen haben, weil sich aus diesem Schreiben ergibt, dass die Arbeiten der Klägerin abweichend von der Bestellung nicht am 02.01.2018, sondern am 03.09.2018 begonnen und nicht am 20.07.2018 (Kernleistungen) bzw. 16.11.2018 (Herbstpflanzung), sondern mit Ausnahme der erst bis zum 31.05.2019 fertigzustellenden Sportflächen bis zum 15.02.2019 fertigstellt werden sollten. Es ist aber davon auszugehen, dass die Beklagte für die mit dieser Bauzeitänderung einhergehenden Mehrkosten bereits eine Mehrvergütung erhalten hat. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte ihr nämlich die Nachträge 1 und 2 beauftragt, mit denen sie bei der Beklagten dann eine Vergütung zu höheren Preisen erzielt hat (Bl. 216 LGA). Zwar kennt der Senat den genauen Inhalt dieser beiden Nachträge nicht, weil sie ihm nicht vorgelegt worden sind. Der Inhalt des als Anlage K 22 vorgelegten Schreiben der damaligen Rechtsanwälte der Klägerin vom 29.04.2019 (Bl. 558 ff LGA) deutet aber darauf hin, dass die Parteien mit dem Nachtrag 2 eine Regelung über Mehrkosten treffen wollten, die die Baubehinderungen bis zum 31.05.2019 grundsätzlich mit abgelten sollte. Denn darin haben die damaligen Rechtsanwälte der Klägerin im Zusammenhang mit der Frage, wie die der Klägerin gemäß Nachtrag 2 zustehende zusätzliche Vergütung zu berechnen sei, u.a. darauf hingewiesen, dass ihre Mandantin mittlerweile schon Anpassungsansprüche hätte, die über den Nachtrag 2 hinausgingen, weil dieser im vergangenen Jahr gestellt worden sei und die Arbeiten nach dem letztjährigen Schreiben der Beklagten - gemeint war offenbar das Schreiben vom 23.07.2018 - bereits im Februar hätten abgeschlossen sein sollen.
Was die übrigen streitgegenständlichen Zeiträume vom 14.02.2019 bis zum 08.03.2019 und vom 29.04.2019 bis zum 10.06.2019 angeht, hat die Berufung der Beklagten dagegen in der Sache keinen Erfolg. Denn das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Klägerin insofern dem Grunde nach ein Anspruch aus § 642 BGB auf Entschädigung wegen Annahmeverzugs gegen die Beklagte zusteht.
a)
In der Zeit vom 14.02.2019 bis zum 08.03.2019 und vom 29.04.2019 bis zum 10.06.2019 lagen die Voraussetzungen des § 642 BGB vor. Die Beklagte hat in diesen Zeiträumen eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlassen, indem sie der Klägerin das Grundstück nicht baufrei einschließlich der erforderlichen Vorarbeiten anderer Unternehmer überlassen hat. Die Klägerin hat der Beklagten ihre Leistung in diesen Zeiträumen auch mit Schreiben vom 14.02.2019 (Bl. 550 LGA) bzw. vom 29.04.2019 (Bl. 558 (566) LGA), 17.05.2019 (Bl. 190 f. LGA) und 03.06.2019 gemäß § 295 BGB angeboten (Bl. 192 f. LGA). Da beim VOB/B-Vertrag in der unterlassenen Mitwirkung zugleich eine Behinderung liegt, musste die Klägerin diese der Beklagten zudem gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B schriftlich anzeigen, sofern sie der Beklagten nicht offenkundig war. Auch das ist mit den vorgenannten Schreiben erfolgt. Schließlich war die Klägerin in den o.g. Zeiträumen auch gemäß § 297 BGB zur Leistung imstande, verfügte also über das erforderliche Leistungsvermögen und den nötigen Leistungswillen.
Soweit die Beklagte meint, dies sei laut der E-Mail der Klägerin vom 21.12.2018 nicht der Fall gewesen, weil diese darin mitgeteilt habe, für einen bestimmten Zeitraum die Arbeiten nicht mehr fortzusetzen, kann dahinstehen, ob diese Ansicht zutrifft. Darauf kommt es nämlich letztlich nicht an, weil sich diese Erklärung der Klägerin nur auf die Zeit von Weihnachten 2018 bis voraussichtlich Anfang Februar 2019 und damit auf einen Zeitraum bezog, in dem schon deshalb kein Annahmeverzug der Beklagten vorlag, weil es dafür an dem erforderlichen Leistungsangebot der Klägerin fehlte (s.o.).
Mit ihrem Einwand, die Klägerin habe im Winter witterungsbedingt ohnehin nicht arbeiten können, dringt die Beklagte ebenfalls nicht durch. Schon mit Blick darauf, dass sie in ihrer Bestellung selbst davon ausgegangen ist, dass eine Ausführung der Kernleistungen durch die Klägerin ab dem 02.01.2018 möglich war (vgl. 207 LGA), und dass die Klägerin nicht lediglich Vegetationsarbeiten, sondern eine Vielzahl anderer Arbeiten vorzunehmen hatte, die auch im Winter ausgeführt werden können, reicht diese pauschale Behauptung der Beklagten nicht aus. Hinzu kommt, dass die Klägerin unstreitig noch bis zum 21.12.2018 gearbeitet hat. Da sich das Klima in O. im Februar bekanntlich nicht allzu sehr von dem im Dezember unterscheidet, erschließt sich auch vor diesem Hintergrund nicht, warum der Klägerin die Leistungserbringung ab dem 14.02.2019 witterungsbedingt nicht möglich gewesen sein sollte. Abgesehen davon hat auch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin bereits ab dem 02.01.2019 und damit mitten im Winter zur Leistung bereit und imstande war. Anhand der von der Klägerin vorgelegten Planung für die Baustelle (Bl. 628 LGA) hätte die Beklagte auch ohne weiteres substantiiert vortragen können, welche Arbeiten die Klägerin aufgrund welcher Witterungsbedingungen nicht hätte durchführen können, wenn dieser Einwand denn zutreffend wäre.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Parteien in der Baubesprechung vom 11.04.2019 einvernehmlich darauf verständigt hätten, dass die Klägerin bis Ende der 22. KW nicht arbeitet. Eine solche Einigung lässt sich dem Vermerk über diese Besprechung nicht entnehmen. Vielmehr sind die Projektbeteiligten danach einvernehmlich zu dem Ergebnis gekommen, dass der Klägerin bis zum diesem Zeitpunkt bedingt durch noch fehlende Vorleistungen kein wirtschaftliches Arbeiten möglich sei und es somit zu einer Bauunterbrechung komme. Dementsprechend haben sie gerade keine Willenserklärungen abgegeben, sondern lediglich übereinstimmend Tatsachenfeststellungen getroffen. Erst Recht lässt sich dem Aktenvermerk über diese Besprechung nicht entnehmen, dass die Klägerin auf Entschädigungsansprüche verzichten wollte. Vielmehr deutet der Satz „Herr K. bittet zu notieren, dass es hierdurch erneut zu einer Bauunterbrechung kommt und somit zu erneuten Kosten“ auf das Gegenteil hin.
Der weitere Einwand der Beklagten, ein etwaiger Anspruch der Klägerin sei der Dauer nach von vornherein auf den ursprünglich vereinbarten Ausführungszeitraum beschränkt, überzeugt jedenfalls deshalb nicht, weil die Beklagte hier selbst einen darüber hinausgehenden Vorhalt veranlasst hat, indem sie die Fertigstellung der Arbeiten zunächst mit Schreiben vom 23.07.2018 bis zum 31.05.2019 verschoben und der Klägerin dann, noch vor dem 31.05.2019, einen neuen Bauzeitenplan vom 10.05.2019 hat zukommen lassen, laut dem die Klägerin die Arbeiten am 03.06.2019 wieder aufnehmen und jedenfalls nicht vor dem Ende des zweiten Stillstandszeitraums abschließen sollte. Daher war diese gehalten, ihre Produktionsmittel auch über den ursprünglich vereinbarten Ausführungszeitraum hinaus weiter für die Ausführung der ihr von der Beklagten beauftragten Leistungen vorzuhalten.
Schließlich hat die Beklagte auch mit ihrer Argumentation, dass die Klägerin die Errichtung der Kletterwände und die Erstellung des Volleyballfeldes während des zweiten Stillstandszeitraums hätte ausführen können, keinen Erfolg.
Diese erstmals gegen Ende des erstinstanzlichen Verfahrens aufgestellte Behauptung ist schon deshalb unglaubhaft, weil sie sich nicht mit dem Inhalt des Aktenvermerks über die Besprechung vom 11.04.2019 vereinbaren lässt, laut dem alle Projektbeteiligten einvernehmlich zu dem Ergebnis gekommen waren, dass bis Ende der KW 22 kein wirtschaftliches Arbeiten der Klägerin in den jeweiligen Arbeitsbereichen möglich ist und es somit zu einer Bauunterbrechung kommt. Danach waren von der Klägerin jedenfalls bis zum 02.06.2019 keinerlei Arbeiten zu erbringen. Nichts Anderes ergibt sich aus dem von der Beklagten erstellten angepassten Bauzeitenplan vom 10.05.2019 (Bl. 28 LGA). Auch danach sollte die Klägerin ihre Arbeiten erst am 03.06.2019 wieder aufnehmen und insofern mit dem Bereich 2.1 (Ganztagesbereich/Bewegung) beginnen. Die Herstellung des Basketballfeldes und des nahen Umfeldes war in diesem Bauzeitenplan erst für den Zeitraum vom 05. bis zum 23.08.2019 vorgesehen.Warum die Beklagte eine wochenlange Bauunterbrechung in Kauf nehmen und sogar einplanen sollte, wenn die Landschaftsbauarbeiten im Bereich des Basketballfeldes und der Kletterwand doch angeblich schon früher ohne weiteres möglich waren, erschließt sich nicht.
Soweit die Beklagte nunmehr behauptet, die Klägerin habe für die Ausführung der Fallschutzbeläge eine Subunternehmerin eingeschaltet, die nicht früher zur Verfügung gestanden habe, ergibt sich bereits aus ihrem eigenen Vortrag, dass der Klägerin diese Arbeiten im Zeitraum vor dem 05.08.2019 gerade nicht möglich waren. Welche anderen Arbeiten am Basketball-/Volleyballfeld und den Kletterwänden sie im zweiten Stillstandszeitraum - mit Ausnahme der unstreitig erfolgten Errichtung der Kletterwände (dazu gleich unten) - hätte erbringen können, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Beklagte hat auch nicht auf die mit Schreiben vom 29.04.2019 und 17.05.2019 geäußerten Bitten der Klägerin reagiert, ihr Bescheid zu geben, sobald die hindernden Umstände entfallen sind (Bl. 190 LGA), und ihr mitzuteilen, welche Arbeiten in welchen Teilbereichen tatsächlich ausgeführt werden können (Bl. 566 LGA). Obwohl die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 03.06.2019 darüber informiert hat, dass die hindernden Gründe trotz des Umstandes, dass die Arbeiten laut dem neuen Bauzeitenplan am 03.06.2019 wieder aufgenommen werden sollten, immer noch bestehen und kein freies Baufeld zur Verfügung steht, hat die Klägerin auch die erneute Bitte der Beklagten, ihr sobald als möglich Bescheid zu geben, wann mit einer Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit vor Ort auf der Baustelle gerechnet werden kann und die hindernden Umstände entfallen sind, unbeantwortet gelassen. Vor diesem Hintergrund kann sie sich nun nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Klägerin weitere, von ihr nicht näher dargelegte Arbeiten am Basketball-/Volleyballfeld und den Kletterwänden im zweiten Stillstandszeitraum möglich gewesen wären.
Zwar ist mittlerweile unstreitig, dass die Klägerin die Kletterwände im zweiten Stillstandszeitraum (zusammen mit der Firma L.) errichtet hat, insoweit also tatsächlich kein Baustillstand bestand. Deren Errichtung erfolgte laut der Anlage H 4 aber erst nach dem 11.06.2019 - konkret ab dem 18.06.2019 -, und damit in einem Zeitraum, für den der Klägerin ohnehin kein Anspruch auf Entschädigung wegen Annahmeverzugs zusteht (s.o. unter Ziffer 1. bb)).Auch die handschriftlichen Anmerkungen auf dem geänderten Bauzeitenplan (Bl. 224 LGA) sprechen dafür, dass der Bewegungsbereich durch die Klägerin erst ab Mitte Juni 2019 bearbeitet wurde. Schließlich lässt sich auch dem Schreiben der Klägerin vom 21.06.2019 (Bl. 195 LGA) entnehmen, dass der Bereich Spielmauer/Sportplatz für sie zu diesem Zeitpunkt wieder frei war und sie die Arbeiten dort, wie im Schreiben vom 17.06.2019 angekündigt, weiter fortgeführt hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bereits vor dem 18.06.2019 an den Kletterwänden und dem Volleyballfeld arbeiten konnte, liegen dagegen nicht vor.
b)
Der Erlass eines Grundurteils ist auch zulässig. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Dies erfordert, dass grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 20. September 2023 - VIII ZR 432/21 -, Rn. 23, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, sind im vorliegenden Fall alle zum Anspruchsgrund gehörenden Fragen geklärt. Es ist auch wahrscheinlich, dass der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 642 BGB für die o.g. Zeiträume vom 14.02.2019 bis zum 08.03.2019 und vom 29.04.2019 bis zum 10.06.2019 in irgendeiner Höhe besteht. Denn nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist wahrscheinlich, dass die Klägerin währenddessen verzugsbedingte Nachteile durch den unproduktiven Vorhalt von Produktionsmitteln erlitten hat, für die die Beklagte sie zu entschädigen hat.
Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 20.06.2023 (dort auf S. 33, Bl. 342 LGA) und 30.10.2023 (dort auf S. 5 f, Bl. 625 f LGA) dargelegt, welche konkreten Geräte und welches konkrete Personal sie für das hiesige Bauvorhaben eingeplant hat. Außerdem hat sie in dem zuletzt genannten Schriftsatz ausgeführt, in welchem zeitlichen Umfang Personal und Gerät auf der hiesigen Baustelle von ihr im zweiten Stillstandszeitraum doch noch produktiv eingesetzt werden konnten, und mitgeteilt, welches Personal und welche Maschinen in welchem Zeitraum bei anderen Baumaßnahmen eingesetzt wurden. Danach sind das für das hiesige Bauvorhaben eingeplante Personal sowie ein Mannschaftsbus, ein Container, Kleingeräte und ein LKW in den Zeiträumen vom 08.01. bis 08.03. und vom 17.04. bis 30.04.2019 auf einer Baustelle in U., im Zeitraum vom 15.04. bis 14.06.2019 auf einer Baustelle in O. und im Zeitraum vom 21.05. bis 19.06.2019 auf einer Baustelle in N. zum Einsatz gekommen (Bl. 703 bis 705 LGA). Es kann dahinstehen, ob vor diesem Hintergrund ein unproduktiver Vorhalt dieser Produktionsmittel in Betracht kommt. Denn jedenfalls erscheint ein unproduktiver Vorhalt der anderen für das hiesige Bauvorhaben eingeplanten Geräte (2x Raupenbagger 290 CV, 1x Raupenbagger 216, 2x Radlader 5,2 to, Vibrationsstampfer, 2x Rüttelplatte 600 kg,1 x Container und Rotationslaser) wahrscheinlich. Insofern kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass man keine Vorhaltekosten für Geräte geltend machen könne, wenn man keine Vorhaltekosten für Personal geltend machen könne, welches die Geräte hätte bedienen können und müssen (Bl. 734 LGA). Denn die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Klägerin das auf den anderen Baustellen eingesetzte Personal jederzeit hätte abziehen können. Daher wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, dieses für die Bedienung der Geräte einzusetzen, die nach ihrer Darstellung wegen des Annahmeverzugs nutzlos im Lager standen, weil sie nicht anderweitig eingesetzt werden konnten.
Soweit die Beklagte rügt, dass das Landgericht keine Entscheidung über Rechtsanwaltskosten und Zinsen getroffen habe, obwohl das Grundurteil sämtliche Forderungen umfassen müsse, gilt Folgendes:
a)
Bei einem Grundurteil (§ 304 ZPO) darf die Zinsentscheidung - jedenfalls in einfach gelagerten Fällen wie dem vorliegenden - dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1985 - II ZR 167/84, juris Rn. 10;Hunke, in: Anders/Gehle, ZPO, 83. Aufl. 2025, § 304 Rn. 30, 38; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 304 Rn. 19, 22). Von einem solchen - stillschweigenden - Vorbehalt durch das Landgericht geht der Senat hier aus.
b)
Was den Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtverfolgungskosten anbelangt, hat das Landgericht nur einen der beiden im Wege objektiver Klagehäufung (§ 260 ZPO) miteinander verbundenen prozessualen Ansprüche, nämlich den Zahlungsantrag der Klägerin, dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Ob in einem solchen Fall ein Grundurteil auch als Teilurteil ergehen darf, ist streitig. Als Teilurteil ist das Grundurteil jedenfalls dann unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, Urteil vom 27. Mai 1992 - IV ZR 42/91 -, Rn. 8, juris). Dies ist anzunehmen, wenn es sich bei dem Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten wie hier um eine Nebenforderung handelt, weil dieser Anspruch dann vom Bestand der Hauptforderung abhängig ist. Gleichwohl ist es im vorliegenden Fall nicht nötig, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, weil das Berufungsgericht zur Vermeidung divergierender Entscheidungen auch den in erster Instanz anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und dann gemäß § 538 Abs. 1 ZPO einheitlich entscheiden kann (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 538 Rn. 55) und der Senat im Folgenden von dieser Möglichkeit Gebrauch macht.
Was den mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 5.753,89 € anbelangt, ist die Klage unbegründet und daher abzuweisen. Ein solcher Anspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte nämlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere ergibt er sich nicht aus den §§ 280, 286 BGB. Bei den außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten der Klägerin handelt es sich nicht um einen Verzögerungsschaden. Denn als die Klägerin die Beklagte über ihre Anwälte mit Schreiben vom 21.12.2022 zur Zahlung der Rechnung vom 01.12.2022 auffordern ließ, befand sich die Beklagte mit deren Begleichung noch gar nicht gemäß § 286 Abs. 1 BGB in Verzug. Zuvor ist nämlich weder eine Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 BGB, also eine Aufforderung zur Leistungserbringung, durch die Klägerin erfolgt, noch war eine solche gemäß § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich. Zwar hatte der Leistung hier gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein Ereignis vorauszugehen und war eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen ließ, weil der Anspruch auf Schlusszahlung gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B alsbald nach Prüfung und Feststellung, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung fällig wird. Da die Rechnung vom 01.12.2022 datiert, konnten am 21.12.2022 aber noch gar keine 30 Tage seit deren Zugang vergangen sein.
Der Senat darf die Sache gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO zur Verhandlung über die Höhe an das Landgericht zurückverweisen, da ein nach Grund und Betrag streitiger Anspruch vorliegt, durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden worden ist, der Senat den Anspruchsgrund in dem aus Ziffer 2 ersichtlichen Umfang bejaht, der Streit über den Betrag noch nicht entscheidungsreif ist und die Beklagte Zurückverweisung beantragt hat. Die Zurückverweisung ist auch sachdienlich, weil das Interesse an einer schnelleren Entscheidung hier gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht überwiegt.
III. Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Auch aufhebende und zurückverweisende Urteile gemäß § 538 sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären, allerdings ohne Abwendungsbefugnis, da keine Partei aus dem Urteil vollstrecken kann (Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 708 Rn. 12).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
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