BVwG W149 2101283-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W149.2101283.1.00

Spruch

W149 2101283-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria Kirschbaum im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung Los 1 bis 3" der Auftraggeberin XXXX, auf Grund des Antrages der XXXX, vom 19.02.2015 wie folgt beschlossen:

A) Der Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahren und Anträge

Aus der Aktenlage und dem zum derzeitigen Stand des Verfahrens unbestrittenen bzw. von der Antragsgegnerin bestätigten Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich Folgendes:

Die Antragstellerin ist Anbieterin von Produkten und Dienstleistungen der enteralen Ernährung, einschließlich Trinknahrung. Die Antragsgegnerin ist ein gesetzlicher Sozialversicherungsträger.

Mit Bekanntmachung vom 31.01.2015 schrieb die Antragsgegnerin die Versorgung ihrer Anspruchsberechtigten mit enteraler Trink- und Sondennahrung in einem offenen Verhandlungsverfahren mit dem Ziel des Abschlusses von Rahmenverträgen über die Lieferung näher bezeichneter Produktkategorien für voraussichtlich fünf Jahre aus, wobei eine Teilvergabe mit drei Losen vorgesehen ist. Die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen sollte am 02.03.2015 enden.

Die Antragstellerin forderte die Teilnahmeunterlagen an und richtete mehrere Fragen an die Antragsgegnerin, eine Fragebeantwortung wurde am 16.02.2015 übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 19.02.2015 stellte die Antragstellerin

I. die Anträge

1. auf Vorlage der Möglichkeit der Akteneinsicht nach Vorlage des Vergabeaktes durch den Auftraggeber;

2. die Durchführung einer mündlichen Verhandlung;

3. auf Nichtigerklärung der Ausschreibung Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" des Auftraggebers XXXX;

in eventu

auf Nichtigerklärung folgender Teile der Ausschreibung Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" des Auftraggebers XXXX:

a) Punkt 02. der Teilnahmeunterlagen,

b) Punkte 1.5.1., 1.5.2. und 1.5.3. der Teilnahmeunterlagen,

c) Punkt 2.1. der Teilnahmeunterlagen,

d) der Wortfolge "der Firma XXXX" in Punkt 4.3.2.2. lit. a) der Teilnahmeunterlagen, der Wortfolge "der Firma XXXX" in Punkt

4.3.2.2. lit b) der Teilnahmeunterlage sowie der Wortfolge "der Firma XXXX" in Punkt 4.3.2.2. lit. c) der Teilnahmeunterlage,

e) Punkt 4.3.4.1., 2. Absatz, der Teilnahmeunterlage,

f) der Beilagen ./8-1, ./8-2 und ./8-3 sowie der Beilagen ./15-1, ./15-2 und ./15-3K

4. auf Verpflichtung des Auftraggebers zum Ersatz der von der Antragstellerin für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution.

Gleichzeitig stelle die Antragstellerin

II. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, dass für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht

das Vergabeverfahren "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" des Auftraggebers XXXX die Fortführung des Vergabeverfahrens "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" mit Ausnahme des Widerrufs des Vergabeverfahrens und der Verlängerung der Teilnahmefrist - untersagt wird;

in eventu

der Lauf der Teilnahmeantragsfrist im Vergabeverfahren "Enterale Ernährung - Trink- und Sondennahrung" des Auftraggebers XXXX ausgesetzt wird und dem Auftraggeber XXXX untersagt wird, die Teilnahmeanträge zu öffnen die Aufforderungen zur Angebotsabgabe zu versenden, die Angebote zu öffnen, die Verhandlungen mit den Bietern zu führen und die Zuschlagsentscheidung bekanntzugeben;

in eventu

der Lauf der Teilnahmeantragsfrist im Vergabeverfahren des Auftraggebers XXXX ausgesetzt wird und dem Auftraggeber XXXX untersagt wird, die Teilnahmeanträge zu öffnen und die Aufforderungen zur Angebotsabgabe zu versenden,

sowie

auf Verpflichtung des Auftraggebers zum Ersatz der von der Antragstellerin für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution.

Am selben Tag überwies die Antragstellerin die Pauschalgebühr für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Am selben Tag wurde die Antragsgegnerin gemäß § 328 Abs. 5 BVergG 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht über den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung informiert und aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 24.02.2014 - 15:00 h beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter, der Auftragsgeberin oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen.

Ferner wurde der Antragsgegnerin die Möglichkeit gegeben, innerhalb der besagten Frist auch zum gesamten übrigen Antragsvorbringen zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen.

Im Übrigen wurde die Antragsgegnerin aufgefordert innerhalb der besagten Frist näher bezeichnete allgemeine Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Schließlich wurde die Antragsgegnerin gemäß § 313 Abs. 1 BVergG 2006 ersucht, unverzüglich, spätestens bis 27.02.2015 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend sämtliche Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Original (unter Anschluss einer vollständigen Übersicht) zu übermitteln und innerhalb der besagten Frist zum gesamten Antragsvorbringen Stellung zu nehmen, wobei alle Angaben durch geeignete Nachweise zu belegen sind.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung gemäß § 323 BVergG 2006 auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schriftsatz vom 24.02.2015 (eingelangt am selben Tag) reichte die Antragsgegnerin eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung sowie die verlangten allgemeinen Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren ein.

Auf Grund eines formloser Antrages vom 25.02.2015 betreffend die bis zum 27.02.2015 einzureichenden Unterlagen und Stellungnahmen wurde die besagte Frist bis zum 06.03.2015 - 15:00 h beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, verlängert.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Erlassung einer einstweilige Verfügung (Spruchpunkt A)

Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BVergG 2006.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemäß § 321 Abs. 4 BVergG (iVm § 56 Abs. 6 BVergG) fristgerecht eingebracht, weil die Frist zur Abgabe der Teilnahmeunterlagen laut Ausschreibungsunterlagen am 02.03.2015 enden sollte, die besagte Frist mit 30 Tagen ab Ausschreibung jedenfalls die Voraussetzungen für die verlängerte Antragsfrist erfüllt und der gegenständliche Antrag spätestens sieben Tage vor Ablauf, nämlich am 19.02.2015, eingebracht wurde.

Der Antrag wurde gemäß § 318 Abs. 1 BVergG 2006 vergebührt (§ 328 Abs. 7 BVergG 2006) und enthält die gemäß § 328 Abs. 2 BVergG 2006 geforderten Angaben.

Es ist kein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 ersichtlich, da eine Grobprüfung der Angaben der Antragstellerin ergeben hat, dass a) sie sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin [§ 2 Z. 16 lit a) dd) BVergG 2006 - Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages)] richtet, b) sie als Anbieterin von Produkten und Dienstleistungen der enteralen Ernährung ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages (hier: mehrjähriger Rahmenvertrag über die Lieferung von enteraler Ernährung) vorgebracht hat und c) ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit (hier: Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, das Gebot der neutralen Leistungsbeschreibung und das Diskriminierungsverbot sowie Wahl vergaberechtswidriger Eignungs- und Auswahlkriterien) ein Schaden entstanden ist oder entstehen könnte.

Inhalt der einstweiligen Verfügung

Die beantragte einstweilige Verfügung entspricht inhaltlich nur insoweit den Voraussetzungen des § 329 BVergG 2006, als damit die Aussetzung der Frist für Abgabe von Teilnahmeanträgen über den 03.02.2015 hinaus für die Dauer des Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auszusetzen. Sie wird daher mit diesem Inhalt beschlossen.

Hiezu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der mit dem Nachprüfungsantrag begehrten Nichtigkeit der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) um eine einzelne Entscheidung der Antragsgegnerin, deren Aussetzung bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Nachprüfungsantrag gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 angeordnet werden kann.

Die Maßnahme der Aussetzung der Frist für die Abgabe von Teilnahmeanträgen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ist iSd genannten Bestimmung auch geeignet und notwendig (gelindestes Mittel), um das von der Antragstellerin begehrte Ziel zu erreichen.

Dem dazu von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 19.02.2015 erstatteten Vorbringen, wonach nur durch diese Anordnung gewährleistet werde, dass die teilnahmeinteressierten Unternehmen eine vergaberechtskonformen Teilnahmeantrag abgeben könnten, ist zuzustimmen.

Der Antragstellerin droht nämlich durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise ein Ausscheiden ihres Teilnahmeantrages (zB. mangels Erfüllung der Auswahlkriterien) sowie ein Schaden, der nur durch die Verlängerung der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge abgewendet werden kann. Der möglicherweise bestehende Anspruch auf Teilnahme im Verhandlungsstadium und in weiter Folge die mögliche Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Teilnahme der Antragstellerin ermöglicht.

Sollten sich nämlich die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) vom 31.01.2015 als vorhanden erweisen, wäre es ohne Aussetzung der Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge nicht gewährleistet, dass die Antragstellerin den einer vergaberechtmäßigen Ausschreibung entsprechen Antrag einreicht. Sie wäre vielmehr gezwungen, aufgrund möglicherweise rechtswidriger Vorgaben in der Ausschreibung Aufwendungen zu haben, die bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeber möglicherweise nicht entstanden wären. Das Aussetzen des Laufs der Frist für die Teilnahmeanträge gewährleistet hingegen, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens über hinreichend Zeit verfügt, um einen Teilnahmeantrag erstellen zu können, mit welchem sie eine Chance auf Teilnahme an den folgenden Verhandlungen hat.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch die einstweilige Maßnahme Interessen der Antragsgegnerin, die über das typische Interesse an der zügigen Durchführung eines Vergabeverfahrens hinausgehen, unverhältnismäßig beeinträchtigt wären.

Die Antragsgegnerin ist nämlich durch die Fristverlängerung für die Teilnahmeanträge zum Abschluss des Nachprüfungsverfahren nicht übermäßig belastet, weil die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl. BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Schließlich kann das Bundesverwaltungsgericht auch keine besonderen Belastungen der anderen (potentiellen) Teilnehmer oder der öffentlicher Interessen erkennen.

Solche hat auch die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24.02.2015 selbst nicht angeführt, sondern sich auf den allgemeinen Hinweis beschränkt, dass sie als gesetzlicher Sozialversicherungsträger die Versorgungssicherheit sicherstellen müsse, ohne jedoch zu erklären, warum die Verzögerung der ersten Phase (um die Dauer des zeitlich befristeten Gerichtsverfahrens) eines an sich schon auf eine längere Dauer angelegten Verhandlungsverfahrens die Versorgungssicherheit mit den angestrebten Lieferungen gefährden sollte.

Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Insoweit die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24.02.2015 vorgebracht hat, die Aussetzung der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens sei überschießend, weil auch die von der Antragstellerin ebenfalls beantragte Anordnung, die Öffnung der Teilnahmeanträge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu unterlassen, geeignet und im Übrigen das gelindere Mittel sei, so verkennt die Antragsgegnerin, dass sich der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung inhaltlich erkennbar nicht gegen eine ohnehin erst nach der Prüfung der Teilnahmeanträge und Durchführung der Verhandlungen festzulegende Angebotsfrist richtet, sondern gegen die unmittelbar (02.03.2015) bevorstehende Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen.

Recht zu geben ist der Antragsgegnerin allerdings insoweit, als die von der Antragstellerin vorrangig beantragte einstweilige Verfügung der Aussetzung des gesamten Verfahrens sowie der Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens mit Ausnahme des Widerrufs und der (wohl: freiwilligen) Verlängerung der Teilnahmeantragfrist nicht als notwendige Maßnahmen angesehen werden kann.

Der gesamte Stopp des Verfahrens wäre nämlich überschießend, weil damit - vorbehaltlich bestimmter Reaktionen der Antragsgegnerin - auch die Möglichkeit Abgabe von Teilnahmeanträgen anderer Interessenten umfasst und insofern die Interessen anderer potentieller Interessenten unnötigerweise beeinträchtigt, obwohl mit der befristeten Verlängerung der Teilnahmeantragsfrist für die Dauer des Überprüfungsverfahrens den Interessen der Antragstellerin vollständig Genüge getan ist.

Gleiches gilt für die in eventu, aber der Verlängerung der Teilnahmeantragsfrist ebenfalls vorrangig beantragte Anordnung, die sich gegen die Öffnung bereits erfolgter oder bis zum 02.03.2015 noch einzureichender Teilnahmeanträge sowie die Versendung von Aufforderungen zur Angebotsabgabe, die Führung von Verhandlungen mit den Bieters und die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung richtet.

Zur Dauer der Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist (bis zum Abschluss des Hauptverfahrens) ist schließlich zu bemerken, dass § 329 Abs. 4 BVergG lediglich die Festsetzung einer Zeit verlangt und keine Höchstfrist festlegt. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich unter Einbeziehung der oben gemachten Ausführungen, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.

Gebühren

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zur Begründung darf insbesondere auf die Ausführungen unter I.1.b) verwiesen werden.