BVwG W228 2004560-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W228.2004560.1.00

Spruch

W228 2004560-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes für Wien (in der Folge: LH) vom 17.05.2013, Zl. XXXX, betreffend Versicherungspflicht von XXXX gem. § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG für den Zeitraum 01.08.2008 bis 31.12.2008 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (in der Folge: WGKK) vom 28.09.2012, Zl. XXXX, wurde ausgesprochen, dass XXXX, aufgrund der Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen gegenüber dem Dienstgeber XXXX, in der Zeit vom 01.08.2008 bis zum 31.12.2008 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions) Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 in Verbindung mit § 4 Abs. 4 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt. Bezüglich des Sachverhalts wurde ausgeführt: Mit der Versicherungserklärung vom 05.08.2010 hat sich Frau XXXX bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) zur Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Zi. 4 GSVG gemeldet und gab in dieser Versicherungserklärung an, als Konsulentin in der Betriebsstätte des Auftraggebers mit dessen Betriebsmittel tätig gewesen zu sein. Die SVA übermittelte der Wiener Gebietskrankenkasse in der Folge die Versicherungserklärung zur Überprüfung, ob eine Pflichtversicherung nach ASVG vorliegt. Die Wiener Gebietskrankenkasse übermittelte am 2.9.2010 XXXX einen Fragebogen zur Klärung der Versicherungspflicht. XXXX gab in diesem Fragebogen an, sie habe für XXXX Tätigkeiten wie rechtliche Recherchen, Vertragserstellung, Vorbereitung von Gesellschaftsgründungen, Verfassen von rechtlichen Stellungnahmen und Kurzgutachten ausgeübt. Die Beschäftigung habe sie überwiegend in Wien ausgeübt. Sie sei nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen und habe die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt. Sie habe keine Hilfskräfte beschäftigt. Die Entlohnung sei nicht ausschließlich auf Provisionsbasis erfolgt und sie sei nicht an die Einhaltung von bestimmten Arbeitszeiten gebunden gewesen. Betriebsmittel seien von Herrn XXXXnicht zur Verfügung gestellt worden. Von ihr selbst sei der PC gestellt worden. Sie habe keine Weisungen bezüglich ihrer Tätigkeit erhalten. Bei Nichteinhaltung vertraglicher Bestimmungen habe die Haftung den Auftraggeber getroffen. Sie habe über keine Gewerbeberechtigung verfügt. Mit Schreiben der Wiener Gebietskrankenkasse vom 21.9.2010 wurde Herr XXXX aufgefordert eine Stellungnahme zum Auskunftsbogen von Frau XXXXabzugeben. Die Kanzlei von XXXX teilte mit E- Mail vom 29.10.2010 im Auftrag des Herrn XXXX mit, dass Frau XXXX als sonstige (neue) Selbständige gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG tätig gewesen sei und sie habe Leistungen im Rahmen eines Werkvertrages erbracht. Der Wiener Gebietskrankenkasse liegt der Werkvertrag für neue Selbständige zwischen der Kanzlei XXXXXXXX sowie die Versicherungserklärung an die SVA vor. Mit Schreiben vom 5.12.2011 teilte Herr XXXX mit, dass er die von der Wiener Gebiets-krankenkasse erstellten Meldungen nicht akzeptieren könne, da die von Frau XXXX ausgeübten Tätigkeiten rechtlich als Werkverträge zu qualifizieren seien. Es sei deshalb nicht von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen. Herr XXXX ersuchte um bescheidmäßige Vorschreibung. Am 24.11.2011 gab Frau XXXX bei der Wiener Gebietskrankenkasse niederschriftlich zu Protokoll, dass sie in der Zeit vom 1.1.2208 bis 31.12.2008 als Konsulentin für die Kanzlei ihres damaligen Lebensgefährten und späteren Ehegatten XXXX tätig gewesen sei. Sie habe sich deshalb bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft als neue Selbständige angemeldet. Als vertragliche Vereinbarung zwischen der Kanzlei und ihr habe einzig der Kasse vorliegende "Werkvertrag für neue Selbständige" existiert. Bei Abschluss dieses Vertrages habe sie weder gewusst wie lange sie für die Kanzlei tätig sein werde noch in welchem Ausmaß. Die konkreten Tätigkeiten haben sich erst im Laufe des Vertragsverhältnisses ergeben. Die Fertigstellungstermine seien auftragsspezifisch vereinbart worden, wie zum Beispiel "innerhalb einer Woche", "innerhalb 2 Wochen" oder "innerhalb eines Monates". Bei Einbringung von Schriftsätzen sei die Einhaltung der vom Gericht festgelegten Termine notwendig gewesen. Die Honorarnoten habe sie jeweils nach Leistungserbringung gestellt und die Bezahlung habe jedoch in bestimmten Fällen später erfolgt. Dies sei dann der Fall, wenn es zum Beispiel bei einem von ihr eingebrachten Antrag beim Handelsgericht zu einem Verbesserungsauftrag vom Gericht gekommen sei. Die Zahlung habe erst nach Durchführung dieser Arbeit erfolgt oder wenn die Eintragung im Firmenbuch erfolgt sei. Sei es letztendlich nicht zur Gründung der GmbH gekommen, habe sie trotz ihrer Arbeiten kein Honorar erhalten. Sie sei so wie im Werkvertrag festgehalten, weder an Weisungen des Auftraggebers noch an einem bestimmten Arbeitsort oder bestimmte Arbeitszeiten gebunden gewesen. Tatsächlich habe sie die Arbeiten zu Hause oder in der Kanzlei XXXX erledigt. In der Kanzlei XXXX habe sie lediglich die Unterlagen abgeholt. Sie habe auf ihren Laptop oder mit den Betriebsmitteln der Kanzlei XXXX gearbeitet. Weiters teilte Frau XXXX mit, dass sie diverse Studenten, die auch in der Kanzlei XXXX beschäftigt gewesen seien, in geringem Ausmaß mit verschiedenen Recherchetätigkeiten beauftragt habe, für welche diese jedoch kein Geld erhalten haben. Sie habe auch einige andere Arbeiten an andere Konzipienten weitergeben können, aber den Großteil der Aufträge habe sie jedoch selbst erledigen müssen, was sie auch getan habe. Nach Ablegung der Rechtsanwaltsprüfung Mitte 2009 habe sie als Konzipientin in die Kanzlei ihres Mannes XXXX gewechselt. Zu Auftragsvergaben sei es im Sinne des erwähnten Werk-vertrages nur bis Dezember 2008 gekommen. Aufgrund der von der Wiener Gebietskrankenkasse erfolgten Erhebungen erfolgte die amtswegige An- bzw. Abmeldung im Zeitraum vom 1.8.2008 bis 31.12.2008. Rechtlich würdigte die WGKK, wie folgt: Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um die Herstellung eines konkretes Werkes, sondern es handelt sich bei den ausgeübten Tätigkeiten von Frau XXXX, wie zum Beispiel die rechtliche Recherchen, um Dienstleistungen. Auch die niederschriftliche Aussage von Frau XXXX, dass es bei einem eingebrachten Antrag beim Handelsgericht zu einem Verbesserungsauftrag vom Gericht gekommen ist, lässt nicht auf ein in sich geschlossenes, genau beschriebenes Werk, sondern auf Dienstleistungen schließen. Die wesentlich persönliche Erbringung der Dienstleistung liegt auch vor, da Frau XXXX niederschriftlich zu Protokoll gab, dass sie den Großteil der Aufträge selbst erledigen musste. In der Versicherungserklärung für die SVA gab Frau XXXX an, dass sie als Konsulentin in der Betriebsstätte des Auftraggebers mit dessen Betriebsmittel tätig war. In dem von der Wiener Gebietskrankenkasse erstellten Fragebogen gab Frau XXXX im Widerspruch zu der Versicherungserklärung bei der SVA an, dass keine Betriebsmittel vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt wurden. Da die verfassten Schriftsätze und Anträge bei Gericht im Rahmen des Elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht werden und dies in der Kanzlei des Dienstgebers passierte und auch der Umstand, dass die Tätigkeiten in der Kanzlei von XXXXerledigt wurden, lassen keine eigene unternehmerische Struktur vorliegen. Aufgrund des Gesamtbildes liegt im konkreten Fall keine eigene unternehmerische Struktur vor und somit verfügt Frau XXXX gemäß § 4 Abs. 4 ASVG über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel. Zusammenfassend ergibt sich, dass Frau XXXX in der Zeit vom 1.1.2008 bis 31.12.2008 als freier Dienstnehmer der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegt.

Im dagegen fristgerecht erhobenen Einspruch wurde die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften des bekämpften Bescheides moniert und beantragt, dem Einspruch Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden, in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückzuverweisen. Es wurde auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, dass die Einspruchswerberin im Zeitraum vom 1.8.2008 bis 31.12.2008 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft zur Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG gemeldet worden sei und in diesem Zeitraum für den Einspruchswerber Tätigkeiten wie rechtliche Recherchen, Vertragserstellung, Vorbereitung von Gesellschaftsgründungen, Verfassen von rechtlichen Stellungnahmen und Kurzgutachten verrichtet habe. Die WGKK habe keine Feststellungen zu den von der Einspruchswerberin durchgeführten Tätigkeiten getroffen, was als Verfahrens-mangel gerügt werde. Hätte die WGKK das Vorbringen von Frau XXXX berücksichtigt, hätte sie zumindest den Großteil der von der Einspruchswerberin ausgeübten Tätigkeiten als Werkleistungen qualifizieren müssen. Die WGKK übersehe, dass Frau XXXX im Zeitraum der Tätigkeit noch als Konzipientin in der Kanzlei XXXX vollzeitbeschäftigt gewesen sei und die Voraussetzungen der persönlichen Abhängigkeit nicht vorlägen, da FrauXXXX nicht durch Ordnungsvorschriften bzw. Weisungen eingeschränkt gewesen sei. Dadurch, dass die Einspruchswerberin zu Protokoll gegeben habe, den Großteil der Aufgaben selbst erledigt zu haben, werde kein Dienstvertrag indiziert, da auch ein plastischer Chirurg, der den Auftrag erhält, eine Schönheitsoperation durchzuführen, diese in der Regel selbst durchführen werde. Für die Vornahme der von der Einspruchswerberin ausgeübten Tätigkeit seien mit Ausnahme eines PC's und Literatur keine weiteren "Betriebsmittel" erforderlich gewesen. Die Einspruchswerberin habe über diese Betriebsmittel selbst verfügt und habe auch die Betriebsmittel des damaligen Arbeitgebers verwenden können.

Mit Bescheid des LH vom 17.05.2013, Zl. XXXX, stellte dieser bezüglich Sachverhalt Folgendes fest: XXXX war im Zeitraum vom 01.08.2008 bis 31.12.2008 bei Herrn XXXX beschäftigt. Zu ihrem Aufgabengebiet zählte beispielsweise rechtliche Recherchen, Vertragserstellungen, Vorbereitungen von Gesellschaftsgründungen, Verfassen von rechtlichen Stellungnahmen und Kurzgutachten, wie sich aus dem unstrittigen Parteienvorbringen ergibt. Frau XXXX wusste bei Abschluss des Vertrages weder wie lange sie für die Kanzlei tätig sein werde noch in welchen, Ausmaß. Die konkreten Tätigkeiten haben sich erst im Laufe des Vertragsverhältnisses ergeben. Bei der Durchführung ihrer Tätigkeit für Herrn XXXX unstrittig an keinen Arbeitsort, keine Arbeitszeit und keine Weisungen gebunden. Frau XXXX hatte im geringen Ausmaß von ca. 10% ihrer Tätigkeit diverse Studenten unentgeltlich mit diversen Recherchetätigkeiten beauftragt. Sie hätte auch einige andere Arbeiten an andere Konzipienten/innen weitergeben können. Den Großteil der Aufträge erledigte Frau XXXX hatte im spruchgegenständlichen Zeitraum keine Gewerbeberechtigung und war nicht bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert. Frau XXXX hatte nach Leistungserbringung Honorarnoten gelegt. Die Bezahlung erfolgte meistens nach Legung der Honorarnoten. Wenn ihr bei einem von ihr eingebrachten Antrag beim Handelsgericht ein Verbesserungsauftrag erteilt wurde, erfolgte die Bezahlung nach Durchführung dieser Verbesserung oder Eintragung im Firmenbuch. Wenn es nicht zur Gründung der GmbH kam, hatte sie trotz ihrer Arbeiten kein Honorar erhalten. Frau XXXX unterlag keinem Konkurrenzverbot, da sie unstrittiger Weise im spruchgegenständlichen Zeitraum auch noch als Konzipientin in der Kanzlei XXXX tätig war. Im Falle der Nichteinhaltung vertraglicher Bestimmungen lag die Haftung nicht bei Frau XXXX, sondern beim Auftraggeber (vgl. Fragebogen Pkt. 20). Frau XXXX verwendete für die benannte Tätigkeit ihren privaten PC oder Betriebsmittel ihres damaligen Arbeitgebers (=Kanzlei XXXX). Da die verfassten Schriftsätze und Anträge bei Gericht im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht werden, geht die Behörde davon aus, dass dies in der Kanzlei von Herrn XXXX erfolgen musste.

Rechtlich würdigte der LH weiters: Frau XXXX wusste bei Abschluss des Vertrages weder wie lange sie für die Kanzlei tätig sein werde, noch in welchem Ausmaß. Die konkreten Tätigkeiten haben sich erst im Laufe des Vertragsverhältnisses ergeben. Dass sie bei einem beim Handelsgericht eingebrachten Antrag einen Verbesserungsauftrag bekommen hatte, lässt ebenfalls auf eine Dienstleistung und kein genau beschriebenes Werk schließen. Daher ist von keiner bereits im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung als in sich geschlossene Einheit und somit von keinem Zielschuldverhältnis auszugehen. Da der Vertrag nur ein Indiz für die Auslegung bildet und das "tatsächlich Gelebte" ausschlaggebend für die Beurteilung des Falles ist, konnte auch die Bezeichnung "Werkvertrag für neue Selbständige" nichts daran ändern, dass es sich im konkreten Fall um keine Werkleistung von Frau XXXX gehandelt hatte. Beim eigenen PC handelt es sich um kein wesentliches Betriebsmittel, da dieses auch zur privaten Verwendung diente. Auch die Infrastruktur ihres damaligen Arbeitgebers XXXX kann Frau XXXXnicht als wesentliche eigene Betriebsmittel zugerechnet werden. Da Schriftsätze und Anträge elektronisch von der Anwaltskanzlei eingebracht werden, ist davon auszugehen, dass Frau XXXX die Infrastruktur der Kanzlei XXXX verwendete. Die Behörde kommt daher zum Ergebnis, dass Frau XXXX auch keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und eigene betriebliche Infrastruktur hatte. Da die Haftung bei Nichteinhaltung vertraglicher Bestimmungen beim Auftraggeber lag, hatte sie auch kein unternehmerisches Risiko zu tragen. Frau XXXXschuldete ein Bemühen im Sinne gattungsmäßig bestimmter Leistungen und daher eine Dienstleistung. Da Frau XXXX ohne Bindung an einen Arbeitsort, sowie an eine Arbeitszeit beschäftigt war, sie sich in geringem Ausmaß auch Hilfspersonen bedienen hätte dürfen und keinem Konkurrenzverbot unterlag, war ihre persönliche Abhängigkeit nicht gegeben. Dass sie sich nicht umfassend vertreten hätte lassen können, da sie den Großteil der Aufträge selbst erledigen hätte müssen, spricht für ein Element der Unselbständigkeit. Die Behörde kommt daher aufgrund des Überwiegens der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit von Frau XXXX im Hinblick auf die Ungebundenheit bezüglich dem Arbeitsort, der Arbeitszeit, der mangelnden Weisungsgebundenheit, dem Fehlen eines Konkurrenzverbotes und der Möglichkeit, sich in geringem Ausmaß Hilfspersonen bedienen zu können zu dem Ergebnis, dass keine persönliche Abhängigkeit von Frau XXXX im spruchgegenständlichen Zeitraum gegeben war.

Mit Schreiben vom 31.05.2013, welches am 05.06.2013 der WGKK einlangte, erhob der Rechtsvertreter XXXX für die Berufungswerber Mag. XXXX Berufung (nunmehr: Beschwerde). In dieser führte er aus:

Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten, wobei der Bescheid an Rechtswidrigkeit des Inhalts leidet. Die belangte Behörde geht davon aus, bei den von der Berufungswerberin (nunmehr: Beschwerdeführerin) für den Berufungswerber (nunmehr: Beschwerdeführer) erbrachten Tätigkeiten im Zeitraum 01.08.2008 bis 31.12.2008 handle es sich um Dienstleistungen im Rahmen eines freien Dienstvertrages. Diese Rechtsansicht ist unrichtig. Zutreffend ist hingegen die Auffassung der Behörde, dass die Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit der Berufungswerberin, insbesondere im Hinblick auf die Arbeitszeit- und ort, Weisungsungebundenheit, Vertretungsmöglichkeit und Fehlen eines Konkurrenzverbotes, die Merkmale persönlicher Abhängigkeit überwiegen. Die belangte Behörde qualifiziert das Arbeitsverhältnis der Berufungswerberin als freien Dienstvertrag: es sei von keinen bereits im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistungen auszugehen, die Berufungswerberin habe über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt und sie habe auch kein unternehmerisches Risiko getroffen. Somit schuldete sie ein Bemühen im Sinne gattungsmäßig bestimmter Leistungen und daher eine Dienstleistung. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Der Werkvertrag kommt als Konsensualvertrag wirksam durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Es bedarf keiner besonderen Formvorschrift, so dass mündliche Vereinbarungen genügen. Die der belangten Behörde vorliegende schriftliche Vereinbarung ist als Rahmenvertrag für alle in Zukunft mündlich geschlossenen Verträge zu qualifizieren. Eine derartige Konstruktion ist besonders bei einer häufiger geplanten Zusammenarbeit nicht nur sinnvoll, sondern auch üblich, ganz besonders, wenn zwischen den Vertragsparteien ein Vertrauensverhältnis besteht, bei dem nicht jeder einzelne Punkt zu Dokumentationszwecken festgehalten werden muss. Dies deckt sich auch mit den Angaben der Berufungswerberin, dass sich die konkreten Tätigkeiten (gemeint war: die einzelnen Werkbestellungen) erst im Laufe des Rahmenvertragsverhältnisses ergeben haben. Insofern konnte sie natürlich auch nicht wissen, in welchem Ausmaß sie für die Kanzlei tätig sein werde. Die belangte Behörde hat auf den Seiten sieben und acht des angefochtenen Bescheides festgestellt: "Frau XXXX hatte nach Leistungserbringung Honorarnoten gelegt. Die Bezahlung erfolgte meist nach Legung der Honorarnoten. Wenn ihr bei einem von ihr eingebrachten Antrag beim Handelsgericht ein Verbesserungsauftrag erteilt wurde, erfolgte die Bezahlung nach Durchführung dieser Verbesserung oder Eintragung im Firmenbuch. Wenn es nicht zur Gründung der GmbH kam, hatte sie trotz ihrer Arbeiten kein Honorar erhalten". Trotz dieser Feststellungen gelangt die belangte Behörde zur Rechtsauffassung es liege eine Dienstleistung vor: So lasse ein vom Handelsgericht erteilter Verbesserungsauftrag auf eine Dienstleistung und kein genau beschriebenes Werk schließen lassen. Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Genau diese Verbesserungsaufträge indizieren nämlich, dass die Berufungswerberin einen Erfolg zu erbringen hatte, "nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann". Sofern der Erfolg in Gestalt eines mängelfreien Werkes - im vorliegenden Beispiel Gründung der GmbH - nicht eingetreten ist, hatte die Berufungswerberin keinen Anspruch auf Bezahlung eines Honorars. Die Entlohnung war daher erfolgs- und nicht leistungsbezogen.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die schriftliche Vereinbarung zwischen den Berufungswerbern zu verweisen, der zu folge "Nach Vollendung des vereinbarten Werkes der Auftragnehmer Anspruch auf Auszahlung eines Bruttohonorars von 2.000 €", hatte. Die Vereinbarung eines werkbezogenen Pauschalhonorars ist ebenso ein deutlicher Hinweis auf einen Werkvertrag, da bei freien Dienstverhältnissen üblicherweise ein Stunden - oder Monatsentgelt vereinbart wird. Daher ist die Auffassung der Behörde, die Berufungswerberin schuldete ein Bemühen im Sinne gattungsmäßig bestimmter Leistungen, nicht nur nicht nachvollziehbar, sondern schlichtweg unrichtig. Die Haftung bei Nichteinhaltung vertraglicher Bestimmungen lag beim Auftraggeber. Jedoch bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Berufungswerberin kein unternehmerisches Risiko zu tragen hatte: Die belangte Behörde hat in diesem Kontext übersehen, dass die Haftung im Verhältnis Rechtsanwalt-Mandant immer den Rechtsanwalt und nicht dessen Substituten trifft. So normiert § 14 RAO "Der Rechtsanwalt ist berechtigt, im Verhinderungsfalle einen andern Rechtsanwalt unter gesetzlicher Haftung zu substituieren."

Wohl aber hätte sich der Werkbesteller also der Berufungswerber im Innenverhältnis bei der Berufungswerberin im Regressweg schadlos halten können. "Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können so", VwGH 2013/09/0036. Gerade dieser gewährleistungstaugliche Erfolg war von der Berufungswerberin im gegenständlichen Fall geschuldet. Schlussendlich hat die belangte Behörde nicht ausreichend gewürdigt, dass es sich bei den Tätigkeiten der Berufungswerberin um geistige Tätigkeiten handelt. Insofern ist das wesentliche Betriebsmittel ihr Know-How. Alle anderen Betriebsmittel, wie zum Beispiel Laptop, udgl. sind - wie die belangte Behörde zutreffend feststellt - keine wesentlichen Betriebsmittel. Dies muss allerdings auch für das ERV-System der Kanzlei XXXXgelten. Insofern die Tätigkeit eines Werkunternehmers - abgesehen vom Know-How - keine wesentlichen Betriebsmittel bzw. keine betriebliche Infrastruktur erfordert, darf es dem Werkunternehmer bei der Prüfung, ob ein Werkvertrag vorliegt oder nicht, auch nicht zum Nachteil gereichen, wenn er über diese unwesentlichen Betriebsmittel nicht verfügt. Wie nun dargelegt, hätte die belangte Behörde bei richtiger Rechtsanwendung zweifelsfrei erkennen müssen, dass es sich bei den von der Berufungswerberin erbrachten Leistungen um Werkleistungen auf Basis mündlich abgeschlossener Werkverträge handelte, welche in den schriftlichen Werkrahmenvertrag eingebettet waren.

Die Aktenvorlage seitens des LH erfolgte mit Schreiben datierend auf 18.06.2013. Diese langte am 26.06.2013 beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ein.

Die Aktenvorlage seitens des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, die mit Schreiben datierend auf 17.12.2013 übermittelt wurde, langte am 13.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Das Bundesverwaltungsgericht gewährte der WGKK die Möglichkeit zur Stellungnahme zum VwGH Judikat vom 26.05.2014, Zl. 2012/08/0233, insbesondere erschienen die Punkte 4.4. und 5 auf den vorliegenden Fall passend.

Die WGKK replizierte im Wesentlichen, dass bezüglich des hervorgehobenen Punktes 4.4. des übermittelten Judikats ein freies Dienstverhältnis festgestellt worden war, wie auch im gegenständlichen Kassenbescheid. In Bezug auf den ebenfalls hervorgehobenen Punkt 5. des übermittelten Judikats teilt die Kasse mit, dass gegenständlich über den Zeitraum 01.08.2008 bis 31.12.2008 abzusprechen war und hierbei eine Überschneidung mit dem Dienstverhältnis zur XXXX Partner Rechtsanwälte GmbH vorliegt. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit als Konzipientin im dortigen Unternehmen praktiziert wurde. Dies wird auch dadurch untermauert, dass Frau XXXX niederschriftlich zu Protokoll gab, dass sie erst Mitte 2009 als Konzipientin in die Kanzlei ihres Mannes wechselte. Zusätzlich merkt die Kasse an, dass Konzipienten in einem Ausbildungsverhältnis stehen und somit nicht zur selbständigen Ausübung berechtigt sind. Nur bei einer selbständigen Tätigkeit schließt die Kammerzugehörigkeit gemäß § 4 Abs. 4 lit. c ASVG die Pflichtversicherung eines freien Dienstverhältnisses aus.

Die Replik der WGKK wurde dem Rechtsvertreter zur Stellungnahme mit Schreiben datierend auf 24.11.2014 übermittelt. Es langte keine Stellungnahme ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Frau XXXX war im Zeitraum vom 01.08.2008 bis 31.12.2008 bei Herrn XXXX beschäftigt. Zu ihrem Aufgabengebiet zählten beispielsweise rechtliche Recherchen, Vertragserstellungen, Vorbereitungen von Gesellschaftsgründungen, Verfassen von rechtlichen Stellungnahmen und Kurzgutachten, wie sich aus dem unstrittigen Parteienvorbringen ergibt. Recherchetätigkeiten, Entwürfe, Gutachten und Verträge bildeten das Hauptgewicht der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin; gerichtlich überprüfte Eingaben waren hingegen nur für einen geringen Teil des erzielten Entgelts ausschlaggebend. Frau XXXX wusste bei Abschluss des Vertrages weder wie lange sie für die Kanzlei tätig sein werde noch in welchen, Ausmaß. Die konkreten Tätigkeiten haben sich erst im Laufe des Vertragsverhältnisses ergeben. Bei der Durchführung ihrer Tätigkeit für Herrn XXXX unstrittig an keinen Arbeitsort, keine Arbeitszeit und keine Weisungen gebunden. Frau XXXX hat im geringen Ausmaß von ca. 10% ihrer Tätigkeit diverse Studenten unentgeltlich mit diversen Recherchetätigkeiten beauftragt. Sie hätte auch einige andere Arbeiten an andere Konzipienten weitergeben können. Den Großteil der Aufträge erledigte Frau XXXX selbst. Frau XXXX hatte im spruchgegenständlichen Zeitraum keine Gewerbeberechtigung und war nicht bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert. Frau XXXX hat nach Leistungserbringung Honorarnoten gelegt. Die Bezahlung erfolgte meistens nach Legung der Honorarnoten. Wenn ihr bei einem von ihr eingebrachten Antrag beim Handelsgericht ein Verbesserungsauftrag erteilt wurde, erfolgte die Bezahlung nach Durchführung dieser Verbesserung oder Eintragung im Firmenbuch. Wenn es nicht zur Gründung der GmbH kam, hatte sie trotz ihrer Arbeiten kein Honorar erhalten. Frau XXXX unterlag keinem Konkurrenzverbot, da sie unstrittiger Weise im spruchgegenständlichen Zeitraum auch noch als Konzipientin in der Kanzlei XXXX tätig war. Im Falle der Nichteinhaltung vertraglicher Bestimmungen lag die Haftung nicht bei Frau XXXXr, sondern beim Auftraggeber (vgl. Fragebogen Pkt. 20). Frau XXXX verwendete für die benannte Tätigkeit ihren privaten PC oder Betriebsmittel ihres damaligen Arbeitgebers (=Kanzlei XXXX). Da die verfassten Schriftsätze und Anträge bei Gericht im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs eingebracht werden, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass dies in der Kanzlei von Herrn XXXX erfolgen musste.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt, insbesondere aus den Angaben von Frau XXXX. Die Gewichtung zwischen Recherchetätigkeiten, Entwürfen, Gutachten, Verträgen einerseits und gerichtlich überprüften Eingaben andererseits ergeben sich aus der Honorarnotenliste von Frau XXXX anhand der Höhe des angegebenen Entgelts.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem vorsitzenden Richter und zwei fachkundigen Laienrichtern, von denen der eine dem Kreis der Dienstnehmer und der andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen.

Gegenständlich liegt mangels eines Antrages Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Anfangs sei gleich auf § 539a ASVG verwiesen:

"(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind."

Weiters ist folgende Judikatur, die schon im Bescheid des LH zitiert wurde, ausschlaggebend:

"Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt." (VwGH vom 07.09.2011, Zl. 2011/08/0206)

"Es reicht nicht hin, in einem "Werkvertrag" nur den Rahmen für im Einzelfall abgeschlossene Vertragsverhältnisse abzustecken, wenn es an der für eine Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp erforderlichen Bestimmtheit der Leistungen fehlt (vgl. die VwGH Erkenntnisse vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102, und vom 22. Jänner 2003, Zl. 99/08/0055)." (VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2011/08/0038)

"Die Verpflichtung aus einem freien Dienstvertrag besteht darin, gattungsmäßig umschriebene Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht hingegen darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Die beiden Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Ein wiederkehrendes Tätigwerden allein kann allerdings auch im Rahmen einer "Kette" kurzfristiger Werkverträge erfolgen, wobei dann aber jeder einzelne dieser Verträge die Kriterien eines Werkvertrages erfüllen muss. Ein Werkvertrag muss auf einen bestimmten abgrenzbaren Erfolg abstellen und somit einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (Hinweise zur Unterscheidung von Werkvertrag und freiem Dienstvertrag z.B. die E 20.12.2001, 98/08/0062, 5.6.2002, 2001/08/0107 u.a., 3.7.2002, 2000/08/0161, 13.8.2003, 99/08/0170, 26.5.2004, 2001/08/0045, 17.11.2004, 2001/08/0131, 29.6.2005, 2001/08/0053, und 24.1.2006, 2004/08/0101, jeweils mit weiteren Nachweisen zur Judikatur und Literatur)." (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2007/08/0082)

"Bei einem freien Dienstvertrag geht es um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die - im Gegensatz zur Leistungserbringung im Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG - vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0082)." (VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107).

"Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen." (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188)

Dem Rechtsvertreter ist bezüglich der Ausführungen in der Beschwerde Recht zu geben, dass keine besonderen Formvorschriften für den Abschluss eines Werkvertrages gelten. Wenn der Rechtsvertreter ausführt, dass es sich bei der schriftlichen Vereinbarung um einen Rahmenvertrag handle, der durch mündliche Einzelwerkbestellungen konkretisiert werde, so ist dies seine Sicht der Dinge. Der Rechtsvertreter hat dabei jedoch auch in Kauf genommen, dass mangels entsprechender schriftlicher Einzelverträge der erkennende Richter in freier Beweiswürdigung, auf Basis der ihm vorliegenden Unterlagen und den Angaben der Parteien, den wahren wirtschaftlichen Gehalt zu erforschen hat. Es ist, vor allem in Hinblick auf die vorliegende Ehegatteneigenschaft, durchaus menschlich verständlich, dass keine schriftlichen Einzelvereinbarungen getroffen wurden. Nur wird dem Rechtsvertreter, der das Argument vorbringt, im Innenverhältnis hätte er sich auf Basis der Werkleistung bei Mängeln schadlos halten können, nunmehr leicht seitens des erkennenden Richters entgegnet, dass eine solche Geltendmachung mangels Aufzeichnungen faktisch erschwert ist und unter (zukünftig werdenden) Ehegatten eine tatsächliche Geltendmachung nicht zu erwarten ist. Außerdem schlussfolgert der erkennende Richter aus dem Beschwerdevorbringen, da die kleinweise Konkretisierung der Tätigkeiten nach und nach erfolgte, dass die Beurteilung des LH, die Länge und das Ausmaß der Tätigkeit wären nicht bekannt gewesen, korrekt ist.

Es lässt sich jedoch noch an anderen Punkten festmachen, dass ein freier Dienstvertrag vorlag. Der Rechtsvertreter behauptet, dass ein Verbesserungsauftrag sowie die Bezahlung nach Vollendung des Werkes indizieren, dass die Beschwerdeführerin einen Erfolg zu erbringen hatte. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beschwerdeführerin überwiegend Recherchetätigkeiten tätigte sowie Entwürfe, Gutachten und Verträge erstellte. Gerade für diese Tätigkeiten ist die Geltendmachung von Gewährleistungsbehelfen oder Regressforderungen für den Beschwerdeführer mangels konkreter Leistungsbeschreibung nahezu unmöglich. Aber genau auf diese Tätigkeiten entfiel speziell im verfahrensgegenständlichen Zeitraum - ab August 2008 - der Hauptteil des Entgeltes. Daher mangelte es gerade hinsichtlich dieser Tätigkeiten an der, für eine Zuordnung zu einem Werkvertrag, erforderlichen Bestimmtheit der Leistungen.

Abseits des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes lässt sich am Beispiel der XXXX GmbH in der Honorarnotenliste auch sehr gut ersehen, dass zwar einzelne, abgegrenzte Handlungen gegenüber dem Firmenbuch gesetzt wurden, es sich aber um ein länger andauerndes, nicht abgegrenztes Betreuungsverhältnis gegenüber dieser Firma gehandelt haben muss, da mehrere Eintragungen erfolgten und auch die eine oder andere Recherchetätigkeit dazu Bezug zu haben scheint. Aus Sicht des erkennenden Richters ist Die Argumentation, dass diese Eintragungen einzelne Werkverträge darstellen, ein Splitting das die Umgehung eines freien Dienstvertrages intendiert.

Soweit der Rechtsvertreter vorbringt, dass die Vereinbarung eines Pauschalhonorars auf einen Werkvertrag hinweise, ist anzumerken, dass die Höhe der Honorarnoten sich in den Monaten Jänner bis Juni und September sowie Oktober sehr regelmäßig im Bereich zwischen rund 2.500 € und 4.000 € bewegen und dies deutlich auf ein wiederkehrendes Entgelt hinweist. Die Monate Juli, August und Dezember fallen aus Sicht des erkennenden Richters aufgrund der, üblicherweise in diesem Zeitraum liegenden, Urlaubszeiten niedriger aus. Da für November keine Erklärung ersichtlich ist, geht der erkennende Richter von einem einmaligen "Monatsausreißer" aus. Somit weist jedoch für den erkennenden Richter alles auf ein fehlendes unternehmerisches Risiko der Beschwerdeführerin und damit einen freien Dienstvertrag hin.

Soweit der Rechtsvertreter geltend macht, dass das ERV System kein wesentliches Betriebsmittel sei, so ist ihm aus Sicht des erkennenden Richters Recht zu geben. Denn egal in welcher vertraglichen Form die Beauftragung erfolgt wäre, hätte sich der jeweilige Beauftragte eines ERV Systems zu bedienen. Da der Stellungnahme der WGKK entnommen werden kann, dass die Beschwerdeführerin erst Mitte 2009 die Rechtsanwaltsprüfung abgelegt hat, ist klar, dass sie sich mangels eigenem ERV Systems eines fremden zu bedienen hatte. Aus diesem Argument lässt sich jedoch nichts für den Standpunkt des Rechtsvertreters gewinnen, da nicht vorgebracht wurde, dass die Beschwerdeführerin eine eigene unternehmerische Struktur, z.B. Homepage, Sekretariatskräfte, etc. gehabt hätte, die bei einer dauerhaften Auftragsakquirierung und bezüglich Management gegenüber Kunden zu erwarten ist.

Daher bleibt der Beschwerde im Endergebnis der Erfolg verwehrt, da sich beurteilungsmäßig das gleiche Gesamtbild auch beim Bundesverwaltungsgericht ergeben hat, nämlich das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt,. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich an die, innerhalb desselbigen zitierte, Judikatur des VwGH.