BVwG W134 2102529-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W134.2102529.2.00

Spruch

W134 2102529-2/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Dr. Michael Fruhmann als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Kurt Lang als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "1050 Wien, Kriehubergasse 24-26, Ausweichschule, vorgezogene Abbrucharbeiten", der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX, vom 06.03.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag "die dazu berufene Überprüfungsinstanz möge die

angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 27.02.2015 und

angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 27.02.2015 der Bundesimmobiliengesellschaft mbH zu GZ 90.343/14-UBS/15, aufheben und dahingehend abändern, dass die Ausscheidensentscheidung vom 27.02.2015 und Zuschlagsentscheidung vom 27.02.2015 für nichtig erklärt werden; in eventu die angefochtene Entscheidung aufheben und in der Sache selbst entscheiden; in eventu die angefochtene Entscheidung aufheben, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und dem belangten öffentlichen Auftraggeber die neuerliche Entscheidung nach Nachprüfung auftragen; in eventu die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur Gänze aufheben und die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären; in eventu die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts zur Gänze aufheben, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und in der Sache selbst entscheiden; in eventu die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts zur Gänze aufheben, die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären und dem belangten öffentlichen Auftraggeber die neuerliche Entscheidung aufgetragen"" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 06.03.2015, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie des Ausscheidens ihres Angebotes, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot gelegt und vor Angebotslegung am 12.02.2015 bei der Bezirkshauptmannschaft Tulln das reglementierte Gewerbe des Baumeisters gemäß § 99 GewO angemeldet. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 26.02.2015 sei festgestellt worden, dass bei der Antragstellerin die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des reglementierten Gewerbes "Baumeister gemäß § 99 GewO 1994" vorliegen würden. Darüber hinaus habe die Antragstellerin bescheinigt und dargelegt, dass sie für die Entsorgung von Abfällen die XXXX in Anspruch nehmen werde. Mit Schreiben vom 27.02.2015 sei die Antragstellerin jedoch ausgeschieden worden und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Unternehmens ergangen. Die Antragstellerin sei zu Unrecht ausgeschieden worden.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 11.03.2015 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 20.01.2015 erfolgt. Die Angebotsöffnung sei am 12.02.2015 erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Fax vom 27.02.2015 zu Gunsten der XXXX erfolgt. Mit Schreiben vom 27.03.2015 (gemeint wohl 27.02.2015) sei die Antragstellerin ausgeschieden worden. Der Zuschlag sei noch nicht erteilt worden.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.03.2015, W134 2102529-1/2E, wurde die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 16.03.2015 brachte diese soweit entscheidungsrelevant vor, dass zur Ausübung der vergabegegenständlichen Leistungen eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Baumeister notwendig sei. Dieses Gewerbe sei gemäß § 94 Z. 5 GewO ein reglementiertes Gewerbe mit Bewilligungsvorbehalt. Bei diesem Gewerbe entstehe die Gewerbeberechtigung gemäß § 340 Abs. 2 GewO erst mit rechtskräftigem Feststellungsbescheid der Behörde. Die Antragstellerin sei am 17.02.2015 aufgefordert worden bestimmte Eignungsnachweise, unter anderem einen Gewerberegisterauszug zu übermitteln. Die Antragstellerin habe am 18.02.2015 eine Kopie der an die Bezirkshauptmannschaft Tulln gerichteten "Gewerbeanmeldung und Geschäftsführerbestellung" vom 12.02.2015 sowie eine "Erklärung für Gewerbeanmelder" vom 18.02.2015 übermittelt. Am 27.02.2015 habe die Antragstellerin den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 26.02.2015 der Auftraggeberin übermittelt. Zum für das Vorliegen der Eignung im offenen Verfahren relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung sei die Gewerbeberechtigung somit nicht vorgelegen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 23.03.2015 der Antragstellerin die Schriftsätze der Auftraggeberin übermittelt und ihr die Möglichkeit des Parteiengehörs eingeräumt.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 30.03.2015, soweit entscheidungsrelevant, vorgebracht, dass sie am 12.02.2015 bei der dafür zuständigen Gewerbebehörde, der Bezirkshauptmannschaft Tulln, das reglementierte Gewerbe des Baumeisters angemeldet habe. Die Gewerbebehörde habe noch am 26.02.2015 den Bescheid für das reglementierte Gewerbe des Baumeisters ausgestellt. Ein allfälliger Mangel im Sinne der Kriterien des § 69 Z. 1 BVergG sei daher längst vor der Vergabe und Ausführung des Auftrages geheilt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. hat einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 20.01.2015 erfolgt. Die Angebotsöffnung ist am 12.02.2015 erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung ist mit Fax vom 27.02.2015 zu Gunsten der XXXX erfolgt. Mit gleichem Schreiben ist die Antragstellerin ausgeschieden worden. (Schreiben der Auftraggeberin vom 11.03.2015)

Mit Schreiben vom 12.02.2015 hat die Antragstellerin bei der Bezirkshauptmannschaft Tulln folgendes Gewerbe angemeldet:

"Baumeister gemäß § 99 GewO 1994". Das im Vergabeakt einliegende Schreiben trägt den Einlaufstempel der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 12.02.2015. (Vergabeakt)

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 26.02.2015, GZ: TUW1-G-15179, hat die Bezirkshauptmannschaft Tulln festgestellt, dass bei der Antragstellerin die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes "Baumeister gemäß § 99 GewO 1994" vorliegen. (Vergabeakt)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).

3. a) Zum Nachprüfungsantrag (Spruchpunkt A) I.):

Die Auftraggeberin hat vorgebracht, dass zur Ausführung der vergabegegenständlichen Leistungen eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Baumeister gem § 94 Z 5 GewO notwendig sei. Dies ist nachvollziehbar und richtig, geht es doch bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um den Abbruch von Hochbauten im Sinne des § 99 Abs. 1 Z. 3 GewO.

Die Auftraggeberin hat vorgebracht, dass es der Antragstellerin an der Befugnis mangeln würde, weil sie am Tag der Angebotsöffnung, dem 12.02.2015, noch nicht befugt gewesen sei, das Baumeistergewerbe auszuüben.

Die Angebotsöffnung ist am 12.02.2015 erfolgt. An diesem Tag hat die Antragstellerin jedoch erst das Gewerbe "Baumeister gemäß § 99 GewO 1994" bei der Behörde angemeldet. Der entsprechende Bescheid gemäß § 340 Abs. 2 GewO datiert mit 26.02.2015. Gemäß § 95 Abs. 1 GewO darf der Anmelder mit der Gewerbeausübung erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß § 340 GewO beginnen. Die Antragstellerin hat daher zum für das Vorliegen der Eignung relevant Zeitpunkt, dies ist gemäß § 69 Z. 1 BVergG beim offenen Verfahren der Zeitpunkt der Angebotsöffnung, noch nicht über die Befugnis das Baumeistergewerbe auszuüben verfügt und ist daher von der Auftraggeberin zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z. 2 BVergG ausgeschieden worden (vgl. VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094; VwGH 11.11.2009, 2009/04/0203).

Die Antragstellerin bringt dazu in ihrem Nachprüfungsantrag vor, dass ihr seit 26.02.2015 die Berechtigung zur Ausübung des reglementierten Gewerbes des Baumeisters gemäß § 99 GewO zustehe und sie daher alle Voraussetzungen vollständig erfüllen würde. Die Antragstellerin übersieht dabei § 69 Z. 1 BVergG, der verlangt, dass beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die Befugnis vorliegen muss. Ein solcher Mangel kann auch nicht, wie die Antragstellerin fälschlicherweise meint, heilen.

Die Verhandlung konnte gemäß § 316 Abs. 1 Z 3 BVergG unterbleiben, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der Nachprüfungsantrag abzuweisen ist.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094; VwGH 11.11.2009, 2009/04/0203), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Rechtslage ist eindeutig, weshalb keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).