BVwG W141 2101094-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W141.2101094.1.00

Spruch

W141 2101094-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER, als Vorsitzenden, und die fachkundigen Laienrichter KommR Karl GAUSTER und

Mag. Angelika HAVA, als Beisitzer, über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, VN XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservices (AMS) XXXX, vom 16.12.2014, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 44 iVm § 46 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. 609/1977, und gemäß Artikel 1 lit. f und j iVm Artikel 65 Abs. 2, 3 und 5 sowie Artikel 61 Abs. 2 der Verordnung (EG) des europäischen Parlamentes und des Rates (GVO) Nr. 883/2004, Abl. (EG) L166, in der jeweils geltenden Fassung, als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer stellte am 06.11.2014 den Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld beim Arbeitsmarktservice (AMS) XXXX (in der Folge belangte Behörde genannt).

Davor war der Beschwerdeführer in der Zeit von 03.03.2014 bis 04.11.2014 bei XXXX beschäftigt.

Im Rahmen der Niederschrift vom 25.11.2014 bei der belangten Behörde wurde seitens des Beschwerdeführers angegeben, dass er in XXXX in einer 40 m² großen Arbeiterwohnung, XXXX, bei seinem Arbeitgeber mit der Adresse XXXX, einen Nebenwohnsitz habe. Er erklärte ausdrücklich innerhalb des letzten Jahres ca. drei Mal in seinen ca. XXXX km entfernten Heimatort (Hauptwohnsitz) nach XXXX zurückgekehrt zu sein. Der Beschwerdeführer gibt weiters an, dass seine Familie/Ehegattin in XXXX lebe. Weiters wird vom Beschwerdeführer angegeben, dass er keinen PKW besitze. Diese Niederschrift wurde vom Beschwerdeführer eigenhändig unterfertigt. Die Leiterin dieser Niederschrift gibt an, dass sie den Eindruck gehabt habe, dass der Beschwerdeführer, welcher einen Freund als Dolmetscher mit hatte, ihren Ausführungen uneingeschränkt folgen konnte.

Mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 16.12.2014 wurde der Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gemäß § 44 in Verbindung mit § 46 Abs. 1 AlVG, BGBl. Nr. 609/1977, in der geltenden Fassung, und gemäß Artikel 1 lit. f in Verbindung mit

Artikel 65 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, in der geltenden Fassung, mangels Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstelle zurückgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer während seiner letzten Beschäftigung bei der Firma XXXX (lt. den niederschriftlichen Angaben vom 25.11.2014) innerhalb des letzten Jahres ca. drei Mal in seinen ca. XXXX km entfernten Heimatort (Hauptwohnsitz) nach XXXX zurückgekehrt sei. Der Beschwerdeführer sei seit XXXX an der Adresse XXXX mit Nebenwohnsitz gemeldet. Laut zentralem Melderegister seien noch weitere XXXX Mitbewohner dort angemeldet. Der Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers sei aber in XXXX. Mit Ausnahme der Beschäftigung bestehe kein weiterer Bezugspunkt zu Österreich, wie beispielsweise unentgeltliche Tätigkeiten in Vereinen oder sozialen Projekten. Der Lebensmittelpunkt liege somit in XXXX.

In der rechtlichen Beurteilung zitierte die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des AlVG und der GVO 883/2004.

Gegen den Bescheid vom 16.12.2014 wurde vom Beschwerdeführer am 23.12.2014 fristgerecht Beschwerde erhoben.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit mehr als XXXX Jahren als XXXX in Österreich arbeite. Der letzte Arbeitgeber des Beschwerdeführers sei

XXXX, auf dessen Liegenschaft in XXXX, er auch wohne. Die Unterbringung von Arbeitern auf dem Hof sei in der Landwirtschaft üblich und im Kollektivvertrag ausdrücklich geregelt (§ 8 des Kollektivvertrages für die Dienstnehmer in den bäuerlichen Betrieben des Bundeslandes XXXX). Die Wohnversorgung sei somit Teil des Arbeitsvertrages, das Entgelt für das Wohnen würde dem Beschwerdeführer vom Gehalt abgezogen werden. Der Arbeitgeber des Beschwerdeführers würde ihm als langjährigen Mitarbeiter das Wohnen auf seinem Hof auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gestatten. Laut Aussage des Beschwerdeführers sei die belangte Behörde nicht darauf eingegangen, sie habe auch dazu Herrn XXXX nicht als Zeugen befragt. Dem Beschwerdeführer sei unerfindlich, wie die belangte Behörde darauf komme, dass er XXXX Mitbewohner habe. Ein allfälliges diesbezügliches Ermittlungsergebnis sei dem Beschwerdeführer nie zur Kenntnis gebracht worden, weshalb ihm hiezu keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei. Der Beschwerdeführer gibt weiters an, dass er nicht mit XXXX Personen zusammenwohne, sondern er bewohne ein eigenes Zimmer, unter gemeinsamer Benützung von Küche, Wirtschafts- und Sanitärräumen. Der Beschwerdeführer gibt darüber hinaus an, dass es auf dem Hof des Herrn XXXX zahlreiche andere Personalquartiere gäbe und die dort wohnenden Personen nicht seine Mitbewohner seien.

Der Beschwerdeführer führt weiters aus, dass es seiner Ansicht nach völlig irrelevant sei, ob er einem Verein angehöre oder an sozialen Projekten mitarbeite, da dies seiner Ansicht nach eine reine Privatangelegenheit seiner Lebensführung sei. Der Beschwerdeführer gibt auch an, dass es ihm an Talenten oder Kunstfertigkeiten für eine Mitgliedschaft im Sport-, Musikverein oder der Theatergruppe XXXX fehlen würde, er sei ein eher ruhiger, introvertierter Mensch und ziehe sich in seiner Freizeit gerne zurück, zumal der Beschwerdeführer den ganzen Arbeitstag über unter Kollegen sei. Selbst bei entsprechender Neigung und einem Talent fehle es dem Beschwerdeführer an Zeit und Energie um in einem Verein oder an Zeit konsumierenden Projekten teilzunehmen, da die Arbeit in der Landwirtschaft sehr anstrengend sei. Der Beschwerdeführer behauptet, dass es im Gesetz nicht vorgesehen sei, ihm aufgrund seines Naturells sowie durch eine seine Berufstätigkeit bedingte Art der Lebensführung von Ansprüchen aus dem AlVG auszuschließen.

Der Beschwerdeführer halte zudem fest, dass er persönlich bei der belangten Behörde vorgesprochen, alle notwendigen Unterlagen beigebracht und den Antrag vollständig ausgefüllt habe. Der Beschwerdeführer gibt weiters an, dass sich seiner Ansicht nach die Behörde nicht ausreichend um die Feststellung des tatsächlichen Sachverhaltes bemüht habe, sondern es wurden ihm nur kurze Fragen gestellt, deren Zweck man ihm nicht erläutert habe.

Der Beschwerdeführer ergänzt, ihm träfe kein Verschulden daran, dass er keine Leistungen aus dem AlVG erhalte, da sich seine Lebensumstände gegenüber der letzten Arbeitslosengeldgewährung nicht verändert hätten.

Der Beschwerdeführer behauptet, er sei kein Grenzgänger, da er in Österreich wohne und arbeite. Ebenso führt er an, dass es seiner Ansicht nach unmöglich sei, wöchentlich zu seinem Herkunftsort in XXXX, welcher XXXX km entfernt sei, zurückzukehren. Er begründet dies damit, dass er als XXXX unregelmäßige Arbeitszeiten (Erntezeiten, wetterbedingte Überstunden) habe. Zusätzlich gibt der Beschwerdeführer an, dass er nur selten seine Familie in XXXX besuchen könne und dass diese ihn manches Mal in Österreich besuche. Der Beschwerdeführer behauptet fernerhin, er habe seinen Wohnsitz seit XXXX Jahren in XXXX.

Für den Beschwerdeführer sei es nicht nachvollziehbar, warum er keine Leistungen erhalte, da er seit XXXX Jahren in Österreich arbeite und hier Steuern und Sozialversicherungsabgaben leiste.

Abgesehen von der XXXX Herkunft des Beschwerdeführers, sehe er seine berufliche Zukunft ausschließlich in Österreich, weshalb er uneingeschränkt dem österreichischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen möchte. Der Beschwerdeführer ergänzt, dass die angefochtene Entscheidung der belangten Behörde, mit der sich die Behörde offenbar nur wegen seiner Herkunft aus einem anderen Staat für unzuständig erklärte, ihn in seinem Recht als EU-Bürger auf Freizügigkeit, freie Wahl des Wohnsitzes und der Berufsausübung verletze.

Mit Schreiben vom 08.01.2015 ersucht die belangte Behörde bei der Marktgemeinde XXXX um Beantwortung der Frage, wie viele Personen mit Stichtag 29.10.2014 in XXXX, gemeldet waren und wie viele Personen mit heutigem Stichtag noch gemeldet sind. Weiters wurde nachgefragt, ob der Unterkunftgeber mehrere Wohnungen an dieser Adresse vermietet habe sowie welche Größe die einzelnen Wohnungen aufweisen.

Mit Schreiben vom 12.01.2015 wurde von der Amtsleiterin der Marktgemeinde XXXX mitgeteilt, dass mit Stichtag 29.10.2014 XXXX Personen an dieser Adresse gemeldet waren, hiervon XXXX männliche Personen und XXXX weibliche Personen.

Mit Stichtag 09.01.2015 waren an dieser Adresse XXXX Personen wohnhaft. Bezüglich der Liegenschaft des Unterkunftgebers ergab sich, dass es zwei Wohneinheiten (Wohnhaus und Arbeiterwohnung in einem Nebengebäude) gebe. Eine genauere Definition über Flächenausmaß und Beschaffenheit der Wohnungen konnten von Seiten der Marktgemeinde nicht mitgeteilt werden.

Mit Schreiben vom 20.01.2015 wurde der Arbeitgeber, XXXX, mittels RSa wegen Klärung der Wohnsituation des Beschwerdeführers etc. zur Zeugeneinvernahme geladen.

Der Arbeitgeber ist dieser Ladung nicht nachgekommen.

Mit Bescheid vom 29.01.2015 wurde die Beschwerde vom 23.12.2014 gemäß §§ 44, 46 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977, in Verbindung mit Artikel 1 lit. f, 65 Abs. 2, 3 und 5 der Verordnung (EG) des europäischen Parlaments und des Rates (GVO) Nr. 883/2004, ABl. (EG) L166 sowie Art 39 Abs. 1 EG (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft), jeweils in geltender Fassung, im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) iVm. § 56 AlVG (Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977), in geltender Fassung, abgewiesen.

Die belangte Behörde stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer stellte am 06.11.2014 einen Antrag auf Arbeitslosengeld bei der belangten Behörde. Der Beschwerdeführer gab an, verheiratet zu sein und mit seiner Familie in XXXX zu leben.

Der Beschwerdeführer sei laut Abfrage beim zentralen Melderegister (Stand 30.12.2014) mit Nebenwohnsitz seit XXXX in der XXXX, Arbeiterwohnung, XXXX, in XXXX, gemeldet. Als Unterkunftgeber scheine der Dienstgeber des Beschwerdeführers XXXX auf. Im ergänzenden Ermittlungsverfahren sei von der Marktgemeinde XXXX eine Wohnsitzliste (Stichtag 29.10.2014 und 09.01.2015) der Bewohner an der Adresse XXXX, sowie eine Notiz Bauakt und eine Flächenwidmung übermittelt worden. Mit Stichtag 09.01.2015 seien an dieser Adresse XXXX Personen gemeldet gewesen (es werden wohl XXXX Personen gemeint sein, da es sich vermutlich um einen Tippfehler handelt), von diesen haben folgende Personen Beschwerde erhoben: XXXX.

Der Beschwerdeführer habe eine Einstellungszusage vom 05.11.2014 vorgelegt, in welcher zuigesagt wurde, dass dieser ab März 2015 bei XXXX, XXXX in XXXX, arbeiten werden könne. Ebenso habe der Beschwerdeführer ein Schreiben seines ehemaligen Dienstgebers vom 07.11.2014 vorgelegt, wonach ihm gestattet werde, die Arbeiterwohnung, XXXX, bis zum Wiedereintritt im März 2015 kostenlos zu benützen.

Die belangte Behörde führt weiters aus, dass der Beschwerdeführer bei der Niederschrift bei der belangte Behörde am 25.11.2014 angegeben habe, dass er während seiner Beschäftigung in Österreich innerhalb des letzten Jahres ca. drei Mal in seinen Wohnsitzstaat/Heimatstaat XXXX zurückgekehrt sei. Der Beschwerdeführer habe ebenso angegeben, dass die Entfernung zwischen dem Wohnsitz in Österreich und dem Wohnsitz in XXXX ca. XXXX Kilometer betragen würde und die Dauer der Heimreise beliefe sich auf XXXX Stunden. Der Beschwerdeführer habe weiters bei der Niederschrift angegeben, dass sein letzter Arbeitsvertrag in Österreich befristet vereinbart worden sei und zwar mit einer Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden von Montag bis Samstag. Weiters habe der Beschwerdeführer Folgendes angegeben.

Von der Beraterin der belangten Behörde ist vermerkt worden, dass sie den Eindruck habe, der Beschwerdeführer habe alles verstanden.

Die belangte Behörde führt aus, dass laut Routenplaner "Google Maps" die Entfernung vom Arbeitsort des Beschwerdeführers in XXXX zu seiner Heimatadresse in XXXX (XXXX) XXXX Kilometer betragen würde und der Heimatort sei vom Beschwerdeführer in XXXX Stunden mit dem PKW erreichbar.

Ebenso habe die belangte Behörde festgestellt, dass der Heimatort des Beschwerdeführers mit öffentlichen Verkehrsmitteln nur mit dem Zug erreichbar sei (laut Abfrage: ÖBB-Homepage) und dies etwa XXXX Stunden dauern würde.

Die belangte Behörde gibt an, dass sie daher davon ausgehen müsse, dass der Beschwerdeführer bei seiner Niederschrift meinte mit einem Privatbus in seinen Heimatstaat zu pendeln.

Weiters führt die belangte Behörde aus, dass der Dienstgeber- und Unterkunftgeber

(XXXX) des Beschwerdeführers von der belangten Behörde zur zeugenschaftlichen Einvernahme nachweislich eingeladen worden sei, jedoch nicht erschien.

Hinsichtlich der Einwendungen des Beschwerdeführers, dass er seit XXXX Jahren in Österreich arbeiten würde und seinen Wohnsitz bei seinem Arbeitgeber (selbst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) in Österreich habe, führt die belangte Behörde aus, dass ein Hauptwohnsitz sowohl ein tatsächliches Moment, nämlich die Niederlassung an einem Ort, als auch ein psychisches Moment habe, und die Absicht erfordere, am Ort der Niederlassung bis auf Weiteres seinen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen zu schaffen. (siehe dazu VwGH 26.05.1998, 97/07/0142; VfSlg. 95/98/1982)

Die belangte Behörde gibt an, dass wenn an einem Ort bloß eine berufliche Tätigkeit verrichtet wird, daraus noch kein Wohnsitz begründet werde. (VwGH 13.11.2011, 2001 050932; VfSlg. 1944/1950; 9093/1981; siehe hierzu näher, Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, § 3 RZ 6). Auch echte Grenzgänger können einen gemeldeten Aufenthaltsort im Beschäftigungsstaat haben. Ein solcher Aufenthaltsort sei bei Grenzgängern nicht der Wohnort, sondern ein vorübergehender Aufenthaltsort (Zweitwohnsitz) während der Beschäftigung. Durch seine Nebenwohnsitzmeldung bei seinem Dienstgeber, welche ausdrücklich mit "Arbeitswohnung" bezeichnet werde, ändert sich am Vorliegen der echten Grenzgängereigenschaft nichts.

Hinsichtlich des Bestreitens des Beschwerdeführers, dass er nicht regelmäßig nach XXXX zurückgekehrt sei, führt die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer trotz niederschriftlicher Einvernahme nicht gelungen sei, glaubwürdig darzulegen, dass er nur drei Mal im letzten Jahr nach XXXX gefahren sei. Weiters führt die belangte Behörde aus, dass die Umstände, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers in XXXX lebe und er lediglich in Österreich über ein Firmenquartier verfüge in dem er mit weiteren Personen wohne, dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer regelmäßig, zumindest einmal wöchentlich nach XXXX zurückgekehrt sei. Laut Ausführung der belangten Behörde, entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Beschwerdeführer seine freie Zeit bei seiner Familie verbringe und nicht mit mehreren Arbeitskollegen in einer kleinen Arbeiterwohnung. Weiters wird von der belangten Behörde angeführt, dass die Familie des Beschwerdeführers ihm im Firmenquartier besucht habe um dort mit ihm zu wohnen, wo auch die Arbeitskollegen des Beschwerdeführers wohnen. Dies sei lebensfremd und in keiner Weise nachvollziehbar, genauso wie die Tatsache, dass XXXX ausländische Arbeitskräfte an dieser Adresse während der Saison untergebracht seien. Dies ließe laut belangte Behörde darauf schließen, dass der Beschwerdeführer seine freie Zeit nicht in Österreich verbringen würde.

Die belangte Behörde gibt an, dass für diese Annahmen auch die Arbeitszeiten von Montag bis Freitag sprechen würden, welche von den Arbeitskollegen des Beschwerdeführers genannt wurden. Eine Arbeitszeit von Montag bis Samstag sei von keinen der Arbeitskollegen des Beschwerdeführers genannt worden. Ebenso gibt die belangte Behörde an, dass eine kurze Unterbrechung der regelmäßigen, mindestens - wöchentlichen - Pendelbewegungen während der Erntezeit nicht der Feststellung der Grenzgängereigenschaft schadet. Die belangte Behörde gibt an, dass der Dienst- und Unterkunftgeber Herr XXXX nicht zur Zeugenaussage erschienen sei und somit auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Angaben nicht bestätigt werden konnten.

Die belangte Behörde führt zusammenfassend aus, dass eine wöchentliche Heimreise aufgrund der Arbeitszeiten, der privaten Verhältnisse (Familie in XXXX) und der Unterbringung in einer Arbeiterwohnung mit XXXX anderen Arbeitskollegen während der Beschäftigung des Beschwerdeführers - sein Vorbringen nicht regelmäßig heimgekehrt zu sein- unglaubwürdig und nicht nachvollziehbar erscheinen ließe. Ebenso ließe die Heimreise mit einem Privatbus laut belangter Behörde, den Schluss auf eine gemeinsame regelmäßige Heimreise mit anderen Arbeitskollegen zu.

Darüber hinaus erwähnt die belangte Behörde, dass der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers zwar Österreich während seiner Beschäftigung sei, jedoch dies nicht der Mittelpunkt seiner Lebensbeziehung wäre, da es sich um eine Unterkunft handle, die von mehreren Personen bewohnt wird mit der gemeinsamen Nutzung von Sanitärräumen und der Küche. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes gibt die belangte Behörde an, dass sich der Beschwerdeführer zwar während seiner Beschäftigung in Österreich aufgehalten habe, jedoch sein tatsächlicher Lebensmittelpunkt/Wohnsitz sei bei seiner Familie in XXXX, zu der er regelmäßig, das heißt zumindest wöchentlich, zurückgekehrt sei. Somit habe die belangte Behörde den Beschwerdeführer als Grenzgänger qualifiziert und er habe daher kein Wahlrecht, ob er Leistungen im Beschäftigungs- oder Heimatstaat beantragen könne.

Begründet wurde dies von der belangten Behörde dahingehend, dass der Beschwerdeführer zumindest einmal wöchentlich während seiner letzten Beschäftigung in Österreich nach XXXX zurückgekehrt sei. Daher sei der Beschwerdeführer ausgehend von der Regelung in Artikel 65 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 iVm der Definition eines Grenzgängers in Artikel 1 lit. f leg. cit als echter Grenzgänger zu qualifizieren, für den die Leistungszuständigkeit des Wohnmitgliedstaates XXXX zu bejahen gewesen sei, zumal auch aus dem Vorbringen in der Beschwerde nicht abgeleitet werden könne, dass er den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich und nicht bei seiner Familie in XXXX habe. (siehe auch dazu VwGH 29.01.2014, 2012/08/0283).

Laut belangter Behörde sei daher die Zuständigkeit Österreichs als Beschäftigungsstaat für die Anweisung von Arbeitslosengeld zu Recht zu verneinen.

Die belangte Behörde sei aufgrund der Feststellung zur Ansicht gelangt, dass die Voraussetzungen gemäß §§ 44 und 46 AlVG in Verbindung mit Artikel 65 Abs. 2 dritter Satz EG-Verordnung Nr. 883/2004 für die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes nicht vorliegen würden.

Der geladene Zeuge, Herr XXXX, hat der belangten Behörde mit Schreiben vom 02.02.2015 mitgeteilt, dass er zur Zeugenladung nicht erscheinen konnte, da er sich vom XXXX bis XXXX im Ausland befand und somit ortsabwesend war. Eine Buchungsbestätigung der Firma XXXX wurde diesem Schreiben beigelegt.

5. Am 06.02.2015 beantragt der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde die Vorlage seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Der Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht übermittelt.

Mit Schreiben vom 25.02.2015 wurde die Landespolizeidirektion XXXX seitens des BVwG um Auskunft gebeten, ob für den Beschwerdeführer ein Kfz zugelassen sei. Dies wurde mit Schreiben vom 25.02.2015 verneinend beantwortet.

Am 25.03.2015 fand eine öffentlich mündliche Verhandlung statt, welche hier zusammenfassend wiedergegeben wird. Bei dieser Verhandlung waren der Richtersenat mit Vorsitzendem Richter Mag. Gerhard HÖLLERER (VR) und die Beisitzer fachkundiger Laienrichter KommR Karl GAUSTER und die fachkundige Laienrichterin Mag. Angelika HAVA, sowie die Schriftführerinnen Frau Eitler / Frau Prinz anwesend. Weiters nahmen der Beschwerdeführer XXXX (BF), anwaltlich vertreten durch Herrn XXXX sowie eine Vertreterin der belangten Behörde, Mag. Heidelinde SCHNEIDER, die Dolmetscherin Frau XXXX und der Zeuge Herr XXXX an der Verhandlung teil.

Der Vorsitzende Richter prüfte, nach Aufruf der Sache, die Identität und Stellung der Anwesenden sowie etwaige Vertretungsbefugnisse.

Vorstellung der Schriftführerin, der fachkundigen Laienrichter und des Richters (VR). Die Verhandlung war öffentlich gemäß § 25 VwGVG.

Weiters legte der VR den Gegenstand der Verhandlung dar und fasste den bisherigen Gang des Verfahrens im Wesentlichen zusammen. Der VR befragte die Parteien, ob sie auf die Verlesung des Akteninhaltes verzichten, woraufhin beide Parteien auf die Verlesung des Akteninhaltes verzichteten.

Von Seiten des Beschwerdeführers und der belangten Behörde wurden auf Nachfrage des VR keine ergänzenden Stellungnahmen und Unterlagen vorgebracht.

VR befragte BF, ob dieser körperlich, geistig und sprachlich in der Lage sei, der mündlichen Verhandlung zu folgen oder ob irgendwelche Hindernisgründe vorliegen würden. Ferner wurde der BF befragt, ob er gesund sei oder ob bei ihm (chronische) Krankheiten und/oder Leiden vorliegen würden. Diese Fragen wurden von BF dahingehend beantwortet, dass keine Hindernisgründe vorliegen würden. BF war in der Lage, der Verhandlung, mit Dolmetscherin, in vollem Umfang zu folgen. Verhandlungsfähigkeit war gegeben.

Im Wesentlichen geht aus der Einvernahme des Beschwerdeführers folgendes hervor:

Der BF gab an, dass sein Chef Mitglied der Jagdgesellschaft sei, er nehme seine Arbeitnehmer zu verschiedenen Tätigkeiten dieser Gesellschaft mit. Angegeben habe er dies nicht, da er nicht wusste, dies vorlegen zu müssen. Er glaube vergessen zu haben die Tätigkeit der Jagdgesellschaft anzuführen, da er aufgrund der Verrichtung schwerer Arbeiten eigentlich nicht in der Lage sei einer Vereinstätigkeit oder einer ehrenamtlichen Tätigkeiten nachzugehen. Er sei immer in der Landwirtschaft tätig gewesen. Er habe eine Frau und eine Tochter (XXXX Jahre) in XXXX. Im Winter sei er überhaupt nicht in XXXX gewesen. Seine Familie habe ihn in Österreich besucht. Weihnachten habe er nicht in XXXX verbracht, seine Frau sei bei ihm gewesen. Er habe ein Zimmer in der Arbeiterwohnung, gemeinsam mit einem Kollegen. Im Falle eines Besuches seiner Frau sind sie in einem anderen Zimmer untergebracht.

Beschäftigt sei er vom Frühjahr an bis ca. November. Die Saison sei praktisch immer von Frühjahr bis Herbst. Er mache im Winter eigentlich gar nichts. Er sei bei Herrn

XXXX und gehe einkaufen und wieder zurück.

Befragt, ob er dies 5 Monate lang mache, fragte er ob dies zu lange sei. Er wohne in einer 40 m² Wohnung mit seinem Kollegen in einem Zimmer.

In XXXX lebe er in einem kleinen Dorf, dort habe er ein Haus, welches seinen Schwiegereltern gehöre und es gebe dort auch einen Hof. Sein Schwiegervater habe XXXX ungenützte Grundstücke.

Der BF gab an, die XXXX km mit einem Bus in Form einer Fahrgemeinschaft nach XXXX zu absolvieren. Es gebe eine Verbindung von XXXX nach XXXX. Es gebe ein XXXX Unternehmen, das ist auch ein Unternehmen das dazugehöre, das seien Kleinbusse für 8-9 Personen inklusive Fahrer.

Seine Gattin beziehe eine Rente weil sie krank sei. Betreut wird diese von ihren Eltern und der Tochter. Ab und zu schicke er ihr ca. die Hälfte seines Einkommens (über € 1.000,-- Einkommen/monatlich). Vor kurzem habe er sich einen PKW gekauft.

Er habe auch in den Jahren, wo er kein Arbeitslosengeld bekommen habe in Österreich leben müssen. Er habe in Österreich ein Konto und Geld.

Für seine Wohnung müsse er separat nichts bezahlen. Er bekomme sowohl Unterkunft als auch Essen von seinem Arbeitgeber.

Befragt bestätigte der Beschwerdeführer, dass im Winter XXXX Personen gemeldet gewesen seien. Wie viele XXXX bei Saisonbeginn arbeiten würden, wisse er nicht genau, er schätze aber über XXXX Personen. Er könne keine genauen Angaben machen, wie viele Personen tatsächlich gemeldet seien.

Eine Fahrt nach XXXX würde XXXX kosten und er sei letztes Jahr drei Mal nach XXXX gefahren. Er würde mit einem Bus (Nachtfahrt) von XXXX nach XXXX reisen. Es würde einer telefonischen Vorreservierung bedürfen. Die Rückfahrt sei etwas früher, so um 10:00 Uhr vormittags. Die Busse würden an jedem Tag fahren.

Der BF würde ungefähr 8 Stunden am Tag arbeiten, am Samstag ein bisschen kürzer, das sei unterschiedlich und der Sonntag wäre frei. Es gebe keine Überstunden. Sollte die kollektivvertraglich vorgesehene Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden überschritten werden, würde er frei bekommen. Er führe auch keine Arbeitszeitaufzeichnungen.

Dass seine Familie nach Österreich ziehe sei keine Option, da seine Tochter derzeit in XXXX studiere und seine Frau in XXXX ärztlich betreut werde. Seine Frau sei zwar nicht pflegebedürftig, aber sie sei in Rente und ohne Beschäftigung. Sie erledige nur was sie im Haushalt machen müsse. Seiner Frau sei die XXXX Pflegestufe zuerkannt worden. Die derzeitige Pflegestufe wisse er aber nicht. Sie sei bereits mehrmals operiert worden,

habe meist Beschwerden beim Gehen in den Beinen, Gelenksbeschwerden und Schilddrüsenbeschwerden. Es sei eine Form von Krebs. Die Unterstützung beläuft sich auf einem Betrag von XXXX (umgerechnet ca. € 150,--).

Er kümmere sich unaufgefordert um das Haus seines Arbeitgebers wenn dieser nicht da sei. Sein Arbeitgeber vertraue seinen Mitarbeitern und diese würden sein Vertrauen auch nicht missbrauchen. Probleme mit den Zimmern gebe es keine.

Aus der Einvernahme des Zeugen XXXX geht im Wesentlichen folgendes hervor:

Der Zeuge gab an, dass er ein landwirtschaftliches Unternehmen mit vor allem XXXX habe. Im Wesentlichen habe er saisonal ca. XXXX XXXX von Ende Februar/Anfang März bis Ende Oktober/Anfang November beschäftigt. Während der Erntezeit seien es wesentlich mehr. Bei der XXXX seien etwa XXXX Mitarbeiter angestellt, wenn die XXXX dazu käme zusätzlich weitere XXXX Personen. Die höchste Anzahl von Mitarbeitern seien XXXX Personen. Dies sei aber immer nur ein kurzer Zeitraum, etwa eine Woche, wo dieser Spitzenwert gegeben sei. Danach würde es wieder weniger werden.

Die XXXX Personen, welche bei ihm bis Oktober gemeldet gewesen seien, wären aus Versehen nicht abgemeldet geworden. Die Wohnfläche des Arbeiterquartiers betrage ca. 400 bis 500 m². Er könne alle bei ihm beschäftigten Arbeiter in diesen Wohnungen unterbringen.

Die Mitarbeiter können bei ihm kostenlos wohnen, da ihm dadurch nicht viele Kosten erwachsen würden. Die Räumlichkeiten würden instand gehalten werden und wenn er im Winter abwesend sei, wäre es für ihn angenehm, wenn sich jemand im Winter um die Schneeräumung kümmern würde. Die Mitarbeiter seien so hilfsbereit und würden dies unaufgefordert machen. Er selbst würde dies nicht von ihnen verlangen.

Er gab weiters an im Winter vier Wochen im Ausland gewesen zu sein und vier bis fünf Tage sei er im Krankenstand gewesen. Während seiner Abwesenheit könne er nicht nachvollziehen wer von seinen Mitarbeitern sich um den Hof kümmern würde.

Beheizt würde im Winter nur der Bereich werden welcher auch benutzt wird. Es komme auch vor, dass Angehörige seiner Mitarbeiter zu Besuch kommen würden. Diese würden dann auch in einer Mitarbeiterwohnung wohnen. Damit habe er sich nie beschäftigt, seine Mitarbeiter haben sich darum gekümmert.

Befragt gab der Zeuge an, dass er keine Tiere zu betreuen habe. Sein wichtigstes Produkt sei der XXXX. Die XXXX würde etwa XXXX betragen. Er habe viele Mitarbeiter welche bereits über XXXX Jahre bei ihm beschäftigt seien. Vorarbeiter sei jener, welcher am längsten beschäftigt sei und am besten Deutsch sprechen würde. Es sei ein gewisser Mitarbeiterstamm entstanden. Mitarbeiter, welche bereits in Ruhestand wären, würden sogar zu Besuch kommen.

Bezüglich der Arbeitszeiten gab der Zeuge an, dass sich die Normalarbeitszeit während der Ernte verschieben würde. Teilweise würde am Sonntag und an Feiertagen gearbeitet werden. Es würde teilweise Zeitausgleich geben und an anderen Tagen würden seine Mitarbeiter frei bekommen. Es sei für den BF nicht möglich, während der XXXX eine Woche frei zu bekommen. Maximal für einen Tag. In der Regel sei es nicht möglich, dass ein Mitarbeiter länger vom Betrieb weg ist.

Die Ernte würde 3 - 4 Wochen dauern. Hauptsaisonzeit seien 2 Monate. Die Saison beginne im April und würde bis Juni dauern. Danach sei ein Urlaub möglich. Seine Mitarbeiter würden im Urlaub auch wegfahren.

Er selbst würde am Hof wohnen. Er habe auch keine Familie. Er nehme an, dass der BF während seines Urlaubes nach Hause gefahren sei. Der BF sei einer seiner Vertrauten. Er kann im Winter nach Hause fahren oder auch bleiben. Er habe die Familie des BF kennengelernt. Als er im Winter nach XXXX gefahren sei, habe er bei einem Kollegen von dem BF gewohnt. 2007 und 2008 habe er den BF in XXXX getroffen.

Bezüglich der Bestätigung für die Jagdgesellschaft gab der Zeuge an, dass der BF anfallende Arbeiten erledigt habe. Diese Arbeiten haben den Mitarbeitern gefallen und sie würden auch andere Sachen mit den Jagdkollegen machen. So würden sie gerne ihre Freizeit verbringen. Sie würden beim Jägerball sogenannte Hilfstätigkeiten übernehmen aber keine gastronomischen Tätigkeiten. Sie würden auch beim Punschstand helfen (Jänner). Die Tierfütterungen seien übers Jahr verteilt (Oktober bis Februar oder März). Die Wartung der Reviereinrichtungen würden kontrolliert werden, sobald der Winter vorbei sei. Dies könne auch während des Jahres sein.

Er selbst könne sich mit dem BF verständigen. Die genauen Arbeitsabläufe würden mit den Kollegen besprochen werden. Der BF sei eine Art Mitläufer. Der BF sei in XXXX kein Jäger gewesen.

Im Winter würde der Betrieb geschlossen werden und im Sommer sei Hochsaison. Der BF habe ein Auto und könne auch damit fahren. Er habe keinen Überblick darüber, wann der BF da sei. Meistens sei er aber nach der XXXX für zwei Wochen weg und auch meistens 2 Mal. Weiters könne er sich nicht vorstellen, dass der BF einmal pro Wochen nach XXXX fahren würde. Die Beschäftigung seiner Mitarbeiter während des Winters bezeichnet der Zeuge als "ehrenamtliche Tätigkeiten." Es würde sich hier um keine regulären Tätigkeiten handeln, sondern nur Arbeit im Bedarfsfall. Der Zeuge sei Mitglied bei einer Jagdgenossenschaft und es würde insgesamt 30 Mitglieder geben. Es würde sich um eine Gemeinschaft handeln. Seine Mitarbeiter seien aber keine Jäger. Alles hätte so begonnen, dass er einen seiner Mitarbeiter mitgenommen habe. Daraufhin hätten die anderen nachgefragt, ob sie auch mitkommen könnten.

Befragt gab der Zeuge darüber hinaus an, dass sich der BF umgemeldet habe (von einem Nebenwohnsitz auf einen Hauptwohnsitz), da man geglaubt habe, dass man durch die Ummeldung auf einen Hauptwohnsitz eine Lösung gefunden hätte. Das Problem sei, dass er keine Unterstützung von Seiten der belangten Behörde erhielt.

Der Zeuge würde Arbeitsaufzeichnungen führen. Es würde auch samstags gearbeitet werden und am Sonntag sei der BF am XXXX. Er würde aber keine Kontrolle machen. Er könne nicht beurteilen, wie oft seine Mitarbeiter sich frei nehmen und ob sie nach XXXX fahren würden.

Zu Weihnachten sei der Zeuge zu Hause gewesen. Er könne nicht beurteilen, ob der BF während seiner Abwesenheit weg war oder nicht.

Der Zeuge gab weiters an, dass er - im Falle, dass der BF im Winter arbeitslos sei und sich arbeitssuchend melden würde -nicht wisse, ob der BF weiterhin bei ihm kostenlos wohnen könne. Jeder der bei ihm arbeiten würde, hätte das Recht bei ihm zu wohnen. Er würde ihn natürlich bei sich wohnen lassen, ob dies allerdings gratis wäre, sei fraglich. Derjenige, welcher auf das Haus schauen würde, könne auch bei ihm wohnen. Das Wohnen sei ein Gehaltsbestandteil. Eine Wohnmöglichkeit und Verpflegung würden seinen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt werden.

Das monatliche Gehalt seiner Mitarbeiter sei ungefähr XXXX, Netto ungefähr XXXX. Seine Mitarbeiter würden eine Überstundenpauschale erhalten. Er glaube, dass 11,4 Überstunden damit abgegolten wären.

Abschließend gab der BF an:

Er habe Termine beim Arbeitsamt gehabt. Er sei jeden Monat dort gewesen. Er hätte keine Arbeitslosenunterstützung bekommen und trotzdem habe er regelmäßig Termine beim AMS gehabt. Eine Bestätigung sei zerrissen worden.

BF legte

eine Bestätigung des AMS vom 25.11.2014, 08:40 Uhr, XXXX,

eine Bestätigung des AMS vom 28.01.2015, 10:20 Uhr, XXXX,

eine Bestätigung des AMS vom 02.03.2015, 10:30 Uhr XXXX vor.

Der RV legt zwei Zeugenbeiweisanträge von XXXX vor.

Am 22.04.2015 fand die öffentliche mündliche fortgesetzte Verhandlung statt, welche hier zusammenfassend wiedergegeben wird. Bei dieser Verhandlung waren der Richtersenat mit Vorsitzendem Richter Mag. Gerhard HÖLLERER (VR) und die Beisitzer fachkundiger Laienrichter KommR Karl GAUSTER und die fachkundige Laienrichterin Mag. Angelika HAVA, sowie die Schriftführerin Frau SCHMIDT anwesend. Weiters nahmen der Beschwerdeführer XXXX (BF), anwaltlich vertreten durch Herrn XXXX sowie zwei Vertreterinnen der belangten Behörde, Mag. Heidelinde SCHNEIDER und Frau Elisabeth SCHACHINGER, die Dolmetscherin Frau XXXX und die Zeugen XXXX und XXXX an der Verhandlung teil.

Der Vorsitzende Richter prüfte, nach Aufruf der Sache, die Identität und Stellung der Anwesenden sowie etwaige Vertretungsbefugnisse.

Vorstellung der Schriftführerin, der fachkundigen Laienrichter und des Richters (VR). Die Verhandlung war öffentlich gemäß § 25 VwGVG.

Weiters legte der VR den Gegenstand der Verhandlung dar und fasste den bisherigen Gang des Verfahrens im Wesentlichen zusammen. Der VR befragte die Parteien, ob sie auf die Verlesung des Akteninhaltes verzichten, woraufhin beide Parteien auf die Verlesung des Akteninhaltes verzichteten.

Von Seiten des Beschwerdeführers und der belangten Behörde wurden auf Nachfrage des VR keine ergänzenden Stellungnahmen und Unterlagen vorgebracht.

VR befragte BF, ob dieser körperlich, geistig und sprachlich in der Lage sei, der mündlichen Verhandlung zu folgen oder ob irgendwelche Hindernisgründe vorliegen würden. Ferner wurde der BF befragt, ob er gesund sei oder ob bei ihm (chronische) Krankheiten und/oder Leiden vorliegen würden. Diese Fragen wurden von BF dahingehend beantwortet, dass keine Hindernisgründe vorliegen würden. BF war in der Lage der Verhandlung mit Dolmetscherin, in vollem Umfang zu folgen. Verhandlungsfähigkeit war gegeben.

Im Wesentlichen geht aus der Einvernahme des Beschwerdeführers folgendes hervor:

Bezüglich der vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Arbeitszeitaufzeichnungen und des Dienstvertrages gibt der BF an, dass er von März bis Anfang November arbeite. Bei der XXXX sei er nicht dabei, da würden andere Leute arbeiten. Er sei für die Bewässerung und andere Tätigkeiten zuständig. Er helfe auch in der XXXX bei der Ernte selbst wenn er beispielsweise die gesammelten XXXX vom Feld ins Haus trage. Auch bei der XXXX habe er schon geholfen. Außerdem habe er einen Traktorführerschein und er fahre auch damit. Er sei auch manchmal bei Bauarbeiten dabei. Der Chef mache die Einkäufe, gekocht werde von den Köchen und für sein Zimmer sei er selbst zuständig. Weiters gab der BF an, dass sie manchmal auch sonntags arbeiten müssen und dann aber Zeitausgleich bekommen würden. Außerdem seien die Dienstaufzeichnungen dem BF zwar vorgelegt aber nicht von ihm unterschrieben worden. Er vertraue seinem Chef und nehme zur Kenntnis was ihm vorgelegt werde, ohne es zu kontrollieren. Er wisse auch nicht wann die Arbeitszeitaufzeichnungen erstellt wurden, da dies nur der Chef mache. Ein Arbeitstag des BF sehe so aus, dass er in der Früh aufstehe, frühstücke und um 7:00 Uhr in der Arbeit sei. Dann bekomme er von Herrn XXXX Anweisungen.

Weiters gab er auch an, dass es einen XXXX Chef gebe, namens XXXX. Pausen gebe es um 09:00 eine halbe und um 12:00 Uhr eine Stunde. Weiters gab er an, dass er heuer zu Ostern in Urlaub gegangen sei und 2014 habe er zwei Mal jeweils zwei Wochen Urlaub gehabt, welchen er in XXXX verbrachte.

Bezüglich des Busses mit dem der BF von XXXX nach XXXX fahre, führte er aus, dass ein XXXX Unternehmer mehrere Busse habe und dieser fahre in der Nacht. Er sammle Leute von der Wohnadresse ab, was bedeute, dass es nicht immer gleich lange dauere. Auch die Dolmetscherin des BF gab an, dass sie diese Busse kenne. Die Leute seien Kleinunternehmer mit Minibussen. Sie würden immer in der Nacht fahren weil es ruhiger und schneller sei.

In Bezug auf den unterzeichneten Dienstvertrag gab der BF an, dass er den Dienstvertrag zwar unterschrieben habe, aber dessen Inhalt nicht kenne. Lohnabrechnungen würde es nicht geben. Auf die Frage nach einen Steuerausgleich gibt der BF an, dass dieser für alle Arbeiter zusammen gemacht werde und er habe letztes Jahr XXXX vom Finanzamt zurückbekommen. Die Bezahlung des Gehaltes erfolge in Form von Barauszahlungen, welche alle drei bis vier Monate, meistens vor seinem Urlaub, stattfinde. Die Auszahlung werde lediglich vom Chef auf einer Liste vermerkt, auf der auch der BF unterschreiben müsse, dass er das Geld erhalten habe. Laut Angaben des BF bekomme er etwas über € 1000, das was auch auf den Aufzeichnungen vermerkt sei.

Aus der Einvernahme des Zeugen XXXX geht im Wesentlichen folgendes hervor:

Der Zeuge sei zum Beweis geladen worden, dass der BF in Zeiten in denen kein Arbeitsverhältnis besteht, tatsächlich in Österreich aufhältig sei. Z1 gab an, dass er da zustimmen könne. Er wohne nur ein paar Häuser weiter und fahre öfter zu Herrn XXXX zum Plaudern. Auch wenn Herr XXXX nicht da sei, fahre er hin und nehme dann auch XXXX und XXXX mit. So sehe er die Leute auch immer persönlich.

Er kommuniziere auch bei diesen Treffen mit dem BF, da dieser ein bisschen Deutsch verstehe. Weiters gab der Z1 an, dass der BF auch bei der Jagd mitfahre und dabei helfe. Außerdem wird im Winter oft etwas vom BF repariert oder es wird Innen gearbeitet.

Z1 führte aus, dass er nicht in der XXXX sei, da er in Pension sei. Er habe seinen Betrieb an den Neffen verpachtet. Seine Felder bestelle sein Neffe und die Dienstnehmer von Herrn XXXX würden noch nie bei ihm ausgeholfen haben, da er nur einen kleinen Betrieb habe. Weiters gab er an, dass er keinen XXXX habe. Sie würden nur jährlich ein Feld im Tausch haben. Er habe bei ihm XXXX angebaut und der Z1 habe XXXX angebaut, da XXXX ja nicht immer wachse. Deshalb wurde dann getauscht. Außerdem sei er auch nicht bei der Jagdgenossenschaft, er kenne die Mitarbeiter nur weil er sie zufällig treffe, wenn er die XXXX bringe.

Weiters gab der Z1 an, dass in der Hauptsaison schon viele Arbeiter dort seien, vor allem bei den XXXX und dem XXXX, welcher um ca. 06:00 Uhr früh XXXX werde.

Auf Nachfrage wie oft er vorbeifahre gab der Z1 an, dass er ca. jeden zweiten, dritten Tag hinfahre. Außerdem gab er an, dass er wisse, dass öfters ein Bus vorbeifahre, der die ganze Partie nach

XXXX heimfahre. Dieser hole die Leute ca. einmal in der Woche von

XXXX.

Befragt gab der Z1 an, dass er sich nicht vorstellen könne, dass die Mitarbeiter übers Wochenende heimfahren würden und in der Hauptsaison seien sie immer da. Den BF kenne er schon ca. XXXX Jahre. Und diesen habe er auch im letzten Winter von November 2014 bis Februar 2015 bei seinen Besuchen dort gesehen. Dass die Frau des BF zu Weihnachten dagewesen sei, könne er nicht bezeugen. Weiters führte der Z1 an, dass er Mitte Dezember einmal bei Herrn XXXX gewesen sei und der BF sei damals mit ihm Wild füttern gefahren. Er habe auch den Eindruck dass der BF immer da sei.

Aus der Einvernahme des Zeugen XXXX geht im Wesentlichen folgendes hervor:

Der Zeuge sei zum Beweis geladen worden, dass der BF in Zeiten in denen kein Arbeitsverhältnis besteht, tatsächlich in Österreich aufhältig sei. Dazu führte der Z2 aus, dass er XXXX und daher in der gleichen Gemeinde tätig sei. Daher kenne er auch alle Betriebe dort und auch in die meisten Häuser komme er persönlich rein. Er habe seine Produkte bei der Familie XXXX zum Verkauf ausgestellt und komme auch wöchentlich in den Verkaufsraum und sehe was dort abläuft. Der Verkaufsraum befinde sich bei

Herrn XXXX und sei während der Saison geöffnet, von April bis Ende XXXX, also Mitte bis Ende Juli. Nach der Saison seien wieder Pflegearbeiten zu machen, weshalb ca. fünf Arbeiter, darunter auch der BF, ständig daseien. Es seien in XXXX XXXX Betriebe, da sei man als XXXX für alle zuständig und man sei auch mit mehreren Bauernhäusern in Kontakt. Durch das Zusammenarbeiten mit Herrn XXXX sei dieser Kontakt vorhanden. Auch im Winter sei er manchmal in den Häusern.

Befragt gab der Z2 an, dass es fünf Leute, darunter der BF, gebe die schon ca. 20, 25 Jahre in XXXX seien. Er glaube der BF sei bereits am dritten Betrieb und er sei ca. 1988, 1989 nach XXXX gekommen. Weiters gab er an, dass er ganz sicher wisse, dass der BF auch im Winter da sei, weil bei den Besprechungen auch immer diese fünf Leute, darunter der BF, da seien würden. Im Winter würden die Mitarbeiter bestimmte Vorbereitungen für das Frühjahr machen. Er gab an, dass sie eigentlich das ganze Jahr durcharbeiten würden. Zuhause machen die Arbeiter sicher zwei oder drei Mal im Jahr besuche, aber man könne sagen sie seien schon XXXX.

Auf Nachfrage führte der Z2 aus, dass der XXXX vom Bauernbund ausgehe und er nicht der Jagdgenossenschaft angehöre. Er wisse auch nicht genau, ob Herr XXXX aktuell ein Jagdpächter sei oder nicht. Aber Herr XXXX sei sehr wohl bei den Veranstaltungen eingeladen.

Über die Freizeit der Mitarbeiter des Herrn XXXX könne er sagen, dass sie oft da sind, da sie nicht wegen zwei oder drei Tagen nach Hause fahren würden. Es seien ständig Arbeiter da. Außerdem sei er in der XXXX und XXXX, weshalb er die Leute auch in der Sonntagsmesse sehe. Auch der BF besuche die Sonntagsmesse. Befragt führte der Z2 aus, dass er in der Saison ca. wöchentlich und sonst ca. alle zwei Wochen zu Herrn XXXX fahre. Er selbst sei seit 1969 in XXXX und seinen Betrieb habe er 2006 gegründet.

Befragt gab der Z2 an, dass es sein kann, dass der BF im Winter öfters heimfahre, aber in der Saison gar nicht, weil wenn viel zu tun ist, werde der BF nicht für zwei oder drei Tage heimfahren. Er könne nur sagen, dass die Arbeiter im Winter die meiste Zeit daseien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (entscheidungswesentlicher Sachverhalt):

Der maßgebliche Sachverhalt wurde einerseits von Seiten der belangten Behörde und andererseits im Rahmen der mündlichen Verhandlungen beim BVwG ausreichend festgestellt. Dieser wird der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

Um Wortwiederholungen zu vermeiden wird auf den Verfahrensgang des Erkenntnisses verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der unter I. angeführte Verfahrensgang und der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verfahrensaktes der belangten Behörde, fernerhin den mündlichen Verhandlungen beim Bundesverwaltungsgericht.

Aufgrund der von der belangten Behörde festgestellten Distanz zwischen dem Arbeitswohnsitz in XXXX und seinem Heimatort XXXX in XXXX von XXXX km ist davon auszugehen, dass eine zumindest wöchentliche Heimreise aufgrund dieser Distanz jedenfalls möglich sei und dies daher ein weiteres Indiz dafür darstelle, dass der Beschwerdeführer regelmäßig, das heißt mindestens wöchentlich, während seiner Beschäftigung in Österreich nach XXXX zu seiner Familie gefahren sei. Der Beschwerdeführer gab an, dass er nur manchmal zu seiner Familie auf Besuch fahre. Ferner sei es ihm aufgrund der Arbeitszeiten (wegen Erntezeiten sowie wetterbedingte Überstunden) nicht möglich wöchentlich nach XXXX zu reisen. Die belangte Behörde stellte fest, dass die Fahrtdauer von XXXX nach XXXX mit dem Pkw XXXX Stunden beträgt.

Der Beschwerdeführer gab an, dass er keinen eigenen PKW habe, welches der Beschwerdeführer in der Verhandlung revidierte, in dem er aussagte, dass er sich zwischenzeitig einen eigenen Pkw gekauft habe. Wenn man die Distanz von seinem Hauptwohnsitz in XXXX nach Österreich betrachtet, kann dies kein Argument sein, dass er nicht zu seiner Familie nach XXXX fahre. Somit ist nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer nicht regelmäßig, zumindest wöchentlich, zu seiner Familie nach XXXX fahre, da die Distanz von XXXX nicht überdurchschnittlich weit sei und der Beschwerdeführer doch regelmäßig seine Familie besuchen wird wollen, vor allem wenn man seine derzeitige Wohnsituation betrachtet. Ein Zimmer, XXXX und andere Räumlichkeiten müssen mit derzeit XXXX anderen Personen geteilt werden. Trotz Beendigung des Arbeitsverhältnisses fand keine Änderung des Wohnsitzes statt. Weiters gab der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung an, dass er einen kleinen landwirtschaftlichen Betrieb in XXXX habe und seine Gattin schwerstbehindert sei. Er meinte zwar, dass ihm hier seine Schwiegereltern maßgeblich unterstützen würden, jedoch ist es naheliegend, dass der Beschwerdeführer so oft wie möglich in seine Heimat zurückkehren möchte damit er auch seinen Betrieb und seiner Frau bzw. Familie unterstützend zur Seite stehen kann. Auch gab der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung an, nicht direkt an der XXXX beteiligt zu sein, eines seiner Aufgabengebiete sei die Bewässerung der Felder. Wie den vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen zu entnehmen ist, hatte der Beschwerdeführer meist über das Wochenende dienstfrei. Sollte er jedoch einmal am Wochenende Dienst versehen haben dann hatte er in der darauffolgenden Woche immer mindestens zwei zusammenhängende Tage Zeitausgleich. Betrachtet man, dass der Beschwerdeführer direkt von seinen Arbeitsplatz bzw. Arbeitswohnsitz von dem Busunternehmen abgeholt wird, welches täglich eine Fahrt in seinen Heimatort anbietet, so ist es naheliegend, dass der Beschwerdeführer so oft wie nur möglich dorthin zurückkehrt. Der Beschwerdeführer gab weiters an, dass diese Fahrten immer nur Nachtfahrten seien. So könnte er ungehindert mindestens zwei volle Tage in seinen Heimatort verbringen. Da der Beschwerdeführer nunmehr auch einen eigenen Pkw besitzt und er diesen nicht für die Fahrt zu seinem Arbeitsplatz benötigt, ist es naheliegend, dass er diesen für die Fahrt nach XXXX nützt, um so noch flexibler und ungebunden wöchentlich in seinen Heimatstaat zurückkehren zu können.

Aufgrund der Tatsache, dass es sich um ein kleines Arbeiterquartier, besser gesagt nur um ein Zimmer handelt welches er mit einem Kollegen gemeinsam bewohnt, ist davon auszugehen, dass er seine Freizeit in XXXX mit seiner Ehefrau verbringt, da er keine sozialen Kontakte in Österreich pflegt (Vereine, Projekte). Daher ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser zur Verfügung gestellten Wohnung nicht um den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen sondern um einen reinen Arbeitswohnsitz handelt.

Der Beschwerdeführer gab an, es reiche ihm nur der Kontakt unter Tags zu seinen Arbeitskollegen.

Wie den Arbeitszeitaufzeichnungen und dem Dienstvertrag sowie auch seinem Versicherungsverlauf in Österreich zu entnehmen ist, war und ist der Beschwerdeführer immer nur als Saisonarbeiter beschäftigt gewesen. Der Zeuge XXXX, welcher schon seit einigen Jahren sein Dienstgeber war und ist, gab selbst in seiner Aussage an, dass sein Betrieb immer nur saisonal geführt werde. Im Winter sei der Betrieb geschlossen und sämtliche Mitarbeiter würden deshalb von ihm sozialversicherungsrechtlich abgemeldet werden.

Im Beschluss Nr. 94 vom 24. Januar 1974 über den Geltungsbereich des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b) Ziffer ii) der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates betreffend den Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit bei anderen Arbeitnehmern als Grenzgängern, die während ihrer letzten Beschäftigung im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedstaats gewohnt haben, führt die Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer aus, dass nach Artikel 1 Buchstaben b) und c) der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 Grenzgänger und Saisonarbeiter, welche in einem anderen Land als ihrem Beschäftigungsland wohnen, das nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a) dieser Verordnung das zuständige Land ist, so dass diese Arbeitnehmer zweifelsfrei unter Artikel 71 dieser Verordnung fallen.

Im Erkenntnis Miethe geht der EuGH soweit, dass er neben einem "echten" und einen "unechten" Grenzgänger noch zusätzlich einen "atypischen" Grenzgänger definiert. Dieser Grenzgänger hat das Wahlrecht Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung entweder im Beschäftigungs- oder im Wohnsitzland zu beantragen. Diese Entscheidung wird jedoch im Erkenntnis Jeltes so revidiert, dass nach der VO 883/2004 der Gesetzgeber die Möglichkeit gehabt hätte, den atypischen Grenzgänger in seiner Verordnung zu definieren. Dies wurde jedoch anscheinend bewusst nicht gemacht und somit wird in dieser Entscheidung die Entscheidung Miethe so revidiert, dass der Teil des atypischen Grenzgängers wieder entfallen müsse und zukünftig nicht mehr zur Anwendung kommen dürfe. Weiters wird hier jedoch ausgeführt, dass die vorangegangenen Rechtsprechungen und Entscheidungen, welche nicht in der VO 883/2004 neu definiert wurden weiterhin Gültigkeit haben. Dies betrifft vor allem auch den Beschluss Nr. 94 über die Wanderarbeiter, wo der Saisonarbeiter immer unter der Anwendung des Artikels 71 der VO 1408/71 falle. Da der Artikel 65 der VO 883/2004 den Artikel 71 der VO 1408/71 ablöst, wäre in den Fällen der Saisonarbeit immer der

Artikel 65 der VO (EG) Nr. 883/2004 anzuwenden. Dies würde somit bedeuten, dass der Beschwerdeführer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nur in seinem Wohnsitzstaat beantragen könne. Der Wohnsitzstaat wird bereits in der VO 1408/71 sowie auch in der

VO (EG) Nr. 883/2004 so zu definieren sein, wo der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt habe. Der Lebensmittelpunkt ist nicht die Wohnadresse an der sich sein Arbeitsplatz befinde sondern jener wo er seine überwiegenden privaten Interessen habe (siehe auch VwGH, 28.01.2015, 2013/08/0056). Im Falle des Beschwerdeführers kann deshalb nur angenommen werden, dass sich sein Wohnsitz in XXXX befinde, da er dort seine Familie und darüber hinaus auch einen kleinen landwirtschaftlichen Betrieb hat. Weiters ist eine Integration des Beschwerdeführers im Arbeitsstaat Österreich nicht anzunehmen, da er nach jahrzehntelanger Arbeit in Österreich noch immer nicht einmal ansatzweise der deutschen Sprache mächtig ist. Sollte jemand seinen Lebensmittelpunkt in einen anderen Staat verlegen, so wäre es naheliegend, dass er sich einen geordneten Wohnsitz schafft, die Sprache des Zuzuglandes lernt und bemüht ist, dass auch seine Familie zu ihm nachziehe. Darüber hinaus könnte man auch annehmen, dass sich der Zuzugswillige EU Bürger auch soziale Kontakte aufbaut und Freizeitaktivitäten setzt. Man kann sicherlich nicht als soziale Kontakte ansehen, dass man "ehrenamtliche Tätigkeiten" seines Arbeitgebers bzw. ehemaligen Arbeitgebers ausübt, da hier ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Gründe für diese Tätigkeit könnten sein, dass der Beschwerdeführer zukünftig wieder bei ihm Beschäftigung finde und auch während der Arbeitsverhältnis freien Zeit auf seinem ehemaligen Arbeitswohnsitz kostenlos wohnen dürfe.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des

Artikels 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das AMS.

§ 56 Abs. 2 AlVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 56 Abs. 2 AlVG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Gemäß § 7 BVwGG bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Ist in Materiengesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen.

In der gegenständlichen Rechtssache obliegt somit die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigem Senat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5, sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist".

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest (vgl. zuvor Punkt II.1.). Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Strittig ist gegenständlich, ob die belangte Behörde zur Beurteilung der Frage ihrer Zuständigkeit zu Recht davon ausgegangen ist, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen echten Grenzgänger handelt.

Gemäß § 46 Abs. 1 erster Satz AlVG ist der Anspruch auf Arbeitslosengeld bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle persönlich geltend zu machen.

§ 44 AlVG, welcher die Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice regelt, lautet:

(1) Die Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (in den übrigen Bestimmungen "regionale Geschäftsstellen" genannt) und der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (in den übrigen Bestimmungen "Landesgeschäftsstellen" genannt) richtet sich

1. soweit Rechte und Pflichten des Arbeitgebers betroffen sind, nach dem Sitz des Betriebes;

2. soweit Rechte und Pflichten der arbeitslosen, beschäftigten oder karenzierten Person betroffen sind, nach deren Wohnsitz, mangels eines solchen nach deren gewöhnlichem Aufenthaltsort; nach Beendigung des Bezuges einer Leistung nach diesem Bundesgesetz bleibt die bisherige Zuständigkeit auch bei Wechsel des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltsortes, insbesondere betreffend den Widerruf oder auch die Rückforderung von Leistungen, so lange aufrecht, bis ein neuer Anspruch geltend gemacht wird.

(2) Ist auf Grund internationaler Verträge bei einem Wohnsitz im Ausland der Bezug von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe im Inland zulässig, so ist die regionale Geschäftsstelle zuständig, in deren Bezirk der Arbeitslose zuletzt beschäftigt war. Dies gilt auch für die Geltendmachung des Anspruches (§ 46), die Einhaltung der Kontrollmeldungen (§ 49) und die Erfüllung der Meldepflicht (§ 50). Das gleiche gilt für den Bezug eines Pensionsvorschusses gemäß § 23. Für die Krankenversicherung des Leistungsbeziehers (§ 40 Abs. 1) ist die nach dem Sitz der regionalen Geschäftsstelle örtlich zuständige Gebietskrankenkasse zuständig.

Artikel 65 der ab 01.05.2010 in Geltung stehenden VO (EG) Nr. 883/2004 lautet (auszugsweise) wie folgt:

(1) Eine Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat, muss sich bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehenden Arbeitsausfall ihrem Arbeitgeber oder der Arbeitsverwaltung des zuständigen Mitgliedstaats zur Verfügung stellen. Sie erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaates, als ob sie in diesem Mitgliedstaat wohnen würde. Diese Leistungen werden von dem Träger des zuständigen Mitgliedstaats gewährt.

(2) Eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen. Unbeschadet des Artikels 64 kann sich eine vollarbeitslose Person zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.

Ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben.

(3) Der in Abs. 2 Satz 1 genannte Arbeitslose muss sich bei der zuständigen Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats als Arbeitsuchender melden, sich dem dortigen Kontrollverfahren unterwerfen und die Voraussetzungen der Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats erfüllen.

(5) a) Der in Abs. 2 Sätze 1 und 2 genannte Arbeitslose erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, als ob diese Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. Diese Leistungen werden von dem Träger des Wohnorts gewährt.

b) Jedoch erhält ein Arbeitnehmer, der kein Grenzgänger war und dem zulasten des zuständigen Trägers des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben, Leistungen gewährt wurden, bei seiner Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat zunächst Leistungen nach Artikel 64; der Bezug von Leistungen nach Buchstabe a ist während des Bezugs von Leistungen nach den Rechtsvorschriften, die zuletzt für ihn gegolten haben, ausgesetzt.

Der Begriff des Grenzgängers wird in Artikel 1 lit. f der VO (EG) Nr. 883/2004 definiert. Demnach ist darunter eine Person zu verstehen, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt. Der Begriff des Wohnortes wird in Artikel 1 lit. j der VO (EG) Nr. 883/2004 definiert. Demnach ist unter "Wohnort" der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person zu verstehen.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass er als "echter" Grenzgänger zu qualifizieren und daher der Wohnmitgliedstaat (XXXX) für die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zuständig sei. Er habe jedoch seinen Lebensmittelpunkt in Österreich. Besuche bei seiner Familie in XXXX seien nicht schädlich und könnten nicht dazu führen, dass er seinen Wohnsitz und seinen Lebensmittelpunkt in XXXX habe.

Die Beschwerde ist nicht berechtigt.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, ist der Beschwerdeführer - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - mangels (zumindest) wöchentlicher Heimreise zwar nicht als (echter) Grenzgänger im Sinne des Art. 1 lit. f der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zu qualifizieren. Das schließt aber nicht aus, dass im vorliegenden Fall Art. 65 Abs. 2 der obzit. Verordnung dennoch zur Anwendung kommt, zumal der letzte Satz dieser Bestimmung auf Arbeitnehmer, die keine Grenzgänger sind, Bezug nimmt und daher der gesamte

Art. 65 Art. 2 denklogisch nicht nur auf Grenzgänger im Sinne des Art. 1 lit. f leg.cit. anwendbar ist.

Aus Artikel 65 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 geht hervor, dass sich ein vollarbeitsloser Grenzgänger, der in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat, dem Wohnmitgliedstaat, wohnt, dessen Arbeitsverwaltung zur Verfügung stellen muss. Nach dieser Bestimmung kann er sich zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem er zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.

Damit wird für echte Grenzgänger das Prinzip durchbrochen, dass der Staat der letzten Beschäftigung für die Leistungszuständigkeit zuständig ist (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, Rz. 476/2).

Nach Artikel 65 Abs. 5 lit. a erhält der Arbeitnehmer Leistungen - und somit Arbeitslosenunterstützung - nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates, als ob diese Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten (vgl. das Urteil des EuGH vom 11. April 2013, C-443/11, Jeltes, u.a.)

Voraussetzung für den in Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vorgesehenen Statutenwechsel ist, dass der Ort der letzten Beschäftigung und der Wohnort der (voll)arbeitslosen Person auseinanderfallen. Als Wohnort gilt nach der Definition des

Art. 1 lit. j der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Dieser ist nach der Rechtsprechung des EuGH dadurch gekennzeichnet, dass es sich um den Ort handelt, in dem sich der gewöhnliche Mittelpunkt der Interessen der betreffenden Person befindet. Ein Indiz zur Feststellung dieses Ortes ist etwa der Wohnort der Familie (vergleiche das Urteil des EuGH vom 17.02.1977, Rs 76/76, Di Paolo, Rn 17 und 20 sowie Felten in Spiegel [Hrsg], Kommentar zum Zwischenstaatlichen Sozialversicherungsrecht, Art. 65 VO 883/2004, Rz 7 [2013]). Neben den familiären Verhältnissen sind, um festzustellen, ob ein Mitgliedstaat der Wohnstaat eines Arbeitnehmers ist, obwohl dieser in einem anderen Mitgliedstaat im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt ist, die Dauer und Kontinuität des Wohnorts bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, die Dauer der Abwesenheit - unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände jedes Einzelfalls - und deren Zweck, die Art der in dem anderen Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt, zu berücksichtigen (vergleiche die Urteile des EuGH vom 13.11.1990, Rs C-216/89, Reibold, und vom 11.11.2004, Rs C-372/02, Adanez-Vega, Rn 37 sowie die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.06.2009, Zl. 2009/08/0066, und vom 22.02.2012, Zl. 2009/08/0293).

Im gegenständlichen Fall übte der Beschwerdeführer (vor der Antragstellung) immer wieder längere Beschäftigungsphasen in Österreich aus. Seit 03.03.2015 steht er in Österreich wieder in Beschäftigung. Davor war er seit 1997 in längeren und kürzeren Phasen in Österreich erwerbstätig. Wie dem Sozialversicherungsdatenauszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger zu entnehmen ist, war der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit in Österreich immer als Saisonarbeiter oder oft auch als Erntehelfer beschäftigt. Dies wird auch im Rahmen der mündlichen Verhandlungen vom seinerzeitigen und heutigen Arbeitgeber XXXX bestätigt, da sein Betrieb über vier Monate geschlossen sei.

Im Beschluss Nr. 94 vom 24. Januar 1974 über den Geltungsbereich des

Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe b) Ziffer ii) der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates betreffend den Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit bei anderen Arbeitnehmern als Grenzgängern, die während ihrer letzten Beschäftigung im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedstaats gewohnt haben, führt die Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaft für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer aus, dass nach

Artikel 1 Buchstaben b) und c) der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 Grenzgänger und Saisonarbeiter, welche in einem anderen Land als ihrem Beschäftigungsland wohnen, das nach Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a) dieser Verordnung das zuständige Land ist, so dass diese Arbeitnehmer zweifelsfrei unter Artikel 71 dieser Verordnung fallen. Im Artikel 1 Buchstabe c) der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 wird der Saisonarbeiter näher definiert. Da in der VO (EG) Nr. 883/2004 der Begriff des Saisonarbeiters nicht neu definiert wird ist anzunehmen, dass für die aktuelle Verordnung (EG) Nr. 883/2004 dieser Begriff aus der Verordnung 1408/71 zu übernehmen ist (vgl. das Urteil des EuGH vom 11. April 2013 Jeltes, C-443/11).

Im Erkenntnis Jeltes wird ausgeführt, dass die vorangegangenen Rechtsprechungen und Entscheidungen, welche nicht in der VO (EG) Nr. 883/2004 neu definiert wurden weiterhin Gültigkeit haben. Dies betrifft vor allem auch den Beschluss Nr. 94 über die Wanderarbeiter, wo der Saisonarbeiter immer unter der Anwendung des Artikels 71 der VO 1408/71 falle. Da der Artikel 65 der VO (EG) Nr. 883/2004 den Artikel 71 der VO 1408/71 ablöst, wäre in den Fällen der Saisonarbeit immer der Artikel 65 der VO (EG) Nr. 883/2004 anzuwenden. Dies würde somit bedeuten, dass der Beschwerdeführer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nur in seinem Wohnsitzstaat XXXX beantragen könne. Der Wohnsitzstaat wird bereits in der VO 1408/71 sowie auch in der VO 883/2004 so zu definieren sein, wo der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt hat. Der Lebensmittelpunkt ist nicht die Wohnadresse an der sich sein Arbeitsplatz befinde sondern jener wo er seine überwiegenden privaten Interessen hat (siehe auch VwGH, 28.01.2015, 2013/08/0056).

Im Falle des Beschwerdeführers kann deshalb zweifelsfrei angenommen werden, dass sich sein Wohnsitz in XXXX befindet, da er dort seinen Lebensmittelpunkt mit seiner Familie und einen kleinen landwirtschaftlichen Betrieb hat. Weiters ist eine Integration des Beschwerdeführers im Arbeitsstaat Österreich nicht anzunehmen, da er nach jahrzehntelanger Arbeit in Österreich noch immer nicht einmal ansatzweise der deutschen Sprache mächtig ist. Sollte jemand seinen Lebensmittelpunkt in einen anderen Staat verlegen, so wäre es naheliegend, dass er sich einen geordneten Wohnsitz schafft, die Sprache des Zuzuglandes lernt und bemüht ist, dass auch seine Familie zu ihm nachzieht. Darüber hinaus könnte man auch annehmen, dass sich der Zuzugswillige EU Bürger auch soziale Kontakte aufbaut und Freizeitaktivitäten setzt.

Im Lichte der o.a. Judikatur folgt daraus, dass der Beschwerdeführer- trotz seines beruflichen Naheverhältnisses zu Österreich - seinen Lebensmittelpunkt in XXXX hatte und diesen weiterhin dort hat. Dies vor allem, weil die Beschäftigung in Österreich - immer wieder mit längeren durchbrochenen Phasen war (Saisonarbeit und Erntehelfer) und kein Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass der Beschwerdeführer in Österreich über persönliche oder soziale Bindungen verfügt, die über jene zu seinem Wohnort in XXXX, wo seine Familie lebt, hinausgehen. Im Hinblick auf die Frage des Wohnortes sind zwar auch die "Absichten" zu berücksichtigen; dies aber nur, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergeben (VwGH, 22.02.2012, Zl. 2009/08/0293, VwGH, 28.01.2015, 2013/08/0056). Diese Umstände sprechen im gegenständlichen Fall aber eindeutig für die Annahme des Mittelpunktes der Lebensinteressen in XXXX.

Die Beschwerde ist somit gemäß § 44 Abs. 2 AlVG iVm Art. 65 Abs. 2 und 5a Verordnung (EG) Nr. 883/2004 abzuweisen, weil der (vollarbeitslose) Beschwerdeführer während seiner letzten Beschäftigung vor der Antragstellung in XXXX gewohnt hat, weiterhin dort wohnt und somit der Wohnmitgliedstaat XXXX für die Zuerkennung einer Arbeitslosenunterstützung zuständig ist.

Artikel 61 lautet:

(1) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb,

die Aufrechterhaltung, das Wiederaufleben oder die Dauer des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als ob sie nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.

Ist jedoch nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften der Leistungsanspruch von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig, so werden die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt, es sei denn, sie hätten als Versicherungszeiten gegolten, wenn sie nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.

(2) Außer in den Fällen des Artikels 65 Abs. 5 Buchstabe a gilt Abs. 1 des vorliegenden

Artikels nur unter der Voraussetzung, dass die betreffende Person unmittelbar zuvor nach den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen beantragt werden, folgende Zeiten zurückgelegt hat:

Versicherungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Versicherungszeiten verlangen,

Beschäftigungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Beschäftigungszeiten verlangen, oder

Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, sofern diese Rechtsvorschriften Zeiten einer

selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangen.

Wenn ein echter Grenzgänger beginnt, seltener als einmal wöchentlich in den Wohnsitzstaat zurück zu kehren, verliert er seine Eigenschaft als echter Grenzgänger und ist, bei Aufrechterhaltung dieses Wohnsitzes, als unechter Grenzgänger iSd Artikels 65 Abs. 2 letzter Satz zu behandeln. Um die missbräuchliche Inanspruchnahme von in Österreich allenfalls höherem Arbeitslosengeld durch spekulative Veränderung des Pendelverhaltens zu verhindern, nimmt die Verwaltungspraxis einen Wechsel der Einstufung von echten zu unechten Grenzgängern erst dann vor, wenn die nicht mehr regelmäßige Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat zumindest 28 Wochen andauert. (vgl. Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar, Rz. 476/2).

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, in Zeiten der Arbeitslosigkeit nicht nach XXXX zurückzukehren, sondern sich in Österreich aufzuhalten vermag, da er weiterhin die Möglichkeit hat, seine Arbeiterwohnung anscheinend kostenlos nützen zu dürfen, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Behauptung nichts an der Feststellung zu ändern vermöge, dass es sich bei ihm um einen "echten" Grenzgänger bzw. Saisonarbeiter handelt, da auf die Zeit während des Beschäftigungsverhältnisses abzustellen ist. Darüber hinaus gibt der Beschwerdeführer bei Antragstellung selbst an, in Zeiten seiner Beschäftigung ein echter Grenzgänger gewesen zu sein, da er nicht nachvollziehbar darlegen konnte, dass er seinen Lebensmittelpunkt von XXXX nach Österreich verlegt habe.

Unter Zugrundelegung der von der belangten Behörde getroffenen Feststellung, wonach der Beschwerdeführer zumindest einmal pro Woche während seiner Beschäftigung nach XXXX zurückgekehrt sei, ist der Beschwerdeführer somit ausgehend von der Regelung in Artikel 65 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 in Verbindung mit der Definition eines "Grenzgängers" in Artikel 1 lit. f leg. cit. als "echter" Grenzgänger zu qualifizieren, für den die Leistungszuständigkeit des Wohnmitgliedstaates XXXX zu bejahen ist, zumal auch aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden kann, dass der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in Österreich und nicht bei seiner Familie in XXXX liegt (vgl. VwGH 29.01.2014, Zl. 2012/08/0283, VwGH, 28.01.2015, 2013/08/0056).

Darüber hinaus ergab sich aus den mündlichen Verhandlungen und dem Datenauszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger, dass der Beschwerdeführer immer nur als Saisonarbeiter oder als Erntehelfer in Österreich beschäftigt war und deshalb für ihn die Zuständigkeit für Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung in seinem Heimatstaat XXXX liegt. Sollte der Beschwerdeführer jedoch vom echten zum unechten Grenzgänger werden, was jedoch weder aus dem vorliegenden Akteninhalt der belangten Behörde noch aus den mündlichen Verhandlungen ableitbar ist, stünde hier zusätzlich noch die 28 Wochen Regelung, welche aus dem Arbeitslosenversicherungsgesetz Praxiskommentar von Krapf/Keul zu entnehmen ist, dem entgegen und der Beschwerdeführer werde hier für den betroffenen Zeitraum auf jeden Fall als echter und nicht als unechter Grenzgänger anzusehen sein.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die gegenständliche Entscheidung folgt der bisherigen Judikatur des VwGH zur Auslegung des Art. 65 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004. Diese stützt sich wiederum weitestgehend auf die Judikatur des EuGH, der zufolge für die Anwendung dieser Bestimmung (bzw. der Vorgängerbestimmung des Art. 71 Abs. 1 Buchstabe b Z ii der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71) ausschlaggebend ist, wo sich der Lebensmittelpunkt des Arbeitnehmers befindet (zuletzt VwGH, 28.01.2015, 2013/08/0056).

Laut EuGH-Urteil Di Paolo, Rn 19, ist zwar zu vermuten, dass jener Mitgliedstaat der Wohnmitgliedstaat ist, in dem ein Arbeitnehmer über einen "festen Arbeitsplatz" verfügt, auch wenn er seine Familie in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelassen hat.

Der Begriff des Wohnortes ist laut der einschlägigen Judikatur des EuGH eng auszulegen (vgl. das EuGH-Urteil Di Paolo, Rn 13), woraus sich im Falle des Vorhandenseins eines "festen Arbeitsplatzes" ebenfalls ableiten ließe, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt und damit der Wohnort des Arbeitslosen in den Staat der Beschäftigung verlagert hat.

Vor dem Hintergrund, dass auch "echte" Grenzgänger in der Regel über einen "festen Arbeitsplatz" verfügen, würde diese Betrachtungsweise aber im Ergebnis dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung Nr. 883/2004 klar widersprechen, wonach von Vollarbeitslosigkeit betroffene Grenzgänger einzig und allein Anspruch auf Leistungen ihres Wohnmitgliedstaats haben. Mit dem Urteil Jeltes u.a. hat der EuGH zudem klargestellt, dass ein berufliches Naheverhältnis zum Staat der letzten Beschäftigung für die Frage der Zuerkennung von Arbeitslosengeld seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 keine Rolle mehr spielt. Insofern ist daher auch das Urteil Di Paolo im Lichte der sich infolge der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 geänderten Rechtslage auszulegen und auch bei Vorliegen eines "festen Arbeitsplatzes" nicht (mehr) zu vermuten, dass der Beschäftigungsstaat für die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zuständig ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - die sonstigen Umständen klar darauf hinweisen, dass der Arbeitslose den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in einem anderen Mitgliedstaat hat (vgl. hierzu auch das bereits o.a. VwGH-Erkenntnis vom 28.01.2015, 2013/08/0074, wonach infolge des Inkrafttretens der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 die Bestimmungen des Art. 65 dieser Verordnung nicht im Lichte der im Urteil des EuGH Miethe entwickelten Grundsätze auszulegen sind).

Da somit eine höchstgerichtliche Judikatur besteht, welche die maßgebende Frage, wo sich der Wohnort eines Arbeitslosen befindet, der in einem anderen Mitgliedstaat arbeitet, hinreichend klar und konsistent beantwortet ist, liegt sohin gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG im gegenständlichem Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu den einzelnen Spruchpunkten zu Spruchteil A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Es ist somit spruchgemäß zu entscheiden.