Bundesverwaltungsgericht W123 2238155-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:W123.2238155.2.00

Spruch

W123 2238155-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Michael ETLINGER über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch RA Mag. Hubert WAGNER, LL.M., gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.10.2023, Zl. 1029422809/230952464, zu Recht:

A)I.Der Beschwerde wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass es zu lauten hat:

Es wird gemäß §§ 9 Abs. 2 und 3 BFA-VG festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist. Dem Beschwerdeführer wird gemäß § 54 Abs. 1 Z 1 Abs. 2 iVm 55 Abs. 1 und 58 Abs. 2 AsylG 2005 der Aufenthaltstitel „Aufenthaltsberechtigung plus“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt.

II.Die Spruchpunkte III und IV werden behoben.

B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein serbischer Staatsangehöriger, wurde am 31.10.2020 von der Landespolizeidirektion Wien einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte.

2. Der Beschwerdeführer wurde am 01.11.2020 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: belangte Behörde) niederschriftlich einvernommen. Der Beschwerdeführer brachte darin vor, dass er bei seiner Frau und seinen drei Kindern wohne. Seine Frau und seine Kinder seien serbische Staatsbürger und würden über einen Aufenthaltstitel verfügen. Seine Frau erhalte Geld vom AMS ca. EUR 1.000,00 EUR 500,00 Kinderbeihilfe und sie arbeite geringfügig und bekomme EUR 400,00. Zur Finanzierung seines Aufenthaltes gab der Beschwerdeführer an, dass seine Frau alles bezahle.

3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 03.11.2020, Zl. 1029422809/201072568, wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 57 AsylG ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt III.), gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt IV.), gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.).

4. Mit Schriftsatz vom 10.11.2020 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde gegen Spruchpunkt VI. des Bescheids der belangten Behörde 03.11.2020 und brachte zusammenfassend vor, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers ein monatliches Einkommen von zumindest EUR 1.900,00 beziehe. Der AMS-Bezug sei eine Versicherungsleistung und sei daher bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer habe einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegenüber seiner Ehegattin. Bereits aus diesem Grunde bestehe tatsächlich keine Gefahr einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft; die Tatbestandsvoraussetzung der Mittellosigkeit gemäß § 53 Abs. 2 Z 6 FPG liege daher nicht vor.

5. Mi Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.02.2021, W123 2238155-1/2E, wurde der Beschwerde stattgegeben und Spruchpunkt VI. (Einreiseverbot) des Bescheids der belangten Behörde vom 03.11.2020 behoben.

6. Mit Schreiben vom 27.04.2023 („Verständigung zum Ergebnis der Beweisaufnahme“) teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass eine Rückkehrentscheidung bzw. Anordnung zur Außerlandesbringung beabsichtigt sei und räumte darin gleichzeitig die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.

7. Mit Schriftsatz vom 08.05.2023 erstattete der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zum „Verständigung zum Ergebnis der Beweisaufnahme“.

8. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 57 AsylG ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt III.) und gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage betrage (Spruchpunkt IV.).

9. Mit Schriftsatz vom 27.11.2023 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde im vollen Umfang. Der Beschwerdeführer sei in aufrechter Ehe seit September 2014 verheiratet und habe mit seiner Ehefrau drei Kinder. Die ganze Familie lebe in Wien 1010, wo der Beschwerdeführer aufrecht gemeldet sei, wenn er sich in Österreich aufhalte. Die Familie des Beschwerdeführers und weitere Verwandte wie Onkel und Tanten würden ebenfalls in Österreich leben. Der Beschwerdeführer sei in Österreich sehr gut integriert, unbescholten und stelle kein Risiko oder eine finanzielle Belastung für die Republik Österreich dar. Er möchte hier in Österreich weiter seinen Lebensmittelpunkt aufrechterhalten, berufstätig sein und wenn möglich mit seiner Familie weiter hier leben.

10. Am 23.10.2024 fand in Abwesenheit des Beschwerdeführers eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, in welcher dessen Rechtsvertreter zum Leben des Beschwerdeführers in Österreich bzw. zu seinen familiären und privaten Verhältnissen befragt wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer führt die im Spruch angeführte Identität und ist serbischer Staatsangehöriger.

Der Beschwerdeführer ist in Serbien geboren und aufgewachsen und besuchte dort 8 Jahre die Grundschule. Danach besuchte der Beschwerdeführer drei Jahre die Berufsschule als Bäcker und schloss die Matura ab. In Serbien leben zwei Großeltern des Beschwerdeführers.

1.2. Der Beschwerdeführer ist mit einer serbischen Staatsbürgerin verheiratet und hat mit ihr drei minderjährige Kinder. Seine Frau und die Kinder halten sich in Österreich auf. Die Gattin des Beschwerdeführers verfügt über den Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“. In Österreich leben ferner der Vater und der Bruder des Beschwerdeführers sowie Onkel und Tanten. Der Beschwerdeführer verfügt darüber hinaus über einen großen Freundeskreis in Österreich.

Der (strafrechtlich unbescholtene) Beschwerdeführer war erstmals vom 16.03.2010 bis 07.06.2010 in Österreich gemeldet. Seit März 2016 bis zum jetzigen Zeitpunkt hält sich der Beschwerdeführer zumeist drei Monate in Österreich auf. Die restliche Hälfte des Jahres verbringt der Beschwerdeführer in Serbien. Der Beschwerdeführer hat die A2 Integrationsprüfung des ÖIF am 05.05.2023 abgelegt.

Die Gattin des Beschwerdeführers arbeitet Vollzeit in der XXXX als Reinigungskraft und verdient dort ca. EURO 1.800 netto im Monat. Die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers beziehen in Wien eine Mietwohnung, wofür sie EURO 481,62 monatlich bezahlen. Die Kinder des Beschwerdeführers besuchen öffentliche Schulen in Wien. Der Beschwerdeführer wohnt während seines Aufenthaltes in Österreich bei seiner Ehefrau und seinen Kindern.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, in den bekämpften Bescheid und in den Beschwerdeschriftsatz. Auskünfte aus dem Zentralen Melderegister (ZMR) und dem Strafregister wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

2.2. Die Feststellung zur Identität und Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers gründen auf dessen serbischen Reisepasses.

2.3. Die Feststellungen zum Familien- und Privatleben beruhen aufgrund des unbestrittenen Inhaltes des angefochtenen Bescheides bzw. auf den glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 08.05.2023, den Ausführungen im Beschwerdeschriftsatz sowie den glaubhaften Angaben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das Bundesamt einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung rechtskräftig für auf Dauer unzulässig erklärt wurde.

Zu prüfen ist im gegenständlichen Fall, ob die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist, oder ob eine Trennung bzw. Fortführung des Familienlebens außerhalb Österreichs, im Heimatstaat des Beschwerdeführers zumutbar ist, respektive ob eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG auf Basis des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG für unzulässig zu erklären ist.

§ 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG lautet:

„(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre."

3.2. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 zur Aufrechterhaltung des Privat- und/oder Familienlebens iSd Art. 8 EMRK vorliegen bzw. ob die Erlassung einer Rückkehrentscheidung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die nach Art. 8 EMRK geschützten Rechte darstellt, ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. VwGH 25.09.2018, Ra 2018/21/0108).

Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 17.340/2004 ausführte, darf eine Aufenthaltsbeendigung nicht verfügt werden, wenn dadurch das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens des Betroffenen verletzt werden würde. Bei der Beurteilung nach Art. 8 EMRK ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. die in VfSlg 18.223/2007 und 18.224/2007 wiedergegebene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Auswirkungen der Entscheidung und die Konsequenzen einer Außerlandesbringung des Beschwerdeführers auf das Familienleben und auf das Kindeswohl etwaiger Kinder des Betroffenen zu erörtern (vgl. hiezu VfGH 24.09.2018, E 1416/2018; 26.02.2019, E 3079/2018; zur Bedeutung der mit einer Trennung des Beschwerdeführers von seinem Kind verbundenen Auswirkungen vgl. VfSlg 19.362/2011). Einer mit der Ausweisung verbundenen Trennung von Familienmitgliedern kommt eine entscheidungswesentliche Bedeutung zu (vgl. VfSlg 18.388/2008, 18.389/2008, 18.392/2008). Die Intensität der privaten und familiären Bindungen im Inland ist dabei zu berücksichtigen (VfSlg 18.748/2009).

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entsteht ein von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschütztes Familienleben zwischen Eltern und Kind mit dem Zeitpunkt der Geburt (vgl. EGMR 21.06.1988, Fall Berrehab, Appl 10.730/84 [Z 21]; 26.05.1994, Fall Keegan, Appl 16.969/90 [Z 44]). Diese besonders geschützte Verbindung kann in der Folge nur unter außergewöhnlichen Umständen als aufgelöst betrachtet werden (vgl. EGMR 19.02.1996, Fall Gül, Appl 23.218/94 [Z 32]). Ferner ist es nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ein grundlegender Bestandteil des Familienlebens, dass sich Eltern und Kinder der Gesellschaft des jeweiligen anderen Teiles erfreuen können. Davon ausgehend kann eine unzureichende Berücksichtigung des Kindeswohles zur Fehlerhaftigkeit der Interessenabwägung und somit zu einer Verletzung des Art. 8 EMRK führen (vgl. VfGH 28.02.2012, B 1644/10 mit Hinweis auf EGMR 31.01.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl 50.435/99, sowie insbesondere EGMR 28.06.2011, Fall Nunez, Appl 55.597/09; 12.10.2016, E 1349/2016).

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind die konkreten Auswirkungen einer Aufenthaltsbeendigung für ein Elternteil auf das Wohl eines Kindes zu ermitteln und bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen (vgl. VfSlg 19.362/2011; VfGH ua 11.06.2018, E 435/2018).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach darauf hingewiesen, dass es im Sinne des § 9 Abs. 2 Z 8 BFA-VG maßgeblich relativierend ist, wenn integrationsbegründende Schritte in einem Zeitpunkt gesetzt wurden, in dem sich der Fremde seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste (vgl. VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003, mwN). Wenngleich minderjährigen Kindern dieser Vorwurf nicht zu machen ist, muss das Bewusstsein der Eltern über die Unsicherheit ihres Aufenthalts nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch auf die Kinder durchschlagen, wobei diesem Umstand allerdings bei ihnen im Rahmen der Gesamtabwägung im Vergleich zu anderen Kriterien weniger Gewicht zukommt (vgl. VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0205 bis 0210, mwN; 21.5.2019, Ra 2019/19/0136).

3.3. Im Bundesgebiet halten sich – neben seinem Vater und Bruder bzw. weiteren Verwandten – die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die drei gemeinsamen minderjährigen Kinder auf, mit denen ein gemeinsamer Haushalt besteht, weshalb ein schützenswertes Familienleben iSd Art. 8 EMRK mit der Ehefrau und den Kindern des Beschwerdeführers vorliegt.

Eine Rückkehrentscheidung kann daher einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens des Beschwerdeführers begründen. Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen kommt im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) zwar grundsätzlich ein hoher Stellenwert zu (vgl. etwa VfGH 1. 7. 2009, U992/08 bzw. VwGH 17. 12. 2007, 2006/01/0216; 26. 6. 2007, 2007/01/0479; 16. 1. 2007, 2006/18/0453; 8. 11. 2006, 2006/18/0336 bzw. 2006/18/0316; 22. 6. 2006, 2006/21/0109; 20. 9. 2006, 2005/01/0699), doch überwiegen im gegenständlichen Fall in einer Gesamtabwägung aller Umstände dennoch die familiären Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in Österreich gegenüber dem öffentliche Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung:

Der Beschwerdeführer ist unbescholten und lebt seit September 2016, sohin seit mehr als 8 Jahren zumindest die Hälfte der Zeit im Bundesgebiet, wobei er in dieser Zeit einen gemeinsamen Haushalt mit seiner Ehefrau, einer Inhaberin des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt EU“, und den gemeinsamen minderjährigen Kindern teilt.

Doch ist ihr Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden, in welchem sich der Beschwerdeführer seines unsicheren Aufenthaltes im Bundesgebiet bewusst sein musste. Sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch der Verwaltungsgerichtshof stellen in ihrer Rechtsprechung darauf ab, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, in dem sich die betroffenen Personen bewusst waren, der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes sei derart, dass der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher ist (vgl. VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003, mwN; VwGH 30.04.2009, 2009/21/086, VwGH 19.02.2009, 2008/18/0721 und die dort zitierte EGMR-Judikatur).

Jedoch hat der Beschwerdeführer hat seine Aufenthaltsdauer seit dem Jahr 2016 nicht durch wiederholte Stellung unbegründeter Asylanträge zu verlängern versucht (vgl. auch VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0033) und ist die nunmehr schon über 8-jährige erst- und zweitinstanzliche Verfahrensdauer, die nicht dem Beschwerdeführer anzulasten ist, auch miteinzubeziehen (VwGH vom 04.03.2020, Ra 2020/21/0010). Der Beschwerdeführer hat demnach keine Handlungen gesetzt, um sein Verfahren zu verzögern, zumal er wiederholt seiner Ausreiseverpflichtungen nachgekommen ist.

Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist ferner einzubeziehen, dass sein Aufenthalt keine finanzielle Belastung für den Bund darstellt, da seine Ehefrau über monatliches Einkommen von EUR 1.800,00 netto verfügt und der Beschwerdeführer außerdem noch auf die Unterstützung seiner weiteren Verwandten in Österreich bzw. auf Erspartes zurückgreifen kann (vgl. S 4f in OZ 4 bzw. AS 300).

Insbesondere ist aber das Familienleben des Beschwerdeführers mit seiner Ehegattin und den gemeinsamen minderjährigen Kindern zu berücksichtigen, zumal bei der Beurteilung der Auswirkungen einer Aufenthaltsbeendigung auch auf die wechselseitigen Beziehungen eines Elternteils und seines Kindes, sowie auf die im Entscheidungszeitpunkt konkret absehbaren zukünftigen Entwicklungen Bedacht zu nehmen ist (vgl. VwGH vom 24.09.2019, Ra 2019/20/0420). Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sind die konkreten Auswirkungen einer Aufenthaltsbeendigung für ein Elternteil auf das Wohl eines Kindes zu ermitteln und bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen (vgl. VfSlg. 19.362/2011; VfGH 25.2.2013, U 2241/2012; 19.6.2015, E 426/2015; 9.6.2016, E 2617/2015; 12.10.2016, E 1349/2016; 14.3.2018, E 3964/2017; 11.6.2018, E 343/2018, E 345/2018; 11.6.2018, E 435/2018).

Zweifellos haben die Ehefrau und die gemeinsamen minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers ein berechtigtes Interesse an der Fortführung des Familienlebens, zumal ein gemeinsamer Haushalt besteht und es den Kindern des Beschwerdeführers auch ermöglicht werden soll, die Beziehung zu ihrem Vater zu sichern. Die Ehefrau des Beschwerdeführers und die Kinder halten sich zudem rechtmäßig in Österreich auf. Die Gattin arbeitet Vollzeit im Bundesgebiet und die Kinder besuchen eine öffentliche Schule in Wien, weshalb auch ein Umzug der Frau mit den Kindern nach Serbien mit dem Beschwerdeführer nicht zumutbar ist und auch nicht erwartet werden kann. Im Übrigen ist es lebensfremd anzunehmen, dass der Kontakt zwischen Kleinkindern und einem Elternteil über Telekommunikation und elektronische Medien aufrechterhalten werden könnte (vgl. dazu VfGH vom 25.2.2013, U2241/2012; 19.6.2015, E426/2015; 12.10.2016, E1349/2016; 11.6.2018, E343/2018, E345/2018), weshalb ein solches Kontakthalten des Beschwerdeführers mit seinen Kindern bei seiner Rückkehr in den Herkunftsstaat nicht zumutbar ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt darauf verwiesen, dass ein Kind grundsätzlich Anspruch auf „verlässliche Kontakte“ zu beiden Elternteilen hat. Wird es durch die Rückkehrentscheidung gegen den Vater/die Mutter gezwungen, ohne diesen aufzuwachsen, so bedarf diese Konsequenz einer besonderen Rechtfertigung. Eine derartige Rechtfertigung kann etwa dann bejaht werden, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie insbesondere bei - relevanter - Straffälligkeit des Fremden (vgl. VwGH vom 16.7.2020, Ra 2020/18/0226, Rn. 8/9 und zuletzt VwGH vom 05.03.2021, Ra 2020/18/0060).

Ein so großes Gewicht an der Aufenthaltsbeendigung des Beschwerdeführers kann, trotz des Umstandes, dass er sich bei Begründung seines Familienlebens seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste, nicht erkannt werden, zumal der Beschwerdeführer im Bundesgebiet unbescholten ist.

3.4. In Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen familiären Interessen des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der geprüften Kriterien gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG und unter Einbeziehung der Wertungen gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG ist davon auszugehen, dass insbesondere das familiäre Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib im Bundesgebiet im konkreten Fall das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen überwiegt. Dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und verhältnismäßig ist, kann im Beschwerdefall nicht erblickt werden.

3.5. Nach § 9 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG ist die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind.

Da sich die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers in Österreich legal aufhalten und ihren Lebensmittelpunkt im Bundesgebiet bestreiten und somit diesen eine Niederlassung in Serbien nicht zumutbar ist, würde die durch eine den Beschwerdeführer betreffende Rückkehrentscheidung erfolgende Verletzung seines Familienlebens auf Umständen beruhen, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Eine ihn treffende Rückkehrentscheidung ist daher gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BFA-VG auf Dauer unzulässig.

3.6. Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

§ 55 AsylG 2005 lautet:

„Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine ‚Aufenthaltsberechtigung plus‘ zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine ‚Aufenthaltsberechtigung‘ zu erteilen.“

Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer den Aufenthaltstitel gemäß § 58 Abs. 7 AsylG 2005 auszufolgen. Der Beschwerdeführer hat hieran gemäß § 58 Abs. 11 AsylG 2005 mitzuwirken. Der Aufenthaltstitel gilt gemäß § 54 Abs. 2 AsylG 2005 zwölf Monate lang, beginnend mit dem Ausstellungsdatum.

Dass die Voraussetzung der Z 1 leg.cit. im Beschwerdefall vorliegt, ergibt sich aus den zuvor getroffenen Erwägungen.

Das Modul 1 der Integrationsvereinbarung ist gemäß § 9 Abs. 4 IntG erfüllt, wenn der Drittstaatsangehörige einen Nachweis des Österreichischen Integrationsfonds über die erfolgreiche Absolvierung der Integrationsprüfung gemäß § 11 vorlegt (Z 1), über einen Schulabschluss verfügt, der der allgemeinen Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, oder einem Abschluss einer berufsbildenden mittleren Schule entspricht (Z 3), einen Aufenthaltstitelt „Rot-Weiß-Rot Karte" gemäß § 41 Abs. 1 oder 2 NAG besitzt (Z 4) oder als Inhaber eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung Künstler" gemäß § 43a NAG eine künstlerische Tätigkeit in einer der unter § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl. I Nr. 146/1988, genannten Kunstsparte ausübt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen.

§ 11 IntG lautet:

„Die Integrationsprüfung zur Erfüllung des Moduls 1 wird bundesweit nach einem einheitlichen Maßstab durchgeführt.

(2) Die Prüfung umfasst Sprach- und Werteinhalte. Mit der Prüfung ist festzustellen, ob der Drittstaatsangehörige über vertiefte elementare Kenntnisse der deutschen Sprache zur Kommunikation und zum Lesen und Schreiben von Texten des Alltags auf dem Sprachniveau A2 gemäß dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen und über Kenntnisse der grundlegenden Werte der Rechts- und Gesellschaftsordnung der Republik Österreich verfügt. Der Prüfungserfolg ist mit „Bestanden“ oder „Nicht bestanden“ zu beurteilen. Zur erfolgreichen Absolvierung der Prüfung muss sowohl das Wissen über Sprach- sowie über Werteinhalte nachgewiesen werden. Wiederholungen von nicht bestandenen Prüfungen sind zulässig. Die Wiederholung von einzelnen Prüfungsinhalten ist nicht zulässig.

(3) Der Prüfungsinhalt, die Modalitäten der Durchführung, die Prüfungsordnung zur Erfüllung des Moduls 1 sowie die Kriterien für die Prüfung der Gleichwertigkeit werden durch Verordnung des Bundesministers für Europa, Integration und Äußeres festgelegt.

Im vorliegenden Verfahren brachte der Beschwerdeführer u.a. ein ÖIF-Zertifikat auf dem Niveau A2 in Vorlage. Da der Beschwerdeführer die A2-Integrationsprüfung bestanden hat, hat er damit das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Abs. 4 Z 1 Integrationsgesetz erfüllt.

3.7. In Abänderung des angefochtenen Bescheides wird festgestellt, dass eine Rückkehrentscheidung gemäß § 9 BFA-VG auf Dauer unzulässig ist.

Gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 wird dem Beschwerdeführer aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen der Z 1 und 2 leg. cit. der Aufenthaltstitel „Aufenthaltsberechtigung plus“ erteilt. Dieser Aufenthaltstitel ist gemäß § 54 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 AsylG 2005 für die Dauer von zwölf Monaten beginnend mit dem Ausstellungsdatum auszustellen.

3.8. Aufgrund der Stattgabe der Beschwerde waren die darauf aufbauenden Spruchpunkte III. und IV. (Zulässigkeit der Abschiebung und Frist für die freiwillige Ausreise) ersatzlos zu beheben (vgl. VwGH 16.08.2022, Ra 2020/21/0185; VwGH 28.01.2015, Ra 2014/20/0121).

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.