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W290 2264403-1•Bundesverwaltungsgericht W290 2264403-1
W290 2264403-1Tribunal administratif fédéral12 août 2026
Amtssachverständiger Ergänzungsgutachten Ermessensübung Ermittlungspflicht Kassation Konsultationsverfahren mangelnde Sachverhaltsfeststellung Marktabgrenzung Marktanalyse Marktmacht Muster Netzzugang Regulierungsbehörde Revision zulässig Sachverständigengutachten Telekommunikation Vertragsabschluss Vorleistungsmarkt Wettbewerb Wettbewerbsrelevanz Zurückverweisung
W290 2264403-1/112EW290 2264404-1/108E
Beschluss
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christopher MERSCH als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Florian KLICKA, BA und Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerden 1. der XXXX und 2. der XXXX , 2. vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert WIESINGER, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 10.10.2022, Zlen. XXXX und XXXX (weitere Verfahrensparteien: 1. XXXX , vertreten durch die bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH, 2. XXXX , 3. XXXX , 4. XXXX , 5. XXXX , 6. XXXX , 7. XXXX , 8. XXXX , 9. XXXX , 10. XXXX , 11. XXXX , p.A. Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, 12. XXXX , 13. XXXX , 14. XXXX , 15. XXXX , 16. XXXX , 17. XXXX , 18. XXXX , 19. XXXX , 20. XXXX , 21. XXXX , 22. XXXX , p.A. Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, 23. XXXX , 24. XXXX , 25. XXXX , p.A. Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, 26. XXXX ), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.05.2025 den Beschluss gefasst:
A)
In Erledigung der Beschwerden wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Beschluss vom 16.03.2020 leitete die belangte Behörde ein Verfahren gemäß § 36 TKG 2003 (nunmehr § 87 TKG 2021) amtswegig ein.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.10.2022 stellte die belangte Behörde fest, dass der (im Spruch näher definierte) Markt für den Zugang zu festen Teilnehmeranschlüssen für die sektorspezifische Regulierung nicht mehr relevant ist. Der 1. weiteren Verfahrenspartei zuvor bescheidmäßig auferlegte spezifische Verpflichtungen betreffend die Märkte für lokalen und zentralen Zugang hob die belangte Behörde mit Zustellung des angefochtenen Bescheids unter der Auflage der Beachtung von Übergangsfristen hinsichtlich des Zugangs zur physischen Entbündelung und zu Bitstream-Vorleistungen auf.
3. Gegen diesen Bescheid richten sich die Beschwerden der Erstbeschwerdeführerin vom 04.11.2022 sowie der Zweitbeschwerdeführerin vom 07.11.2022. Die Beschwerdeführerinnen beantragen jeweils, das Bundesverwaltungsgericht möge
der Markt für lokalen und zentralen Zugang zum Vorleistungsprodukt für Geschäftskundenprodukte und der Markt für lokalen und zentralen Zugang zum Vorleistungsprodukt für Privatkundenprodukte der sektorspezifischen Regulierung unterliegende relevante Märkte sind,
die 1. weitere Verfahrenspartei auf diesen Vorleistungsmärkten über beträchtliche Marktmacht verfügt und
der 1. weitere Verfahrenspartei spezifische, in der Beschwerde näher konkretisierte Verpflichtungen auferlegt werden;
diese „anders abgegrenzten“ Märkte der sektorspezifischen Regulierung unterliegende relevante Märkte sind,
die 1. weitere Verfahrenspartei auf diesen Vorleistungsmärkten über beträchtliche Marktmacht verfügt und
der 1. weitere Verfahrenspartei spezifische, in der Beschwerde näher konkretisierte Verpflichtungen auferlegt werden;
den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverweisen.
4. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 14.05.2025 eine mündliche Verhandlung durch.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die Beschwerdeführerinnen und weiteren Verfahrensparteien sind Telekommunikationsnetzbereitsteller und/oder bieten hierüber Telekommunikationsdienste an.n. Der ersten weiteren Verfahrenspartei erlegte die belangte Behörde als zuständige Behörde für die Regulierung des Telekommunikationsmarkts zuletzt mit Bescheiden jeweils vom 24.07.2017, XXXX bzw. XXXX u.a. verschiedene Verpflichtungen auf den Märkten für den lokalen bzw. für den zentralen Zugang auf.
Der Markt für den lokalen Zugang umfasst(e) Kupferdoppelader-Teilnehmeranschlussleitungen einschließlich Teilabschnitten davon (Teilentbündelung) im Anschlussnetz, Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen (Fibre-to-the-Home, kurz FTTH) einschließlich Teilabschnitten davon (Teilentbündelung) im Anschlussnetz, virtuelle Entbündelung über Kupfer- oder Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen (Fibre-to-the-Curb, kurz FTTC; Fibre-to-the-Building, kurz FTTB; FTTH) und Eigenleistungen unter Verwendung von Kupfer- und/oder Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen (inklusive FTTC; FTTB; FTTH) im gesamten Bundesgebiet.
Der Markt für den zentralen Zugang umfasst(e) die bandbreitenunabhängige Bereitstellung des breitbandigen bidirektionalen Zugangs auf Vorleistungsebene mittels Digital Subscriber Line über Kupferdoppelader (DSL) und mittels Glasfaser (FTTH) bzw. Hybridleitungen (FTTC/FTTB) für die Bereitstellung von Privat- und Geschäftskundenprodukten einschließlich Eigenleistungen im gesamten Bundesgebiet.
1.2. Mit Beschluss vom 16.03.2020 leitete die belangte Behörde ein Verfahren gemäß § 36 TKG 2003 (nunmehr § 87 TKG 2021) amtswegig ein.
1.3. Im März 2021 legten die von der belangten Behörde beauftragten Amtssachverständigen ein „Wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren XXXX . Markt für lokalen und zentralen Zugang“ datiert auf den 08.03.2021 vor. Ein wesentliches Ergebnis des Gutachtens war (stark vereinfacht), dass der sogenannte Drei-Kriterien-Test zur Bestimmung, welche Märkte für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, teilweise (in einem bestimmten Gebiet) erfüllt war.
Am 08.03.2021 beschloss die belangte Behörde u.a., ein Verfahren mit dem auf den identifizierten „Markt für lokalen und zentralen Zugang“ eingeschränkten Verfahrensgegenstand unter der Geschäftszahl XXXX getrennt weiterzuführen.
Am 14.06.2021 fasste die belangte Behörde den Beschluss, die bestellten Amtssachverständigen mit ergänzenden gutachterlichen Stellungnahmen zum bisher erstatteten Parteienvorbringen zu beauftragen, wobei die belangte Behörde die Themen des Auftragsgegenstands detailliert beschrieb.
Die Amtssachverständigen stellten das in Auftrag gegebene „Ergänzungsgutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren XXXX Markt für den lokalen und zentralen Zugang“ am 29.09.2021 fertig. Einer der Amtssachverständigen präsentierte es im Rahmen der Sitzung der belangten Behörde vom 04.10.2021.
1.4. Im Rahmen einer Stellungnahme vom 17.12.2021 gab die 1. weitere Verfahrenspartei gegenüber der belangten Behörde an, mit „einigen Marktteilnehmern“ privatrechtliche Vereinbarungen über eine „Virtuelle Entbündelung 2.0“ und einen „VHCN-Vertrag“ („Virtual High Capacity Networks“) in den Varianten „Poollösung“ bzw. „Einzellösung“ abgeschlossen zu haben. Entsprechende Vertragsmuster („VHCN Vertrag – Einzellösung“, „VHCN Vertrag – Poollösung“, „Vertrag betreffend Virtuelle Entbündelung 2.0“) samt Beilagen legte sie mit der Stellungnahme vor.
Zu diesem Zeitpunkt hatte die 1. weitere Verfahrenspartei mit insgesamt acht Vertragspartnern, darunter die XXXX , Vereinbarungen entsprechend der vorgelegten Vertragsmuster geschlossen.
In ihrer Sitzung vom 20.12.2021 beschloss die belangte Behörde, die Amtssachverständigen mit der Überprüfung zu beauftragen, inwieweit die Stellungnahme und die vorgelegten privatrechtlichen Vereinbarungen der 1. weiteren Verfahrenspartei vom 17.12.2021 zu Änderungen der Schlussfolgerungen führen, die in den wirtschaftlichen Gutachten vom 08.03.2021 und 29.09.2021 getroffen wurden.
In der Folge entwickelte sich bis zur Fertigstellung des in Auftrag gegebenen weiteren Gutachtens ein wiederholender „Austausch“ („iterativer Prozess“) zwischen den bestellten Amtssachverständigen und der 1. weiteren Verfahrenspartei, in dem erstere auch Kommentare und Verbesserungsvorschläge zu den vorgelegten Vertragsmustern übermittelten und letztere mehrere substanzielle Anpassungen ankündigte.
Im Rahmen der Sitzung der belangten Behörde vom 07.03.2022 erstattete einer der Amtssachverständigen einen Zwischenbericht. Diesen nahm die belangte Behörde zur Kenntnis; einen weiteren bzw. ergänzenden schriftlich dokumentierten Beschluss hinsichtlich des den Amtssachverständigen erteilten Auftrags fasste sie nicht.
1.5. Mit Schreiben vom 16.03.2022 nahm die 1. weitere Verfahrenspartei zu den Bedenken der Amtssachverständigen Stellung. Unter einem legte sie die daraufhin angepassten Vertragsmuster im Änderungsmodus gegenüber der Version vom 17.12.2021 vor.
Im Zeitpunkt der Vorlage der Vertragsmuster in der Version 16.03.2022 hatte die 1. weitere Verfahrenspartei entsprechende Vereinbarungen mit den gleichen acht Vertragspartnern geschlossen, die gegen Ende des Jahres 2021 auch schon Vereinbarungen entsprechend der Version 17.12.2021 unterzeichnet hatten (s.o.).
Unklar (für die vorliegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aber auch nicht erheblich, weshalb diese Feststellung lediglich dem besseren Verständnis dient) ist, ob in der Folge weitere Diensteanbieter mit der 1. weiteren Verfahrenspartei Verträge iSd Vertragsmuster in der Version 16.03.2022 schlossen.
Am 21.03.2022 erstatteten die Amtssachverständigen ein Ergänzungsgutachten unter Berücksichtigung der von der 1. weiteren Verfahrenspartei vorgelegten, geänderten Vertragsmuster (Version 16.03.2022). Am gleichen Tag präsentierten sie die Ergebnisse im Rahmen einer Sitzung der belangten Behörde, die anschließend beschloss, die RTR-GmbH mit der Zustellung ebendieses Gutachtens an die Verfahrensparteien nebst Gelegenheit zur Stellungnahme zu beauftragen.
Ein wesentliches Ergebnis des nunmehrigen Gutachtens vom 21.03.2022 war (stark vereinfacht), dass die Amtssachverständigen nunmehr insgesamt die Voraussetzungen des Drei-Kriterien-Tests als nicht zur Gänze erfüllt ansahen (als notwendige Voraussetzung für eine Vorabregulierung müssen die Kriterien kumulativ vorliegen), also auch nicht in jenem Gebiet, das im Gutachten vom 08.03.2021 den Drei-Kriterien-Test noch erfüllte.
Auch nach Fertigstellung des Gutachtens vom 21.03.2022 standen die Amtssachverständigen mit der 1. weiteren Verfahrenspartei insbesondere zur Weiterentwicklung der Vertragsmuster in Kontakt. Einen dahingehenden Auftrag in einem schriftlich dokumentierten Beschluss fasste die belangte Behörde nicht.
Am 15.07.2022 beschloss die belangte Behörde den Entwurf einer Vollziehungshandlung und führte vom 15.07.2022 bis zum 16.08.2022 ein entsprechendes Konsultationsverfahren gemäß § 206 TKG 2021 durch.
1.6. Mit Schreiben vom 29.08.2022 übermittelte die 1. weitere Verfahrenspartei der belangten Behörde erneut überarbeitete Versionen der mit Schreiben vom 16.03.2021 vorgelegten (angepassten) Vertragsmuster mit Stand 26.08.2022.
Ein (Ergänzungs-) Gutachten betreffend die abermals modifizierten Vertragsmuster gab die belangte Behörde nicht in Auftrag. Aus dem Sitzungsprotokoll der belangten Behörde vom 29.08.2022 ist auch nicht ersichtlich, dass sie sich von den Amtssachverständigen darüber informieren ließ.
Ebenfalls in ihrer Sitzung am 29.08.2022 beschloss die belangte Behörde den überarbeiteten Entwurf einer Vollziehungshandlung, in der an mehreren Stellen (ebenso wie im angefochtenen Bescheid, konkret hier wie dort S 5, 102, 108 und 110) auf die von der 1. weiteren Verfahrenspartei am gleichen Tage übermittelten Vertragsmuster eingegangen wird.
Dieser Entwurf wurde (entsprechend dem ebenfalls in der Sitzung vom 29.08.2022 gefassten Beschluss zur Einleitung des Koordinationsverfahrens nach § 207 Abs. 1 TKG 2021) der Europäischen Kommission am 30.08.2022 notifiziert. Nach einem Auskunftsersuchen und einer ergänzenden Nachfrage erstattete die Europäische Kommission am 29.09.2022 eine auf Art. 32 Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2018/1972 gestützte Stellungnahme, der sie die Vertragsmuster in der Version 16.03.2022 zugrundelegte und diesbezüglich von insgesamt 19 tatsächlichen Vertragsschlüssen ausging (was aber fraglich ist, s.o.).
1.7. Im angefochtenen Bescheid vom 10.10.2022 (entsprechender Sitzungsbeschluss vom gleichen Tage) sprach die belangte Behörde Folgendes aus.
„1. Gemäß §§ 87 Abs 1 bis 3 iVm 89 Abs 2 Telekommunikationsgesetz 2021, BGBl I Nr 190/2021 (TKG 2021), wird festgestellt, dass der Markt für den Zugang zu festen Teilnehmeranschlüssen für die sektorspezifische Regulierung nicht mehr relevant ist. Dieser Markt umfasst das Vorleistungsprodukt virtuelle Entbündelung über Kupferdoppelader-Teilnehmeranschlussleitungen, Kupfer- oder Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen (FTTC; FTTB; FTTH) und Glasfaser(FTTH)-Teilnehmeranschlussleitungen im Netz der XXXX mit lokaler oder regionaler Übergabe als Vorleistung für Geschäftsendkundenprodukte und Privatendkundenprodukte.
2. Die der XXXX mit Bescheiden der Telekom-Control-Kommission zu XXXX und XXXX jeweils vom 24.07.2017 auferlegten spezifischen Verpflichtungen betreffend die Märkte für lokalen und für zentralen Zugang werden gemäß § 89 Abs 2 TKG 2021 mit Zustellung dieses Bescheids aufgehoben, hinsichtlich des Zugangs zur physischen Entbündelung und zu Bitstream-Vorleistungen jedoch nach Maßgabe der Übergangsfristen in den Spruchpunkten 3 und 4 dieses Bescheids.
3 XXXX hat den Zugang zur physischen Entbündelung und Teilentbündelung samt Annexleistungen gemäß den Spruchpunkten 3.1.1 und 3.1.2 des Bescheids XXXX iVm den Bestimmungen der mit den jeweiligen Entbündelungspartnern geschlossenen Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Bezug auf Neukunden ihrer Entbündelungspartner für eine Übergangsfrist von sechs Monaten ab Zustellung dieses Bescheids und in Bezug auf Bestandskunden ihrer Entbündelungspartner für eine Übergangsfrist von 24 Monaten ab Zustellung dieses Bescheids weiterhin anzubieten.
4. XXXX hat den Zugang zu Bitstream-Vorleistungen samt Annexleistungen gemäß Spruchpunkt 3.1.1 des Bescheids XXXX iVm den Bestimmungen der mit den jeweiligen Vorleistungspartnern geschlossenen Verträge betreffend breitbandige Internetlösungen in Bezug auf Neukunden ihrer Vorleistungspartner für eine Übergangsfrist von zwölf Monaten ab Zustellung dieses Bescheids und in Bezug auf Bestandskunden ihrer Vorleistungspartner für eine Übergangsfrist von 24 Monaten ab Zustellung dieses Bescheids weiterhin anzubieten.“
Die getroffenen Feststellungen beruhen auf dem vorliegenden Aktenmaterial sowie auf den im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gewonnenen Erkenntnissen.
Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
2.1. Zum Auftragsumfang der bestellten Amtssachverständigen (Pkte 1.4. und 1.5. der Feststellungen)
Dass sich der festgestellte (förmliche) Auftragsumfang darauf beschränkte, inwieweit die Stellungnahme und die vorgelegten privatrechtlichen Vereinbarungen der 1. weiteren Verfahrenspartei vom 17.12.2021 zu Änderungen der Schlussfolgerungen führen, die in den wirtschaftlichen Gutachten vom 08.03.2021 und 29.09.2021 getroffen wurden, entspricht (nahezu wortgleich) dem Sitzungsprotokoll der belangten Behörde. Die Auffassung des Vertreters der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung, wonach der Gutachtensauftrag „recht generisch“ gewesen sei, erscheint vor diesem Hintergrund wenig nachvollziehbar (Verhandlungsprotokoll S 15).
Es liegt auf der Hand, dass die belangte Behörde das Vorgehen der Amtssachverständigen zumindest billigte, über die Begutachtung der vorgelegten Vertragsmuster und allfällige Verständnisrückfragen an die 1. weitere Verfahrenspartei hinaus – in regelrechter Zusammenarbeit mit dieser – Überarbeitungen der Vertragsmuster anzuregen, die eine künftige Regulierung obsolet machen sollten. Es mag auch zutreffen, dass die Amtssachverständigen der belangten Behörde vor dem Hintergrund der Komplexität und ausgeprägten Verzahnung rechtlicher wie tatsächlicher Elemente im Regulierungsrecht üblicherweise über ein besonderes Pouvoir verfügen. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht es allerdings nicht der Üblichkeit und erscheint es im Allgemeinen verfahrensrechtlich äußerst fragwürdig, dass Amtssachverständige (gleich welchen Fachgebiets) ohne entsprechenden gesetzlichen Rahmen Einfluss auf die Vertragsgestaltung potentiell zu regulierender Unternehmen nehmen und im Grunde genommen als (unentgeltliche) externe Berater fungieren.
2.2. Zum wiederholten Austausch der Amtssachverständigen auch über den Zeitpunkt der Fertigstellung des Gutachtens vom 21.03.2022 hinaus (Pkte 1.4. und 1.5. der Feststellungen)
Diese Feststellungen ergeben sich eindeutig aus den Sitzungsprotokollen der belangten Behörde sowie den Begleitschreiben zu den vorgelegten Vertragsmustern mit Stand 16.03.2022 bzw. 26.08.2022. Auch der Vertreter der belangten Behörde machte im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung keinen Hehl daraus, dass zwischen den Amtssachverständigen und der 1. weiteren Verfahrenspartei hinsichtlich der Vertragsmuster ein „iterativer Prozess“ stattgefunden habe (Verhandlungsprotokoll S 15).
2.3. Zur Frage, welcher Diensteanbieter welche Vertragsversion unterzeichnete (Pkte 1.5. und 1.6. der Feststellungen)
Es besteht kein Zweifel daran, dass jeweils acht Diensteanbieter die Vertragsmuster vom 17.12.2021 und vom 16.03.2022 unterzeichneten. Aus dem vorliegenden Aktenmaterial geht allerdings nicht hervor, ob die insgesamt 19 Vertragsunterzeichner, die die belangte Behörde der Europäischen Kommission anzeigte, die Vertragsmuster mit Stand 16.03.2022 oder 26.08.2022 unterzeichnet hatten. Zwar ist dies, wie noch im Rahmen der rechtlichen Beurteilung darzulegen sein wird, für die vorliegende Entscheidung nicht erheblich, wirft aber darüber hinaus die Frage auf, ob die Europäische Kommission im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 29.09.2022 in jeder Hinsicht von richtigen Gegebenheiten ausgegangen ist.
Zu A)
Den zulässigen Beschwerden wird hinsichtlich der jeweiligen Eventualanträge auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheids entsprochen, da das Bundesverwaltungsgericht vorliegend nach § 28 Abs. 4 VwGVG vorzugehen hat.
3.1. Die hier maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:
3.1.1. § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 138/2017, lautet auszugsweise wie folgt:
„Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
(6), (7) […]“
3.1.2. Die §§ 86, 87, 89, 98, 206, 207 und 212 des Telekommunikationsgesetzes 2021 (TKG 2021), BGBl. I 190/2021 idF BGBl. I 6/2024, lauten (auszugsweise):
„Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
§ 86. (1) Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, nämlich eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten.
(2) Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auch auf horizontal und vertikal oder geografisch benachbarten Märkten als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.
Verfahren zur Marktdefinition und Marktanalyse
§ 87. (1) Dieses Verfahren dient der Feststellung der der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten Märkte sowie der Feststellung, ob auf diesen jeweils ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist und gegebenenfalls der Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von spezifischen Verpflichtungen.
(2) Die Regulierungsbehörde hat im Verfahren gemäß Abs. 1 von Amts wegen mit Bescheid die der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden relevanten Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten und im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Wettbewerbsrechts unter Berücksichtigung allfälliger geografischer Besonderheiten in Bezug auf die Wettbewerbssituation sowie der Erfordernisse sektorspezifischer Regulierung festzustellen.
(3) Die Feststellung der relevanten Märkte durch die Regulierungsbehörde hat unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Europäischen Union zu erfolgen. Dabei kommen nur Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell, rechtlich oder regulatorisch bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen angemessen entgegenzuwirken.
(4) Die Regulierungsbehörde hat im Verfahren gemäß Abs. 1 unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Union weiters eine Analyse der Märkte nach Abs. 2 durchzuführen.
(5) Bei der Durchführung des Verfahrens zur Marktdefinition und Marktanalyse hat die Regulierungsbehörde in der Vorausschau Entwicklungen zu berücksichtigen, die ohne eine auf die Bestimmungen dieses Abschnittes gestützte Regulierung in dem betreffenden Markt zu erwarten wären, und hat dabei alle der folgenden Elemente zu berücksichtigen:
1. Marktentwicklungen, die die Wahrscheinlichkeit beeinflussen, dass der relevante Markt zu einem wirksamen Wettbewerb tendiert;
2. alle relevanten Wettbewerbszwänge auf Vorleistungs- und Endkundenebene, unabhängig davon, ob davon ausgegangen wird, dass die Quellen solcher Wettbewerbszwänge von Kommunikationsnetzen, Kommunikationsdiensten oder anderen Arten von Diensten oder Anwendungen ausgehen, die aus Endnutzersicht vergleichbar sind, und unabhängig davon, ob solche Wettbewerbszwänge Teil des relevanten Marktes sind;
3. andere Arten der Regulierung oder von Maßnahmen, die auferlegt wurden und sich auf den relevanten Markt oder zugehörige Endkundenmärkte im betreffenden Zeitraum auswirken, sowie
4. eine allfällige Regulierung anderer relevanter Märkte.
(6) Für das Verfahren gemäß Abs. 1 ist innerhalb von fünf Jahren nach der Verabschiedung einer vorherigen Maßnahme im Zusammenhang mit diesem Markt das Verfahren gemäß § 207 einzuleiten. Diese Frist kann um bis zu einem Jahr verlängert werden, wenn die Regulierungsbehörde der Europäischen Kommission spätestens vier Monate vor Ablauf der Fünfjahresfrist einen mit Gründen versehenen Vorschlag zur Verlängerung gemeldet hat und die Europäische Kommission innerhalb eines Monats nach Meldung der Verlängerung keine Einwände erhoben hat.
(7) Für das Verfahren gemäß Abs. 1 ist abweichend von Abs. 6 innerhalb von drei Jahren nach der Verabschiedung einer Änderung der Empfehlung der Europäischen Kommission über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors hinsichtlich jener Märkte das Verfahren gemäß § 207 einzuleiten, zu denen die Europäische Kommission keine vorherige Notifizierung nach § 207 erhalten hat.
(8) Nach Ablauf der in Abs. 6 und 7 genannten Zeiträume kann die Regulierungsbehörde das GEREK um Unterstützung für die Analyse und der aufzuerlegenden spezifischen Verpflichtungen ersuchen. In diesem Fall ist der Maßnahmenentwurf innerhalb von sechs Monaten gemäß § 207 zu koordinieren.
[…]
Auferlegung, Änderung, Aufhebung und Aufsicht betreffend spezifischer Verpflichtungen
§ 89. (1) Stellt die Regulierungsbehörde im Verfahren gemäß § 87 Abs. 1 fest, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 91 bis 96, 98, 99, 103 und 104 aufzuerlegen. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele neuerlich auferlegt, geändert oder aufgehoben.
(2) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens gemäß § 87 Abs. 1 fest, dass ein Markt, der für die sektorspezifische Regulierung definiert wurde, nicht mehr relevant ist oder auf einem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie keine Verpflichtungen gemäß Abs. 1 auferlegen; diesfalls hat die Regulierungsbehörde durch Bescheid festzustellen, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb herrscht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen hinsichtlich dieses Marktes bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.
(3) Die Regulierungsbehörde hat die Einhaltung der auferlegten Verpflichtungen nach §§ 91 bis 96 zu beobachten, zu überprüfen und allenfalls gemäß § 184 vorzugehen.
(4) Die Regulierungsbehörde hat die Märkte für elektronische Kommunikation zu beobachten und berücksichtigt die Auswirkungen neuer Marktentwicklungen, unter anderem im Zusammenhang mit kommerziellen Vereinbarungen, die die Wettbewerbsdynamik beeinflussen. Sind die Marktentwicklungen nicht bedeutend genug, um die Durchführung einer neuen Marktanalyse nach § 87 notwendig zu machen, hat die Regulierungsbehörde die einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegten spezifischen Verpflichtungen zu prüfen und ihre frühere Entscheidung gegebenenfalls abzuändern, um weiterhin sicherzustellen, dass die Verpflichtungen geeignet und verhältnismäßig sind. Derartige Änderungen unterliegen den Verfahren nach §§ 206 und 207.
[…]
Kooperationen, Ko-Investitionen und Zugang
§ 98. (1) Unternehmen, die als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurden oder mit großer Wahrscheinlichkeit als solches eingestuft werden, können gegenüber der Regulierungsbehörde Verpflichtungen bezüglich der für ihre Netze geltenden Bedingungen für Kooperationen, Ko-Investitionen oder Zugang anbieten.
(2) Die angebotenen Verpflichtungen nach Abs. 1 können sich unter anderem auf Folgendes beziehen:
1. Kooperationsvereinbarungen,
2. Ko-Investitionen für den Aufbau eines neuen Netzes mit sehr hoher Kapazität, das bis zu den Gebäuden der Endnutzer oder der Basisstation aus Glasfaserkomponenten besteht,
3. den effektiven und nichtdiskriminierenden Zugang für Dritte gemäß § 100 oder
4. bestehende oder neue Vorleistungsangebote.
(3) Die angebotenen Verpflichtungen müssen insbesondere im Hinblick auf die Zeitplanung, den Umfang ihrer Umsetzung sowie auf ihre Dauer so ausführlich sein, dass die Regulierungsbehörde die Verpflichtungen umfassend bewerten kann. Bei ihrer Bewertung hat die Regulierungsbehörde insbesondere zu berücksichtigen:
1. die allgemeine Angemessenheit der angebotenen Verpflichtungen, um einen nachhaltigen Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten zu ermöglichen und den kooperativen Aufbau und die Nutzung von Netzen mit sehr hoher Kapazität im Interesse der Endnutzer zur erleichtern,
2. die Offenheit der Verpflichtungen gegenüber allen Marktteilnehmern und
3. die rechtzeitige Verfügbarkeit des Zugangs zu fairen, angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen.
(4) Verpflichtungen nach Abs. 1 können über die gemäß § 87 Abs. 6 festgelegten Zeiträume für die Durchführung von Marktanalysen hinausgehen.
(5) Verpflichtungen für Ko-Investitionen (Abs. 2 Z 2) haben folgende Bedingungen zu erfüllen:
1. Das Angebot für Ko-Investitionen muss während der gesamten Lebensdauer des Netzes jederzeit Betreibern oder Anbietern offenstehen;
2. Das Angebot für Ko-Investitionen hat anderen Ko-Investoren, die Betreiber oder Anbieter sind, zu ermöglichen, auf den nachgelagerten Märkten, auf denen das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht tätig ist, langfristig wirksam und nachhaltig im Wettbewerb zu bestehen, und zwar zu Bedingungen, die Folgendes umfassen müssen:
a) faire, angemessene und nichtdiskriminierende Bedingungen, die den Zugang zur vollen Kapazität des Netzes in dem Umfang ermöglichen, der der Ko-Investition entspricht;
b) Flexibilität hinsichtlich Wert und Zeitpunkt der von den einzelnen Ko-Investoren zugesagten Beteiligung;
c) die Möglichkeit einer künftigen Aufstockung der Beteiligung und
d) gegenseitige Rechte, die sich die Ko-Investoren nach Errichtung der gemeinsam finanzierten Infrastruktur gewähren.
3. Das Unternehmen hat das Angebot rechtzeitig und, wenn es sich nicht um ein ausschließlich auf der Vorleistungsebene tätiges Unternehmen gemäß § 101 handelt, spätestens sechs Monate vor dem Beginn des Aufbaus der neuen Netzbestandteile zu veröffentlichen. Dieser Zeitraum kann verlängert werden;
4. Zugangsnachfrager, die sich nicht an der Ko-Investition beteiligen, müssen von Beginn an von derselben Qualität, derselben Geschwindigkeit und denselben Bedingungen profitieren und dieselben Endnutzer erreichen können wie vor dem Aufbau, wobei ein von der Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung der Entwicklungen auf den betreffenden Endkundenmärkten bestätigter Mechanismus zur allmählichen Anpassung hinzukommen muss, mit dem die Anreize für eine Beteiligung an den Ko-Investitionen aufrechterhalten werden;
5. Es hat mindestens den Kriterien in Anhang IV der Richtlinie (EU) 2018/1972 zu entsprechen;
6. Es dürfen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Ko-Investitionsangebot missbräuchlich erfolgte.
(6) Entsprechen die angebotenen Verpflichtungen den Anforderungen nach den vorhergehenden Absätzen, hat die Regulierungsbehörde eine öffentliche Konsultation über die angebotenen Verpflichtungen durchzuführen.
(7) Unter Berücksichtigung der in der Konsultation geäußerten Ansichten sowie der Bewertung nach Abs. 3 und 5 hat die Regulierungsbehörde dem Unternehmen, das gemäß Abs. 1 Verpflichtungen angeboten hat, ihre vorläufige Einschätzung zur Frage mitzuteilen, ob die angebotenen Verpflichtungen den Zielen dieser Bestimmung genügen und unter welchen Bedingungen sie in Erwägung ziehen kann, die Verpflichtungen für bindend zu erklären. Das Unternehmen kann sein ursprüngliches Angebot ändern, um der vorläufigen Einschätzung der Regulierungsbehörde Rechnung zu tragen.
(8) Die Regulierungsbehörde hat nach Anhörung und weitestgehender Berücksichtigung der Stellungnahme der Bundeswettbewerbsbehörde die angebotenen Verpflichtungen ganz oder teilweise für einen bestimmten Zeitraum für bindend zu erklären, soweit damit die Ziele dieser Bestimmung erreicht werden. Die Regulierungsbehörde hat die Auswirkungen dieser Entscheidung auf die Marktentwicklung und die Angemessenheit der spezifischen Verpflichtungen, die sie gemäß §§ 91 bis 96 auferlegt hat oder aufzuerlegen beabsichtigt hätte, zu prüfen.
(9) Gelangt die Regulierungsbehörde zur Auffassung, dass die angebotene Verpflichtung für Ko-Investitionen (Abs. 2 Z 2) die Bedingungen des Abs. 5 erfüllt, hat sie diese Verpflichtung für bindend zu erklären und keine zusätzlichen Verpflichtungen gemäß §§ 91 bis 96 in Bezug auf die von den Verpflichtungen betroffenen Elemente des neuen Netzes mit sehr hoher Kapazität aufzuerlegen. Voraussetzung hiefür ist, dass zumindest ein potenzieller Ko-Investor eine Ko-Investitionsvereinbarung mit dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingegangen ist.
(10) Unbeschadet von Abs. 9 kann die Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen gemäß §§ 91 bis 96 in Bezug auf die neuen Netze mit sehr hoher Kapazität auferlegen, beibehalten oder ändern, wenn sie feststellt, dass erhebliche Wettbewerbsprobleme aufgrund der besonderen Merkmale dieser Märkte andernfalls nicht gelöst würden.
(11) Die Regulierungsbehörde hat die Einhaltung der für bindend erklärten Verpflichtungen zu beobachten, zu überprüfen und zu gewährleisten. Im Zusammenhang mit für bindend erklärten Verpflichtungen betreffend Ko-Investitionen (Abs. 2 Z 2) kann die Regulierungsbehörde vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verlangen, ihr jährliche Konformitätserklärungen vorzulegen. Eine Verlängerung des Zeitraums, für den die Verpflichtung für bindend erklärt wurde, ist zulässig.
(12) Entscheidungen über Verpflichtungen unterliegen den Verfahren gemäß §§ 206 und 207.
[…]
Konsultationsverfahren
§ 206. (1)Die Bundesministerin für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus sowie die Regulierungsbehörde hat interessierten Kreise innerhalb einer angemessenen Frist, die, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, mindestens 30 Tage beträgt, Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf von Vollziehungshandlungen gemäß diesem Bundesgesetz zu gewähren, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben werden. Davon ausgenommen sind Maßnahmen gemäß §§ 184 Abs. 4, 203 und 204.
(2) Die Konsultationsverfahren sowie deren Ergebnisse sind von der jeweiligen Behörde der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, soweit § 208 nicht anderes bestimmt.
(3) Allfällige verfahrensrechtliche Fristen sind während der für die Stellungnahme gewährten Frist gehemmt.
(4) Für die Zwecke des § 17 hat die Regulierungsbehörde die Gruppe für Frequenzpolitik über Entwürfe von Vollziehungshandlungen zu unterrichten, die in den Anwendungsbereich des § 16 fallen und sich auf die Nutzung der Funkfrequenzen beziehen, für die harmonisierte Bedingungen durch technische Umsetzungsmaßnahmen gemäß der Entscheidung Nr. 676/2002/EG festgelegt wurden, um die Nutzung der harmonisierten Funkfrequenzen für breitbandfähige drahtlose Kommunikationsnetze und -dienste zu ermöglichen.
(5) Die Bundesministerin für Landwirtschaft, Regionen und Tourismus sowie die Regulierungsbehörde haben interessierten Kreise innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu Fragen betreffend Endnutzer- oder Verbraucherrechte in Zusammenhang mit öffentlichen Kommunikationsdiensten zu gewähren. Sie berücksichtigen diese Stellungnahmen soweit dies angemessen ist, insbesondere, wenn beträchtliche Auswirkungen auf den Markt zu erwarten sind.
Koordinationsverfahren
§ 207. (1) Betrifft ein Entwurf einer Vollziehungshandlung gemäß § 206, die Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben wird,
1. die Auferlegung von Verpflichtungen zum Zugang, zur Zusammenschaltung sowie zur Interoperabilität gemäß §§ 26 und 63
4. die Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von spezifischen Verpflichtungen,
ist der Entwurf nach Abschluss des Konsultationsverfahrens nach § 206 zusammen mit einer Begründung gleichzeitig der Europäischen Kommission, dem GEREK sowie den nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Verfügung zu stellen.
(2) Falls die Europäische Kommission, das GEREK oder die nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten binnen eines Monats zu dem betreffenden Entwurf Stellung genommen haben, ist diesen Stellungnahmen weitestgehend Rechnung zu tragen. Außer in Fällen des Abs. 3 kann die sich daraus ergebende Vollziehungshandlung in Kraft gesetzt werden. Sie ist der Europäischen Kommission und dem GEREK zu übermitteln.
(3) Die Vollziehungshandlung ist um weitere zwei Monate aufzuschieben, falls die Vollziehungshandlung
1. darauf abzielt, einen relevanten Markt zu definieren, der sich von jenen Märkten unterscheidet, die in der Empfehlung gemäß § 87 definiert werden, oder
2. sich auf die Einstufung als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nach § 89 bezieht
und die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme nach Abs. 2 mitgeteilt hat, sie sei der Auffassung, die Vollziehungshandlung würde ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen, oder sie habe ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, insbesondere mit den in § 1 genannten Zielen.
(4) Falls die Europäische Kommission innerhalb der in Abs. 3 genannten Frist unter weitestgehender Berücksichtigung einer Stellungnahme von GEREK unter Angabe objektiver und detaillierter Gründe die Regulierungsbehörde auffordert, den Entwurf zurückzuziehen, ist die Vollziehungshandlung innerhalb von sechs Monaten abzuändern oder zurückzuziehen. Geänderte Entwürfe von Vollziehungshandlungen sind den Verfahren nach §§ 206 und 207 zu unterwerfen.
(5) Die Vollziehungshandlung ist um weitere drei Monate aufzuschieben, falls die Vollziehungshandlung sich auf die Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von Verpflichtungen gemäß §§ 91 bis 96, 98, 99 oder 101 und 63 bezieht und die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme nach Abs. 2 mitgeteilt hat, sie sei der Auffassung, die Vollziehungshandlung würde ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen, oder sie habe ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht.
(6) Innerhalb der Frist nach Abs. 5 hat die Regulierungsbehörde eng mit der Europäischen Kommission und dem GEREK zusammenzuarbeiten, um die am besten geeignete und wirksamste Maßnahme im Hinblick auf die Ziele des § 1 zu ermitteln.
(7) Falls das GEREK innerhalb der ersten sechs Wochen der Frist nach Abs. 5 in einer Stellungnahme die Bedenken der Europäischen Kommission teilt, kann die Regulierungsbehörde den Entwurf der Vollziehungshandlung beibehalten oder unter weitest möglicher Berücksichtigung der Stellungnahmen der Europäischen Kommission und des GEREK ändern oder zurückziehen.
(8) Richtet die Europäische Kommission binnen eines Monats nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 5 und unter weitest möglicher Berücksichtigung einer Stellungnahme des GEREK eine Empfehlung an die Regulierungsbehörde zur Änderung oder Zurückziehung der Vollziehungshandlung und hat die Regulierungsbehörde den Entwurf der Vollziehungshandlung nicht bereits zurückgezogen, hat die Regulierungsbehörde die geplante Vollziehungshandlung innerhalb eines Monats, längstens aber nach Durchführung eines Verfahrens nach § 206 zu erlassen. Falls die Regulierungsbehörde die Vollziehungshandlung nicht im Einklang mit der Empfehlung ändert oder zurückzieht, ist dies zu begründen.
(9) Falls die Europäische Kommission binnen eines Monats nach Ablauf der Frist gemäß Abs. 5 unter Angabe objektiver und detaillierter Gründe sowie unter den Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 5 lit. c der Richtlinie (EU) 2018/1972 den Beschluss erlässt, die Regulierungsbehörde aufzufordern, den Entwurf betreffend §§ 63 und 98 zurückzuziehen, ist die Vollziehungshandlung innerhalb von sechs Monaten abzuändern oder zurückzuziehen. Geänderte Entwürfe von Vollziehungshandlungen sind den Verfahren nach §§ 206 und 207 zu unterwerfen.
(10) Entwürfe von Vollziehungshandlungen nach Abs. 1 können von der Regulierungsbehörde in jedem Stadium des Verfahrens zurückgezogen werden.
(11) Verfahrensrechtliche Fristen bleiben während der Durchführung des Verfahrens nach Abs. 1 gehemmt.
(12) Vollziehungshandlungen gemäß Abs. 1 können ohne Durchführung dieses Verfahrens für die Dauer von höchstens drei Monaten erlassen werden, sofern die sofortige Vollziehungshandlung bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände erforderlich ist, um den Wettbewerb zu gewährleisten und Nutzerinteressen zu schützen. Die Europäische Kommission, das GEREK sowie die nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind unverzüglich unter Anschluss einer vollständigen Begründung zu unterrichten. Vor einer Verlängerung der Geltungsdauer der Vollziehungsmaßnahme ist das Verfahren gemäß Abs. 1 durchzuführen.
(13) Die Regulierungsbehörde hat ein Verzeichnis über die anhängigen Verfahren nach Abs. 1 zu führen und dieses zu veröffentlichen. Die Regulierungsbehörde hat der Europäischen Kommission und dem GEREK alle angenommenen Maßnahmen nach dieser Bestimmung zu übermitteln.
[…]
Übergangsbestimmungen
§ 212. (1) Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde sind mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.
(2)-(18) […]“
3.2. Beim angefochtenen Bescheid handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, da der belangten Behörde bereits bei der geografischen Marktabgrenzung wesentliches Ermessen zukommt (vgl. zB Polster in Steinmaurer [Hrsg], TKG 2021, § 44 Rz 22).
Was allerdings die Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Aufhebung und Zurückverweisung anlangt, unterscheiden Art. 130 B-VG und § 28 VwGVG insoweit nicht zwischen Ermessens- und sonstigen Entscheidungen: Hier wie dort hängt die Zulässigkeit einer Zurückverweisung ausschließlich davon ab, ob die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung nach § 28 Abs. 2 VwGVG gegeben sind; liegen sie vor, hat das Verwaltungsgericht eine Sachentscheidung zu treffen. Liegen sie hingegen nicht vor, ist das Verwaltungsgericht im Fall des § 28 Abs. 4 VwGVG zur Aufhebung und Zurückverweisung verpflichtet, während im Fall des Abs. 3 leg.cit. diesfalls dem Verwaltungsgericht (sofern die Behörde nicht widersprochen hat) die Sachentscheidung – nach Durchführung der erforderlichen weiteren, allenfalls langwierigen und die Grenze nach § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG übersteigenden Ermittlungen – offen steht (vgl. VwGH 26.04.2016, Ro 2015/03/0038).
Demnach sind grundsätzlich auch im vorliegenden Fall die vom Verwaltungsgerichtshof zur Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG entwickelten Kriterien maßgeblich, wonach eine solche insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat (vgl. mwN VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).
3.3. Auch vor diesem Hintergrund steht der maßgebliche Sachverhalt iSd § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht fest, da die belangte Behörde auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht hätte aussprechen dürfen, dass der Markt für den Zugang zu festen Teilnehmeranschlüssen für die sektorspezifische Regulierung nicht mehr relevant ist und dass die der 1. weiteren Verfahrenspartei auferlegten spezifischen Verpflichtungen betreffend die Märkte für lokalen und für zentralen Zugang (teils unter Auflagen) aufgehoben werden.
Namentlich hätte die belangte Behörde – unter Zugrundelegung des Ergänzungsgutachtens vom 21.03.2022 – nicht zum Ergebnis kommen dürfen, dass der Drei-Kriterien-Test zur Beurteilung der Marktrelevanz (vgl. § 87 Abs. 3 TKG 2021) gänzlich nicht erfüllt ist. Dementsprechend fehlen auch wesentliche entscheidungserhebliche Feststellungen zur Marktanalyse sowie darauf aufbauend zur allfälligen Auferlegung, Aufhebung oder Änderung von Vorabverpflichtungen, wie sie das Gutachten vom 08.03.2021 (Ergänzungsgutachten vom 29.09.2021) nahegelegt hätte.
3.3.1. Dabei kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen kommerzielle Vereinbarungen, die während aufrechter Regulierungsmaßnahmen geschlossen werden, überhaupt für eine Tendenz zu effektivem Wettbewerb sprechen können. Die Ermittlungen zu den hier in Rede stehenden kommerziellen Vereinbarungen sind aus unterschiedlichen Gründen jedenfalls nicht hinreichend, die im angefochtenen Bescheid implizierte rechtliche Auffassung zu tragen, dass weitere Ermittlungen zur Marktanalyse und zur Auferlegung von Vorabverpflichtungen aufgrund des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Drei-Kriterien-Tests zur Gänze entbehrlich seien.
Hierbei ist zu differenzieren:
3.3.1.1. Zu den am 17.12.2021 vorgelegten Musterverträgen
Das negative Ergebnis des Drei-Kriterien-Tests kann nicht auf die bis zum 17.12.2021 abgeschlossenen kommerziellen Vereinbarungen gestützt werden.
Zwar ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die 1. weitere Verfahrenspartei diese kommerziellen Vereinbarungen – nach Vertragsverhandlungen mit potenziellen Vertragspartnern – ohne Zutun der von der belangten Behörde bestellten Amtssachverständigen entwickelt hat, jedoch waren diese Musterverträge offenbar auch nach Auffassung der belangten Behörde bzw. der von ihr bestellten Amtssachverständigen nicht geeignet, die bereits in den vorherigen Gutachten aufgeworfenen Bedenken vollständig auszuräumen. Ansonsten hätten die Amtssachverständigen der 1. weiteren Verfahrenspartei keine entsprechenden Beanstandungen mitgeteilt.
Auch die belangte Behörde hielt im angefochtenen Bescheid (dort S 60 f.) ausdrücklich fest, dass die am 16.03.2022 vorgelegten Verträge bzw. Vertragsentwürfe im Vergleich zu jenen von Dezember 2021 mehrere Verbesserungen für alternative Betreiber enthielten. Zur Begründung des angefochtenen Bescheids stützt sich die belangte Behörde zudem nicht auf die kommerziellen Vereinbarungen in der Version 17.12.2021 (die eigentlich Gegenstand des per Beschluss der belangten Behörde vom 20.12.2021 erteilten Begutachtungsauftrags waren), sondern die in der Version 16.03.2022.
3.3.1.2. Zu den am 16.03.2022 vorgelegten Musterverträgen
Die modifizierten Musterverträge in der Version 16.03.2022 sind ebenfalls nicht geeignet, das negative Ergebnis des Drei-Kriterien-Tests zu tragen bzw. zu begründen, aufgrund dessen die belangte Behörde weitere Ermittlungen unterließ.
Diese auch aus Sicht der belangten Behörde ganz wesentlichen Modifizierungen (s.o.) beruhen– anders als die 1. weitere Verfahrenspartei zB in ihrem begleitenden Schriftsatz vom 16.03.2021 zur Vorlage der modifizierten Musterverträge vermeint – nicht auf „intensiven“ Vertragsverhandlungen, sondern auf den geäußerten Bedenken der Amtssachverständigen. Hier hat also keine (ausschließliche) Betrachtung bzw. Begutachtung des Marktes zur Frage stattgefunden, ob dieser strukturell zu einem wirksamen Wettbewerb tendiert; vielmehr fand aufgrund des Austauschs der Amtssachverständigen mit der 1. weiteren Verfahrenspartei zwischen Dezember 2021 und März 2022, den die belangte Behörde in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht als „iterativen Prozess“ bezeichnete, ein Einwirken auf die Gegebenheiten des Marktes seitens der Amtssachverständigen statt (dies, obschon – wie in den Feststellungen und der Beweiswürdigung näher ausgeführt – diese Vorgehensweise dem förmlich mit Beschluss erteilten Auftrag nicht entsprach, offenkundig von der belangten Behörde aber zumindest gebilligt wurde).
Eine solche Vorgehensweise ist im Rahmen des § 87 TKG 2021 nicht vorgesehen und ergibt sich auch nicht aus dem Unionsrecht. Insbesondere ist in § 87 Abs. 5 Z 1 TKG 2021 von „Marktentwicklungen“ die Rede, worunter insbesondere staatliche Eingriffe zur Steuerung des Marktes gerade nicht zu subsumieren sind. Dementsprechend können Marktentwicklungen iSd § 87 Abs. 5 Z 1 TKG 2021 aus Vertragsverhandlungen und -vereinbarungen von Marktteilnehmern resultieren, nicht jedoch aus Verhandlungen und Vereinbarungen mit der Regulierungsbehörde oder von der Regulierungsbehörde beauftragten Dritten.
Hier besteht ein wesentlicher Unterschied: Während sich Unternehmen, die reguliert werden oder die eine künftige Regulierung befürchten, sich im ersten Fall nicht sicher sein können, ob die getroffenen Vereinbarungen ausreichen, um eine (Fortsetzung der) Regulierung zumindest teilweise zu vermeiden, besteht dafür im zweiten Fall eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, da hier ein direkter Entwicklungsprozess mit der Regulierungsbehörde selbst oder (wie im vorliegenden Fall) mit den Personen stattfindet, die aufgrund ihrer Expertise und des ihnen entgegengebrachten Vertrauens erheblichen Einfluss auf die behördliche Entscheidung haben.
Das Bundesverwaltungsgericht verkennt dabei keinesfalls, dass in den gegenständlichen Verfahren den Musterverträgen in der Version 16.03.2022 tatsächliche Vertragsabschlüsse zugrunde liegen, denen naturgemäß auch Gespräche der Vertragspartner vorausgegangen sind. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bei den wesentlichen Vertragsmodifikationen nicht den Vertragspartnern die Schlüsselrolle zukam, sondern den Amtssachverständigen. Gleiches gilt für mögliche Vertragsabschlüsse betreffend die Version 16.03.2022 in weiterer Folge (insgesamt 19 Vertragspartner im Zeitpunkt des angefochtenen Bescheids), wobei hier – wie dargelegt – unklar ist, ob und ggf. welche Vertragspartner die Musterverträge in der Version 16.03.2022 und/oder in der nicht in Begutachtung gezogenen Version 26.08.2022 (s. dazu den folgenden Punkt) unterzeichneten.
Gegen die Rechtmäßigkeit des von der belangten Behörde gewählten Vorgehens im Rahmen des § 87 TKG 2021 spricht auch § 98 Abs. 7 TKG 2021, der für Verfahren gilt, in dem Unternehmen, die als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurden oder mit großer Wahrscheinlichkeit als solches eingestuft werden, gegenüber der Regulierungsbehörde Verpflichtungen bezüglich der für ihre Netze geltenden Bedingungen für Kooperationen, Ko-Investitionen oder Zugang anbieten können.
Hier folgt das Zusammenspiel von Unternehmen und Regulierungsbehörde klaren Regelungen: Nach Durchführung einer öffentlichen Konsultation hat die Regulierungsbehörde dem Unternehmen, das Verpflichtungen angeboten hat, ihre vorläufige Einschätzung zur Frage mitzuteilen, ob die angebotenen Verpflichtungen den Zielen dieser Bestimmung genügen und unter welchen Bedingungen sie in Erwägung ziehen kann, die Verpflichtungen für bindend zu erklären. Das Unternehmen kann sein ursprüngliches Angebot ändern, um der vorläufigen Einschätzung der Regulierungsbehörde Rechnung zu tragen.
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren haben die belangte Behörde und die 1. weitere Verfahrenspartei immer wieder betont, dass gegenständlich gerade kein Verfahren nach § 98 TKG 2021 durchgeführt wurde. Beide Parteien übersehen damit aber auch, dass die von der belangten Behörde gewählte Vorgangsweise zur detailliert abgestimmten Entwicklung von Vertragsbedingungen, die nach Auffassung der von ihr beauftragten Amtssachverständigen eine Regulierung entbehrlich machen, im Rahmen des § 87 TKG 2021 gerade nicht vorgesehen ist.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass – anders als die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 29.09.2022 zum Ausdruck bringt – nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts dem Umstand keine maßgebliche Bedeutung zukommt, dass das zugrundeliegende verwaltungsbehördliche Verfahren bereits zu einem Zeitpunkt initiiert wurde, in dem die Richtlinie (EU) 2018/1972 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (EKEK) in Österreich noch nicht umgesetzt war und insbesondere § 98 TKG 2021 erst am 01.11.2021 in Kraft getreten ist. Zum einen ordnet § 212 Abs. 1 TKG 2021 eindeutig an, dass Verfahren nach § 87 TKG 2021 nach der neuen Rechtslage zu Ende zu führen sind (was die belangte Behörde auch beachtet hat), zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht hier das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 87 TKG 2021 zu beurteilen und die Regelung des § 98 Abs. 7 TKG 2021 lediglich im Umkehrschluss in seine rechtliche Beurteilung einfließen lassen (s.o.).
3.3.1.3. Zu den am 29.08.2022 vorgelegten Musterverträgen
Schließlich sind auch die abermals modifizierten Musterverträge mit Stand 26.08.2022 (Vorlageschreiben vom 29.08.2022) im Hinblick auf das negative Ergebnis des Drei-Kriterien-Tests nicht ausreichend, zumal hier schon keine hinreichende (globale) Auseinandersetzung seitens der belangten Behörde stattgefunden hat.
Einen Ergänzungsauftrag zur erneuten schriftlichen Begutachtung dieser Musterverträge hat die belangte Behörde den Amtssachverständigen nicht erteilt, was an sich nachvollziehbar ist, da die belangte Behörde (zu Unrecht, s.o.) davon ausging, dass die Schlussfolgerungen des Gutachtens vom 21.03.2022 für ihre Entscheidung tragfähig wären.
Umso überraschender ist, dass die belangte Behörde einzelne Elemente der abermals modifizierten, nicht in schriftliche Begutachtung gezogenen Musterverträge berücksichtigt hat, und zwar nicht nur im angefochtenen Bescheid (hier zB S 102, 108 und 110), sondern auch im adaptierten Entwurf einer Vollziehungshandlung nach Durchführung eines Konsultationsverfahrens gemäß § 206 TKG 2021, der auf den gleichen Tag datiert wie das Vorlageschreiben der 1. weiteren Verfahrenspartei (29.08.2022).
Es kann dahinstehen, wie und warum diese Begründungselemente ohne entsprechende Erläuterungen der Amtssachverständigen Einzug in den angefochtenen Bescheid fanden. Festzuhalten ist allerdings, dass sich die belangte Behörde bei den Amtssachverständigen durch Erteilung eines entsprechenden gutachterlichen Ergänzungsauftrags nicht mehr vergewisserte, ob die Musterverträge mit Stand 26.08.2022 möglicherweise auch Änderungen enthielten, die gegenüber den Musterverträgen mit Stand 16.03.2022 als rückschrittlich (für die weiteren Marktentwicklungen negativ) anzusehen gewesen wären. Auch hierin ist ein wesentliches Versäumnis bei der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts zu erblicken.
3.3.2. Da nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die belangte Behörde die insbesondere im Ergänzungsgutachten vom 22.03.2022 gezogenen Schlussfolgerungen der Amtssachverständigen aus rechtlichen Gründen nicht hätte berücksichtigen dürfen und auch weitere Ermittlungen zu den Musterverträgen mit Stand 26.08.2022 unterlassen hat, obwohl sie sich damit im angefochtenen Bescheid auseinandersetzte, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest.
Es fehlen aufgrund des so nicht begründbaren negativen Ergebnisses des Drei-Kriterien-Tests weitere Feststellungen zur Marktdefinition; Feststellungen zur Marktanalyse und zur Auferlegung, Aufhebung oder Änderung von Vorabverpflichtungen (wie sie das Gutachten vom 08.03.2021 und das Ergänzungsgutachten vom 29.09.2021 auch nahelegen) fehlen gänzlich.
Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass die belangte Behörde insbesondere durch die Einholung der besagten Gutachten und zahlreicher Stellungnahmen hier keinesfalls gänzlich untätig geblieben ist. Jedoch stehen – abgesehen vom Umfang des Gesamtermittlungsaufwands – die §§ 206 und § 207 TKG 2021 einer Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst entgegen. Dieses Verfahren ist vor dem Hintergrund des Unionsrechts zwingend (erneut) durch die belangte Behörde als Regulierungsbehörde durchzuführen, zumal schon die Verpflichtung zur Konzeption des Entwurfs einer Vollziehungshandlung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht vertritt nicht die Auffassung, dass die Gesamtkonzeption des § 28 VwGVG auch die Durchführung eines Konsultations- und Koordinationsverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht selbst gebietet; damit würde die Intention der genannten gesetzlichen Bestimmung im Hinblick auf den in Art. 94 Abs. 1 B-VG normierten Gewaltenteilungsgrundsatz überspannt werden.
3.4. Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst ist auch nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Abgesehen davon, dass es im vorliegenden Verfahren eines weiteren Vorgehens gemäß der §§ 206 und 207 TKG 2021 durch die belangte Behörde zwingend bedarf (s.o.), verfügt die belangte Behörde gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht über entsprechende Ressourcen, auch umfangreiche, komplexe Verfahrenseingänge einer rascheren Bearbeitung zuführen zu können.
3.5. Die Beschwerden sind auch nicht gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG zurück- oder abzuweisen, da diese zulässig sind und auch die Abweisung offensichtlich eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Beschwerdesache verlangt (zB VwGH 18.07.2023, Ra 2022/10/0093). Einer solchen Auseinandersetzung steht wiederum entgegen, dass der maßgebliche Sachverhalt gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nicht feststeht (s.o.).
3.6. Bei diesem Ergebnis bedarf es keiner näheren Auseinandersetzung mit den offenen Beweisanträgen.
Zu B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Soweit ersichtlich, fehlt es an Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob – auch vor dem Hintergrund des in § 98 TKG 2021 vorgesehenen Verfahrens – Marktentwicklungen iSd § 87 Abs. 5 Z 1 TKG 2021 auch solche sein können, die die Regulierungsbehörde nicht von außen beobachtet und bewertet, sondern selbst (oder durch beauftragte Dritte) aktiv anstößt bzw. herbeiführt, indem sie im Rahmen eines regelmäßigen Austauschs („iterativen Prozesses“) mit einem potentiell zu regulierenden Unternehmen über einen längeren Zeitraum Einfluss auf dessen Vertragsgestaltung nimmt.
Darüber hinaus existieren keine Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zu den Voraussetzungen einer Zurückverweisung nach § 28 VwGVG im Zusammenhang mit der zwingenden Durchführung eines Konsultations- und Koordinationsverfahrens gemäß der §§ 206 und 207 TKG 2021.
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