OGH 15Os116/98 (15Os117/98)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.08.1998

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. August 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Rouschal, Dr. Schmucker und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kolarz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus W***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde, die Berufung und die Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) des Angeklagten Markus W***** gegen das Urteil und den Beschluß nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO des Landesgerichtes Wr. Neustadt als Schöffengericht vom 23. März 1998, GZ 37 Vr 953/98-107, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben; es werden

1. das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Markus W***** habe den ihm zu I AA I C G 1-8 angelasteten (schweren) Betrug gewerbsmäßig begangen, und sohin in der rechtlichen Unterstellung des Betruges auch unter die Qualifikation des § 148 zweiter Fall StGB, weiters im gesamten diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung,

2. der hinsichtlich Markus W***** gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefaßte Beschluß

aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

II. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

III. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) wird der Angeklagte Markus W***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

IV. Gemäß § 390a StPO fallen diesem Angeklagten auch die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen - noch zwei weitere Angeklagte betreffenden und auch Teilfreisprüche enthaltenden - Urteil wurde Markus W***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen (richtig: gewerbsmäßig schweren) Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Ihm liegt zur Last, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen, und zwar durch die Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu Handlungen verleitet zu haben, die die Getäuschten oder andere am Vermögen schädigte, und zwar

zu I AA I C am 17.Jänner 1997 in Wien im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Stefan L***** als Mittäter Verfügungsberechtigte der Firma D***** durch Vorspiegelung einer Bestellung im Wert von 1,2 Mio S zur Ausfolgung eines CPU, eines Monitors und eines Druckers im Gesamtwert von 54.234 S, und

zu I AA I G

(hier teils zusammengefaßt)

zu 1. und 2. im Jahr 1992 und zu 3. bis 5. erneut im Dezember 1996 in Wien Verfügungsberechtigte der M***** AG zur Herstellung von Mobiltelefonanschlüssen, Schaden 8.046 S, 3.709,60 S, 8.526,94 S, 3.453,46 S und 17.422,60 S sowie

zu 6. am 24.April 1997 in Wels Verfügungsberechtigte der Firma C***** zur Ausfolgung von Computer- und Büromaterialien im Wert von 10.775,60 S;

zu 7. am 24.April 1997 in Wels Verfügungsberechtigte der Firma C***** zur Ausfolgung von Computerzubehör im Wert von 11.517 S;

zu 8. im Zeitraum vom 25.Juni bis 23.Juli 1997 in St.Pölten-Spratzern Verfügungsberechtigte der Ö***** zur Ausfolgung von Benzin im Wert von ca 600 S.

Die Schuldsprüche bekämpft er mit einer auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der zum Teil Berechtigung zukommt.

Die mit Mängelrüge (nominell Z 5) geltend gemachten Begründungsmängel sind allerdings nicht gegeben.

Abgesehen davon, daß sich das Gericht nicht mit jeder Äußerung eines Angeklagten auseinandersetzen muß, lag - dem Beschwerdevorbringen zuwider - eine Aussage des Beschwerdeführers, daß er die von Punkt I AA I C umfaßten Geräte der geschädigten Firma D***** zurückgegeben habe, nicht vor. Die Beschwerde zitiert in diesem Zusammenhang eine Aussage des Mitangeklagten L*****. Der Angeklagte W***** hingegen gab in der Hauptverhandlung vom 23.Februar 1998 an, daß er den Computer "der Polizei gegeben" habe (S 337/III), während er in der Hauptverhandlung vom 16.Jänner 1998 noch präzise erklärt hatte, daß die Polizei die Geräte beschlagnahmt hätte (S 145/III). Ein solcherart erfolgtes Rücklangen der Geräte an die Geschädigte stellt aber bloß eine - die Strafbarkeit nicht beseitigende - Schadensgutmachung dar, deren unterbliebene Erörterung im Urteil (in Ansehung des Schuldspruches) keine Nichtigkeit begründet.

Im übrigen steht die von der Beschwerde (unzutreffend als Aussage des Rechtsmittelwerbers) zitierte Aussage des Angeklagten L*****, alles außer den Leihgeräten sollte verkauft werden, keineswegs der Annahme eines Schädigungsvorsatzes entgegen, wird doch selbst damit eine beabsichtigte Aufrechterhaltung der eigentümerähnlichen Herrschaftsanmaßung über die betrügerisch herausgelockten Leihgeräte bekundet.

Soweit die Beschwerde zu den Punkten I AA I G 1-5 undifferenziert "unzureichende Feststellungen zum Schaden" behauptet, bringt sie den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 5) nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung. Auch als Rechts- bzw Subsumtionsrüge (Z 9 lit a bzw 10) ist dieses Vorbringen nicht gesetzgemäß, weil es über die Urteilsfeststellungen zur Schadenszufügung in der Höhe der nicht bezahlten Telefonrechnungen (US 29 iVm US 11) hinweggeht und Ausführungen unterläßt, aus welchen Gründen die Unterlassung der Bezahlung derartiger vertragsgemäßer Entgelte für erbrachte Leistungen keinen Schaden darstellen soll.

Entgegen der Beschwerde bedurfte es auch keiner gesonderten Erörterung der in der Hauptverhandlung vom 23.Februar 1998 gewählten in sich widersprüchlichen Verantwortung des Angeklagten W***** zum Faktum I AA I G 8, in der er zunächst behauptete, "habe mit dem Auto bei der Tankstelle in St.Pölten nie getankt, bin ich dann immer zu S***** gefahren ..." (S 311/III). Die Feststellung des Tankens durch den Beschwerdeführer konnten die Tatrichter mängelfrei aus dessen Geständnis in der Hauptverhandlung vom 16.Jänner 1998 (S 153/III) ableiten, das auch mit seiner Aussage vor der Polizei (S 149/I) und seiner Unterschrift auf dem Lieferschein (S 351/I) im Einklang steht.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bestreitet eine Schädigung der Firma D***** zum Faktum I AA C, weil die Leihgeräte wieder an die Firma "zurückgelangten"; sie ist jedoch ebenfalls nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht vom festgestellten Urteilssachverhalt ausgeht. Das Erstgericht hat einerseits eine Feststellung über ein "Rückerlangen" der Geräte nicht getroffen und hatte auch keinen Anlaß dazu (sh oben zu Z 5), andererseits festgestellt, daß der Beschwerdeführer nicht beabsichtigte, die (bereits erlangten) Geräte zurückzustellen (US 28).

Im Ergebnis berechtigt ist hingegen die inhaltlich auch Begründungsmängel (Z 5) relevierende Subsumtionsrüge (Z 10), mit der der Beschwerdeführer die rechtliche Beurteilung seines Handelns als gewerbsmäßig im Sinne des § 148 zweiter Fall StGB bekämpft.

Auszugehen ist davon, daß das Erstgericht ausdrücklich nur zu Punkt I AA I C aussprach, daß der Beschwerdeführer gewerbsmäßig gehandelt habe (US 33 unten), während hinsichtlich der anderen Betrugsfakten (Punkte I AA I G 1-8) ein solcher Ausspruch nicht erfolgte. Zum erstgenannten Faktum fehlt es aber an Feststellungen über die Vorstellung des Beschwerdeführers zur zeitlichen Dauer der Erzielung eines fortlaufenden - das heißt entweder ständigen oder aber doch für eine längere Zeit wirkenden - Einkommens durch - noch dazu schwere - Betrügereien. Vorliegend hätte es solcher Feststellungen insbesondere deshalb bedurft, weil das Erstgericht die Qualifikation nur auf ein einziges Faktum gründete. Im übrigen sind die - die Subsumtion gar nicht tragenden - Konstatierungen zur Gewerbsmäßigkeit auch mangelhaft begründet, weil sich ein solches Schuldelement nicht alleine auf die Absicht auf gewinnbringende Weiterveräußerung der beim einzigen Anlaßfaktum zusätzlich erhofften Waren - wobei hinsichtlich dieser gar kein Schuldspruch erging - stützen läßt (US 34).

Da die aufgezeigten Mängel vom Obersten Gerichtshof nicht behoben werden können und sich demnach zeigt, daß eine neue Hauptverhandlung unumgänglich ist, wo der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit bekämpft, gemäß § 285e StPO bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben, das angefochtene Urteil insoweit und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzu- verweisen, wogegen die Nichtigkeitsbeschwerde im übrigen bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d StPO zurückzuweisen war.

Im Hinblick auf den Konnex zum Strafausspruch war auch der Beschluß auf Widerruf einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.