OGH 12Os156/10y (12Os168/10g, 12Os169/10k, 12Os170/10g, 12Os171/10d, 12Os172/10a)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.11.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.November2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll, Dr.Schwab, Dr.T.Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag.Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Bayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Patrick H***** und Dominik K***** wegen des Vergehens des Diebstahls nach §127 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ28U281/09s des Bezirksgerichts Salzburg, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil und den Beschluss des genannten Gerichts vom 10.Dezember2009, GZ28U281/09s28, sowie weitere Vorgänge erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Eisenmenger, in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Spruch

Im Strafverfahren AZ28U281/09s des Bezirksgerichts Salzburg verletzen das Gesetz

1. /das Urteil vom 10.Dezember2009 (ON28)

a./in den Schuldsprüchen betreffend den Angeklagten Patrick H***** zu 1./a./ und 2./ in §29 StGB,

b./in dem ohne Anhörung der Angeklagten und deren gesetzlichen Vertreter ergangenen Zuspruch von 820Euro an die Privatbeteiligte Melanie G***** in §§245 Abs1a, 369 Abs1 StPO und §38 Abs1 JGG,

c./im Unterbleiben eines Teilfreispruchs der Angeklagten vom Vorwurf, am 27.Juni2009 inW***** das Moped der Melanie G***** durch unsachgemäßes Zerlegen in mehrere Teile vorsätzlich beschädigt zu haben, in §259 Z3 StPO;

2. /der Beschluss vom 10.Dezember2009 (ON28) im Umfang des Absehens vom Widerruf der bedingten Entlassung zu AZ48BE31/09a des Landesgerichts Salzburg hinsichtlich des Angeklagten Patrick H***** in §494a Abs1 StPO;

3. /der Vorgang, dass der Angeklagte Patrick H***** und dessen gesetzliche Vertreterin vor der Entscheidung gemäß §494a Abs1 StPO betreffend die zu AZ41Hv227/08a des Landesgerichts Salzburg gewährte bedingte Strafnachsicht nicht gehört wurden, in §§494a Abs3 StPO, 38 Abs1 JGG;

4. /der unvollständige Vermerk im Hauptverhandlungsprotokoll über den Inhalt des am 10.Dezember2009 verkündeten Urteils in §271 Abs1 Z1 iVm §447 StPO und die unterbliebene Protokollierung des betreffend den Angeklagten Patrick H***** gemäß §494a Abs4 StPO gemeinsam mit dem Urteil ergangenen Beschlusses auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsicht zu AZ41Hv227/08a und AZ48BE31/09a (hier richtig: bedingter Entlassung), jeweils des Landesgerichts Salzburg, gemäß §494a Abs1 Z2 StPO in §271 Abs1 Z4 iVm §447 StPO.

Das Urteil (ON28), das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Adhäsionserkenntnis aufgehoben.

Die Erklärung der Melanie G*****, sich dem Strafverfahren als Privatbeteiligte anzuschließen, wird zurückgewiesen.

Die Akten werden dem Landesgericht Salzburg zur Entscheidung über die Berufung des Patrick H***** übermittelt.

Begründung

Gründe:

Mit Strafantrag vom 4.August2009 legte die Staatsanwaltschaft Salzburg im Verfahren AZ28U281/09s des Bezirksgerichts Salzburg dem am 5.April1992 geborenen (damals) Jugendlichen Peter S*****, dem am 29.Jänner1993 geborenen Jugendlichen Patrick H***** und dem am 6.April1992 geborenen (damals) Jugendlichen Dominik K***** die am 27.Juni2009 verübten Vergehen des Diebstahls nach §127 StGB (1./), der Sachbeschädigung nach §125 StGB (2./) und der Urkundenunterdrückung nach §229 (erg: Abs1) StGB (3./) zur Last (ON3). Gegen den Angeklagten Patrick H***** erhob sie am 11.August2009 Strafantrag wegen des am 28.Juni2009 begangenen Vergehens des Diebstahls nach §127 StGB (ON5 in ON4).

In der Hauptverhandlung vom 10.November2009 wurde das Verfahren gegen den bei Aufruf der Sache nicht erschienenen Dominik K***** zur Vermeidung von Verzögerungen ausgeschieden (ON19 S2). Nach Vernehmung der Angeklagten S***** und H***** wurde das Verfahren gegen den Letztgenannten, der ebenso wenig wie seine gesetzliche Vertreterin zu den privatrechtlichen Ansprüchen gehört worden war, zur Beischaffung des Verhandlungsergebnisses des Amtsgerichts Laufen ausgeschieden und die Hauptverhandlung betreffend den Angeklagten H***** auf den 10.Dezember2009 vertagt. Der Angeklagte H*****, dessen gesetzliche Vertreterin und sein Bewährungshelfer nahmen den Termin unter Ladungsverzicht zur Kenntnis (ON19 S6 oben).

Während der nur mehr gegen den Angeklagten S***** weitergeführten Hauptverhandlung erschienohne gesetzlichen VertreterDominik K***** (ON19 S7). Obwohl dessen Verfahren nicht („wieder“)einbezogen worden war, beteiligte er sich an Vergleichsgesprächen mit der Geschädigten Melanie G*****.

Die Genannte, die sich dem Verfahren schon vor der Polizei als Privatbeteiligte angeschlossen hatte (ON2 S18), bezifferte im Rahmen dieser Vergleichsgespräche ihren Schaden mit 820Euro (ON19 S7 letzter Absatz). Anschließend erklärte Dominik K***** in Abwesenheit seines gesetzlichen Vertreters, „dass er diese Lösung (gemeint: 'Schadenswiedergutmachung gemeinsam mit dem Angeklagten S*****') mittragen würde“ (ON19 S7 unten).

Hierauf wurde dem Angeklagten Sverfehlt in Beschlussform (vgl RISJustiz RS0119662) das Angebot der Verfahrenseinstellung „iSd §200 StPO“ bei Überweisung des Schadenersatzbetrags von 820Euro auf das Konto der Melanie G bis 10.Dezember2009 und Zahlung einer Geldbuße von 200Euro bis längstens 15.Jänner2010 gemacht (ON19 S9). Die Geschädigte erklärte, sich „für den Fall, dass der Schaden nicht bezahlt würde“, dem Verfahren mit 820Euro als Privatbeteiligte anzuschließen (ON19/S9 unten).

In der nachfolgenden Hauptverhandlung vom 10.Dezember2009 wurden weder die Angeklagten H***** und K***** noch deren gesetzliche Vertreter zu den privatrechtlichen Ansprüchen gehört (ON 27).

Ebenso wenig fand eine Anhörung des Angeklagten H***** und seiner gesetzlichen Vertreterin vor der Entscheidung gemäß §494a Abs1 StPO betreffend die im Verfahren AZ41Hv227/08a des Landesgerichts Salzburg gewährte bedingte Strafnachsicht statt.

Am Schluss der Hauptverhandlung verkündete der Bezirksrichter das Urteil „wie ON28“ (ON27 S4).

Nach der schriftlichen Urteilsausfertigung wurden Patrick H***** und Dominik K***** der Vergehen des Diebstahls nach §127 StGB (1./a./) und der Urkundenunterdrückung nach §229 Abs1 StGB (1./b./) sowie der Angeklagte H***** zudem des weiteren Vergehens des Diebstahls (zu ergänzen: nach §127 StGB) schuldig erkannt und hiefür der Angeklagte H***** zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von einem Monat und der Angeklagte K***** zu einer (Zusatz)Geldstrafe verurteilt (ON28).

Inhaltlich des Schuldspruchs haben Patrick H***** und Dominik K*****, soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz,

1. /am 27.Juni2009 in W***** „gemeinsam und gemeinsam mit einem anderen abgesondert verfolgten Täter“

a./eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Moped, der Melanie G***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, und

b./ ...

2. /am 28.Juni2009 in Salzburg Patrick H***** alleine eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Fahrrad im Wert von etwa 100Euro, einem Unbekannten mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Eine Entscheidung über den gegen die Angeklagten H***** und K***** wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach §125 StGB erhobenen Anklagevorwurf (Strafantrag ON3, Punkt2), am 27.Juni2009 in W***** das „gestohlene Moped“ (gemeint: das zu 1./ bezeichnete Moped) durch unsachgemäßes Zerlegen in mehrere Teile vorsätzlich beschädigt zu haben, ist dem Urteilstenor nicht zu entnehmen (vgl aber ON 28 S 9 dritter Absatz).

Gemäß §369 Abs1 StPO wurden beide Angeklagten „zur gesamten Hand“ zur Bezahlung des Schadenersatzbetrags von 820Euro an Melanie G***** verpflichtet.

Der schriftlichen Urteilsausfertigung zufolge fasste der Bezirksrichter zudem den-im Hauptverhandlungsprotokoll nicht enthaltenenBeschluss, gemäß §494a Abs1 Z2 StPO beim Angeklagten H***** vom Widerruf bedingter Strafnachsicht zu AZ41Hv227/08a und AZ48BE31/09a (hier richtig: bedingter Entlassung), jeweils des Landesgerichts Salzburg, abzusehen.

Während der Angeklagte K***** und dessen gesetzlicher Vertreter Rechtsmittelverzicht erklärten, nahmen der Angeklagte H***** und dessen gesetzliche Vertreterin drei Tage Bedenkzeit (ON27/S4).

Mit Schriftsatz vom 14.Dezember2009 meldete der Angeklagte Patrick H***** fristgerecht Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe an (ON29). Die Berufung wurde nicht ausgeführt. Das Rechtsmittelverfahren ist derzeit beim Landesgericht Salzburg zu AZ43Bl70/10x anhängig.

Am 14.Jänner2010 langte beim Bezirksgericht die Mitteilung der Melanie G***** über die vollständige Schadensgutmachung ein (ON31).

Das Verfahren gegen den Angeklagten S***** wurde mit Beschluss vom 12.Februar2010 (nach der Chronologie des ABBogens vermutlich richtig: 22.Februar2010) „gemäß §200 StPO“ eingestellt (ON1/S3a verso).

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, wurde im Verfahren AZ28U281/09s des Bezirksgerichts Salzburg das Gesetz in mehrfacher Hinsicht verletzt:

1. /a./Nach dem Zusammenrechnungsprinzip des §29StGB bilden alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Diebstähle, mögen sie weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen oder jeder für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei der rechtlichen Beurteilung eine Subsumtionseinheit. Die getrennte Annahme zweier Vergehen des Diebstahls nach §127 StGB bei Patrick H***** (Schuldsprüche1./a./ und 2./) war sohin unzulässig (RISJustizRS0114927).

Vorliegend hat sich die Missachtung der Bestimmung des §29 StGB nicht nachteilig für den Angeklagten H***** ausgewirkt, weil die vom Bezirksgericht als aggravierend gewertete Strafzumessungstatsache der neuerlichen Deliktsbegehung am Tag nach der ersten Tat (ON28 S11) bei rechtsrichtiger Bildung einer Subsumtionseinheit als Erschwerungsgrund der Tatwiederholung (§33 Z1 StGB) ins Kalkül zu ziehen gewesen wäre (RISJustiz RS0114927 [T6]).

1. /b./Nach der gemäß §447 StPO und §31 JGG auch im bezirksgerichtlichen Jugendstrafverfahren geltenden Bestimmung des §245 Abs1a StPO ist der Angeklagte auch über die gegen ihn erhobenen privatrechtlichen Ansprüche zu vernehmen und zur Erklärung aufzufordern, ob und in welchem Umfang er diese anerkennt (§69 Abs2 StPO).

Durch Einfügung derbis zum Inkrafttreten von BGBlI2007/93 in §365 Abs2 StPO normiertenVerpflichtung, den Angeklagten zu privatrechtlichen Ansprüchen zu hören, in die die Vernehmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung regelnde Bestimmung des §245 StPO wollte der Gesetzgeber verdeutlichen, dass die Äußerung zu den privatrechtlichen Ansprüchen vom Angeklagten in eben dieser Parteistellung im Rahmen seiner Vernehmung abzugeben ist (EBRV231 BlgNR23.GP, 12). Die vorliegende informelle Befragung des Dominik K***** in dem abgesondert gegen den Angeklagten Peter S***** geführten Verfahren, in dem K***** nicht zu den Beteiligten des Hauptverfahrens (§220 StPO) zählte, kann somit die im Rahmen der Angeklagtenvernehmung vorzunehmende Befragung zu den privatrechtlichen Ansprüchen nicht ersetzen (vgl Fabrizy StPO10 §69 Rz4 „Vernehmung als prozessualer Akt des Parteiengehörs“). Das die informelle Anhörung Ks enthaltende Hauptverhandlungsprotokoll ON19 wurde zwar in der Hauptverhandlung am 10.Dezember2009 dargetan (ON27 S3), doch ändert dies nichts daran, dass Dominik K, der in der zuvor erwähnten Hauptverhandlung bloß auf seine Angaben vor der Polizei verwies (ON27 S2), zu keinem Zeitpunkt als Angeklagter zu den privatrechtlichen Ansprüchen vernommen wurde.

Die vom Angeklagten H***** vor der Polizei und in der Hauptverhandlung am 10.November2009 generell bekundete Bereitschaft zur Schadensgutmachung (ON2 S12, ON19 S4) vermag die von §245 Abs1a StPO geforderte Prozesserklärung zu den konkret in der Hauptverhandlung geltend gemachten Ansprüchen ebenfalls nicht zu substituieren (vgl Kirchbacher, WKStPO §245 Rz23 zweiter Absatz).

Da der Vernehmungsverpflichtung des §245 Abs1a StPO bei keinem der beiden Angeklagten entsprochen wurde, verletzt der dennoch gemäß §369 Abs1 StPO erfolgte Zuspruch an die Privatbeteiligte das Gesetz (Spenling, WKStPO Vor §§366379 Rz11; RISJustiz RS0101178, RS0101197). Eine nachteilige Auswirkung des rechtsfehlerhaften Adhäsionserkenntnisses kann nicht ausgeschlossen werden.

Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlasst, dieses aufzuheben (RISJustiz RS0100401; Spenling, WKStPO §366 Rz47), und die Erklärung der Melanie G*****, sich dem Verfahren als Privatbeteiligte anzuschließen, zurückzuweisen, weil die Ansprüche der Geschädigten mittlerweile zur Gänze befriedigt wurden und deren Parteistellung als Privatbeteiligte somit weggefallen ist (vgl Spenling, WKStPO Vor §§366379 Rz35, 54ff; vgl auch 14Os30/09g).

Gemäß §38 Abs1 JGG steht dem gesetzlichen Vertreter ein Anhörungsrecht immer dann zu, wenn der jugendliche Angeklagte das Recht hat, gehört zu werden (Schroll in WK2 JGG §38 Rz24f).

Minderjährige sind im Strafverfahren zwar grundsätzlich uneingeschränkt prozessfähig, doch kommen ihren gesetzlichen Vertretern die in §38 JGG normierten Mitwirkungsrechte zu (SSt2007/23 = RISJustiz RS0122004).

Die gesetzlichen Vertreter der Angeklagten H***** und K***** wurden vorliegend zu den privatrechtlichen Ansprüchen gegen die minderjährigen Angeklagten nicht gehört (Hauptverhandlungsprotokolle ON19, 27), wodurch sie in ihrem in §38 JGG verankerten Mitwirkungsrecht verletzt wurden.

1. /c./Mit Strafantrag vom 4.August2009 wurde den Angeklagten auch vorgeworfen, „das gestohlene Moped“ durch unsachgemäßes Zerlegen in mehrere Teile vorsätzlich beschädigt und dadurch das Vergehen der Sachbeschädigung nach §125 StGB begangen zu haben (ON3, Punkt2).

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen haben die Angeklagten H***** und K***** „gemeinsam mit einem abgesondert verfolgten Täter“ am 27.Juni2009 der Melanie G***** ein Moped mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und dieses anschließend durch Veränderung bis zur Unbrauchbarkeit beschädigt (ON28/S4f).

Der Bezirksrichter beurteilte die Sachbeschädigung als „straflose Folgetat“ (ON28 S9), ohne einen Freispruch gemäß §259 Z3 StPO zu fällen.

Wer eine gestohlene Sache anschließend zerstört, verunstaltet, beschädigt oder unbrauchbar macht, ist nicht zusätzlich nach §125 StGB strafbar, weil der Vermögensverlust schon mit der Entziehung zur Gänze eingetreten ist (Kienapfel/Schmoller StudB BTII §127 RN208; Fabrizy StGB10 §125 Rz3; RISJustiz RS0093303). Es liegt Scheinkonkurrenz zwischen dem Vergehen des Diebstahls und der durch Konsumtion verdrängten straflosen Nachtat der Sachbeschädigung vor.

Das Unterlassen eines Teilfreispruchs verstößt gegen §259 Z3 StPO, weil im Falle scheinbarer Realkonkurrenz in Betreff der angeklagten, aber verdrängten Tat ein Freispruch zu erfolgen hat (Lendl, WKStPO §259 Rz9).

2. /Der Angeklagte H***** wurde mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 12.Oktober2009, AZ48BE31/09a, am 30.Oktober2009also nach den gegenständlichen Urteilstaten aus dem Vollzug einer Freiheitsstrafe bedingt entlassen (ON11, 24).

Laut schriftlicher Urteilsausfertigung wurde gleichzeitig mit dem Urteil der Beschluss gefasst, beim Angeklagten H***** gemäß §494a Abs1 Z2 StPO unter anderem vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht (richtig: der bedingten Entlassung) zu AZ48BE31/09a des Landesgerichts Salzburg abzusehen (ON28/S3).

Von der gemäß §447 StPO und §31 JGG im bezirksgerichtlichen Jugendstrafverfahren geltenden Bestimmung der §494a Abs1 StPO ist immer dann Gebrauch zu machen, wenn der Ausspruch einer unter Bestimmung einer Probezeit in Aussicht gestellten Sanktion grundsätzlich möglich ist (vgl Jerabek, WKStPO §494a Rz2).

Da ein Widerruf der bedingten Entlassung gemäß §53 Abs1 StGB nur bei Begehung einer strafbaren Handlung während der Probezeit in Betracht kommt und vorliegend die dem Schuldspruch zu Grunde liegenden Taten vor der im Verfahren AZ48BE31/09a des Landesgerichts Salzburg gewährten bedingten Entlassung verübt wurden, verstößt die Beschlussfassung gegen §494a Abs1 StPO.

3. /Gemäß §494a Abs3 StPO hat das Gericht vor der Entscheidung nach Abs 1 leg cit den Angeklagten zu hören, ist dieser jugendlich, gemäß §38 Abs1 JGG auch dessen gesetzlichen Vertreter (Schroll in WK2 JGG §38 Rz24f).

Durch das Unterbleiben der Anhörung des Angeklagten H***** und seiner gesetzlichen Vertreterin vor dem Beschluss, gemäß §494a Abs1 Z2 StPO vom Widerruf der zu AZ41Hv227/08a des Landesgerichts Salzburg gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen, wurde der Angeklagte H***** in seinem Anhörungsrecht nach §494a Abs3 StPO und seine gesetzliche Vertreterin in ihrem Mitwirkungsrecht nach §38 Abs1 JGG verletzt.

4. / Nach der gemäß §447 StPO und §31 JGG auch im bezirksgerichtlichen Jugendstrafverfahren geltenden Bestimmung des §271 Abs1 Z7 StPO hat das über die Hauptverhandlung aufzunehmende Protokoll den gesamten Spruch des Urteils mit den in §260 Abs1 Z1 bis 3 StPO bezeichneten Angaben zu enthalten (RIS-Justiz RS0098552 [T3]; Danek, WKStPO §268 Rz21).

Der im Hauptverhandlungsprotokoll erfolgte Verweis auf die schriftliche Urteilsausfertigung (ON27 S4) genügt diesen Anforderungen nicht (12Os49/10g).

Gemäß §271 Abs1 Z4 StPO hat das Hauptverhandlungsprotokoll alle wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens zu enthalten, wozu etwa Zwischenerkenntnisse, aber auch bloße prozessleitende Verfügungen zählen (Danek, WKStPO §271 Rz17). Es muss alle Vorgänge wiedergeben, deren Kenntnis für das Rechtsmittelgericht unerlässlich ist (Danek, WKStPO §271Rz3).

Vorliegend hat das Bezirksgericht durch das Unterbleiben der Protokollierung des nach der schriftlichen Urteilsausfertigung (ON28/S3) betreffend Patrick H***** gemäß §494a Abs4 StPO gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschlusses auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsicht zu AZ41Hv227/08a und AZ48BE31/09a (hier richtig: bedingter Entlassung), jeweils des Landesgerichts Salzburg, gemäß §494a Abs1 Z2 StPO die Protokollführungsvorschrift des §271 Abs1 Z4 StPO verletzt.

Abgesehen von dem zu Unrecht erfolgten Privatbeteiligtenzuspruch haben sich die aufgezeigten Gesetzesverletzungen nicht zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt, sodass es mit deren Feststellung sein Bewenden haben konnte.