OLG Wien 13R77/24z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2024:01300R00077.24Z.1223.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch die Lang Weber Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei Dr. B, **gasse **, **, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 350.000,- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29.3.2024, **22, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 4.838,82 (darin EUR 806,47) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Begründung

Mit Vertrag vom 6.5.2022 (Beilage ./A, im Folgenden: Kaufvertrag) kaufte der Kläger als Verbraucher von der C* GmbH 33/967tel Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ **, KG **, Dgasse E/**gasse **, verbunden mit Wohnungseigentum an der damals in Errichtung befindlichen, im ersten Dachgeschoss gelegenen, ca 52 m² großen Wohnung Top 18 (im Folgenden: Wohnung). Den Kaufpreis von EUR 350.000,- zahlte er auf das vereinbarte Treuhandkonto ein.

Der Beklagte ist Rechtsanwalt und wickelte den Kauf als Vertragserrichter und Treuhänder ab.

In Punkt IV. „Treuhandvereinbarung“ des Kaufvertrags steht: „[…] Der Treuhänder ist berechtigt und verpflichtet, den Kaufpreis erst nach Vorliegen der Bestätigung eines Ziviltechnikers über die Fertigstellung der kaufgegenständlichen Wohnung und der im elektronischen Grundbuchsauszug ersichtlichen, ausgenommen die übernommenen Lasten und zugesagten WE-Anmerkungen verkäuferseitig geldlastenfreien und rangwahrenden Anmerkung der Zusage von WE für die kaufende Partei auf den gesamten Liegenschaftsanteilen an die Verkäuferseite samt Zinsen abzüglich KESt und Kontospesen auf das Konto des Verkäufers […] weiterzuleiten.“ Die Streitteile besprachen diese Passage des Vertrags vor Vertragsabschluss nicht.

Nach Vorliegen der Bestätigung eines Ziviltechnikers (Beilage ./E) mit dem Wortlaut: „Bestätigung der Fertigstellung der Wohnungen Top 17, Top 18, Top 19 und Top 20. Sehr geehrte Damen und Herren! Hiermit bestätige ich die Fertigstellung der Wohnungen Top 17, Top 18, Top 19 und Top 20 auf der Liegenschaft Dgasse E in **!“ zahlte der Beklagte den Treuhanderlag von EUR 350.000,- am 20.12.2022 an die Verkäuferin aus.

Der Kläger begehrte die Wiederauffüllung des vertraglichen Treuhandkontos oder eines vom Beklagten neu zu errichtenden Treuhandkontos durch Einzahlung von EUR 350.000,-; in eventu die Zahlung dieses Betrags an ihn.

Soweit für das Verständnis im Berufungsverfahren von Bedeutung, brachte er zusammengefasst vor, der Beklagte habe den Treuhanderlag vor Erfüllung insbesondere der vertraglichen Voraussetzung der Fertigstellung der Wohnung an die Verkäuferin ausgezahlt. Mit „Fertigstellung der Wohnung“ in der Treuhandvereinbarung sei deren tatsächliche Benützbarkeit und das Vorliegen aller Voraussetzungen für eine baubehördliche Fertigstellungsanzeige gemeint gewesen. Andernfalls hätte der Treuhänder die Möglichkeit gehabt, den Treuhanderlag vor Fertigstellung auszuzahlen, was zur Anwendbarkeit des Bauträgervertragsgesetzes (BTVG) führe. Sowohl nach dem Vertrag als auch gemäß BTVG sei eine Auszahlung vor einer ordnungsgemäßen Fertigstellungsanzeige nicht zulässig gewesen.

Die Wohnung sei faktisch und rechtlich nicht fertiggestellt. Es bestünden nach wie vor gravierende Mängel und es gebe bis dato weder eine behördliche (Teil-)Fertigstellungsanzeige noch eine der tatsächlichen Bauführung entsprechende Baubewilligung. Der Beklagte habe dies als Vertragserrichter, Treuhänder und Verwalter der Liegenschaft zum Zeitpunkt der Auszahlung gewusst oder wissen müssen. Ihm sei jedenfalls bekannt gewesen, dass der Aufzug und die Klimaanlage noch nicht fertiggestellt worden seien und kein Baubescheid für das zweite Dachgeschoß vorgelegen habe.

Dem Kläger sei schon unmittelbar durch die Verminderung des Treuhanderlags ein Schaden entstanden.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung.

Soweit im Berufungsverfahren relevant, wendete er zusammengefasst ein, er habe den Kaufpreis vertragskonform ausgezahlt, weil ihm die geforderte Bestätigung des Ziviltechnikers vorgelegen habe. „Fertigstellung“ einer Wohnung bedeute die Herstellung von Räumlichkeiten in natura, die es einer Person ermöglichen, darin zu wohnen. Zum Zeitpunkt der Auszahlung sei die Wohnung in dem Zustand fertiggestellt gewesen, in dem sie sich heute befinde. Die Notwendigkeit einer behördlich akzeptierten (Teil-)Fertigstellungsanzeige sei mit „Fertigstellung“ nicht gemeint gewesen.

Den Beklagten treffe kein Verschulden. Er habe im Auszahlungszeitpunkt keine Kenntnis über Umstände – insbesondere über Verfahren vor der Baubehörde – gehabt, die Zweifel an der Richtigkeit der Bestätigung ./E hätten wecken müssen. Mängel an der Wohnung hinderten die Auszahlung des Kaufpreises nicht, weil ab dem Zeitpunkt der Übergabe der Bauträger für deren Beseitigung hafte.

Es bestehe kein fälliger Schadenersatzanspruch des Klägers. Ein Schaden würde erst eintreten, wenn die Fertigstellung durch die Verkäuferin unterbliebe und der Kläger dafür eigene Mittel aufwenden müsste.

Das BTVG sei nicht anwendbar, weil die Zahlung an den Bauträger erst nach Fertigstellung der Wohnung habe erfolgen sollen. Selbst bei Anwendbarkeit des BTVG wäre die Weiterleitung des Treuhanderlags bei gegebener Sicherheit und vorliegender Ziviltechniker-Bestätigung über die Fertigstellung der Wohnung im Umfang von 89 %, also EUR 311.500,-, berechtigt erfolgt. Diesfalls wären lediglich die nach BTVG noch zurückzubehaltenden 9 % für die Fertigstellung der Gesamtanlage und 2 % Haftrücklass nicht am 20.12.2022 weiterzuleiten gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt. Es ging dabei von dem auf den Seiten 4 bis 7 des Ersturteils getroffenen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird. Rechtlich würdigte es die Sache mit Judikatur- und Literaturzitaten belegt zusammengefasst dahingehend, eine die Anwendbarkeit des BTVG ausschließende Zahlungspflicht nach Fertigstellung der Wohnung erfordere ein Verständnis der Auszahlungsklausel, dass vor Freigabe des Treuhanderlags eine mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmende und den Erfordernissen für eine Fertigstellungsanzeige entsprechende Bestätigung eines Ziviltechnikers vorliege. Dem entspreche die Bestätigung weder formal noch inhaltlich, schon weil das Wohnungseigentumsobjekt nicht der Baubewilligung entsprechend errichtet und der Planwechsel bisher nicht bewilligt worden sei. Die Auszahlung widerspreche in diesem Fall der vereinbarten Auszahlungsverpflichtung. Dies decke sich auch mit dem – näher begründeten – Bedeutungsgehalt der Auszahlungsklausel.

Wäre – wie vom Beklagten behauptet – mit „Fertigstellung der Wohnung“ bloß das Vorliegen einer Ziviltechnikerbestätigung über die Bezugsfertigstellung gemeint, würde dies zur Anwendbarkeit des BTVG und dazu führen, dass der Kaufpreis mangels Übergabe des fertiggestellten Vertragsobjekts nicht fällig gewesen sei und nicht an die Verkäuferin hätte ausgezahlt werden dürfen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen „unrichtiger und unvollständiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung“, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung, hilfsweise einem Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. „Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung; Mangelhaftigkeit der Beweiswürdigung“

1.1. Unter diesem von ihm so bezeichneten Rechtsmittelgrund bekämpft der Beklagte [Anm: bei offenkundiger Verwechslung der Parteirollen Kläger Beklagter] die Feststellung:

„Der Kläger ging davon aus, dass mit der Bestätigung der ‚Fertigstellung der kaufgegenständlichen Wohnung‘ nicht nur die faktische Benutzbarkeit der Wohnung, sondern auch das Vorliegen aller baurechtlichen Voraussetzungen für deren Benutzung bestätigt werden sollte.“

Das Erstgericht hätte diese Feststellung bei richtiger Beweiswürdigung gar nicht treffen dürfen.

Soweit die bekämpfte Feststellung infolgedessen nicht als unbeachtlich anzusehen sei, begehrt der Beklagte wörtlich deren Ergänzung:

„Der Beklagte hat dieses Verständnis dem Kläger weder mitgeteilt noch hat der Kläger dieses Verständnis erkannt bzw erkennen können.“

Diese Feststellung wäre zu treffen gewesen, weil kein Prozessvorbringen des Klägers und kein Verfahrensergebnis dazu vorlägen, dass der Kläger sein Verständnis dem Beklagten mitgeteilt hätte und/oder dieses dem Beklagten bekannt oder erkennbar gewesen wäre.

Maßgeblich sei zudem der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung. Selbst wenn der Kläger das bekämpfte festgestellte und bestrittene Vertragsverständnis gehabt hätte, wäre es als innerer, nach außen nicht erkennbarer Vorbehalt rechtlich ohne Relevanz. Indem das Erstgericht dies verkenne, beruhe die bekämpfte Feststellung auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung und werde dies als sekundärer Verfahrensmangel gerügt.

Soweit der Beklagte im ersten Schritt seiner Beweisrüge den Entfall („Unbeachtlichkeit“ wegen unrichtiger Beweiswürdigung) der bekämpften Feststellung anstrebt, genügt dies nicht (RS0041835 [T3]), denn ein „ersatzloses Streichen“ relevanter Feststellungen würde zu einem sekundären Feststellungsmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO führen (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40/1). Ist das Beweisthema hingegen nicht relevant, erübrigt sich die Bekämpfung der Feststellung und die Auseinandersetzung der Berufungsgerichts mit einer diesbezüglichen Rüge. Unterlässt der Rechtsmittelwerber daher die Anführung konkreter (positiver oder negativer) Ersatzfeststellungen und begehrt lediglich das „ersatzlose Streichen“ von Feststellungen, so ist dies keine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge.

Die eventualiter zu ihrem Entfall angestrebte Ergänzung der bekämpften Feststellung ist nicht mit Beweisrüge, sondern als sekundärer Verfahrensmangel mit Rechtsrüge geltend zu machen und in deren Rahmen zu behandeln.

Auf die Anfechtung der Feststellung mit der Begründung, sie beruhe auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung, was einen sekundären Verfahrensmangel begründe, ist ebenfalls in der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen.

1.2. Der Beklagte bekämpft auch die Feststellung:

„Ihm [dem Beklagten] war zum Zeitpunkt der Auszahlung des Kaufpreises bekannt, dass die Ausführung der Dachgeschoßwohnungen nicht entsprechend der Baubewilligung erfolgt und eine auch die Wohnung des Klägers betreffende Auswechselplanung bei der Baubehörde eingereicht wurde.“

Die in der Berufung gewünschten Feststellungen lauten:

„Dem Beklagten war zum Zeitpunkt der Weiterleitung des Kaufpreises (20.12.2022) nicht bekannt, dass die im Kaufvertrag vom 6.5.2022 als bereits eingereicht vermerkte Auswechselplanung bis zum 20.12.2022 noch zu keinem positiven Baubescheid geführt hat. Er hatte sohin am 20.12.2022 keine Kenntnis, dass die Wohnungen im 1. DG nicht entsprechend einer (weiteren) baubehördlichen Bewilligung einer Auswechselplanung fertiggestellt worden sind. Ebenso wenig hatte der Beklagte Kenntnis über die noch nicht erfolgte Lifterrichtung.“

Diese Feststellungen seien aufgrund der Aussage des Beklagten zu treffen: „Im Dezember 2022 hatte ich keinen Kenntnisstand über das Bauverfahren. Zum Zeitpunkt der Auszahlung des Kaufpreises war mir nicht bekannt, dass es hier Probleme mit der Baubehörde betreffend die Bewilligung der Auswechselplanung gibt.“

Die erstgerichtliche Beweiswürdigung erschöpfe sich darin, dass der Beklagte im Auszahlungszeitpunkt von der eingereichten Auswechselplanung gewusst habe. Relevant sei jedoch, ob er im Auszahlungszeitpunkt wusste, dass die Auswechselplanung noch zu keiner baubehördlichen Bewilligung geführt hatte.

Das Erstgericht habe die weitere Aussage des Beklagten nicht gewürdigt. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Beweiswürdigung sei daher nicht möglich, wodurch das Verfahren auch mangelhaft geblieben sei.

1.2.1. Zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung muss ein inhaltlicher Widerspruch bestehen, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (vgl RS0041835 [insb T2, T4]). Die eine Feststellung muss die andere somit ausschließen. Ist dies nicht der Fall, weil die gewünschte Feststellung widerspruchsfrei neben der vom Erstgericht getroffenen stehen kann, wird in Wahrheit keine gegenteilige, sondern eine zusätzliche Feststellung begehrt, was nicht mit Tatsachenrüge, sondern mit Rechtsrüge geltend zu machen ist.

Die hier bekämpfte und die gewünschte Feststellung stehen in keinem solchen Widerspruch zueinander. Die festgestellte – schon aus dem Kaufvertrag hervorgehende - Kenntnis des Beklagten von der Abweichung der Ausführung der Wohnung von der Baubewilligung und Einreichung einer Auswechselplanung bei der Baubehörde und die festzustellen gewünschte Unkenntnis des Beklagten am 20.12.2022 davon, dass darüber noch kein positiver Baubescheid vorlag, betreffen unterschiedliche Tatsachen, die einander nicht ausschließen.

Die Berufung strebt somit auch hier – und ebenso mit der gewünschten Feststellung, der Beklagte habe keine Kenntnis über die noch nicht erfolgte Lifterrichtung gehabt – die Ergänzung des Urteilssachverhalts an, wofür die Rechtsrüge zu wählen gewesen wäre.

1.2.2. Die „weitere Aussage“ des Beklagten, deren fehlende Würdigung die Berufung rügt, betrifft nicht die bekämpfte, sondern die als Ergänzung gewünschte Feststellung. Damit zeigt die Berufung keinen Begründungsmangel der bekämpften Feststellung auf.

1.3. Zusammengefasst liegt inhaltlich keine oder eine nicht gesetzmäßig ausgeführte Tatsachen- und Beweisrüge vor. Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Ersturteils und legt sie [sowie eine unten (2.1.2.) ersichtliche weitere Tatsache zur vereinbarten Aufzugnutzung] seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

2. Unrichtige rechtliche Beurteilung

2.1. In rechtlicher Hinsicht wendet sich der Beklagte gegen die Anwendbarkeit des BTVG auf den vorliegenden Vertrag, weil dessen Anwendungsvoraussetzung gemäß § 1 BTVG, dass der Erwerber vor der Fertigstellung Zahlungen in bestimmter Höhe zu entrichten habe, nach dem vertraglich Vereinbarten nicht gegeben sei. Davon ging auch das Erstgericht aus.

2.1.1. Das BTVG ist auf Bauträgerverträge anzuwenden, bei denen der Erwerber vor der Fertigstellung vereinbarungsgemäß Zahlungen von mehr als EUR 150,- pro Quadratmeter Nutzfläche an den Bauträger oder an Dritte entrichten muss (§ 1 Abs 1 1. Satz BTVG). Unabhängig von der unmittelbaren Anwendbarkeit des BTVG sind die in der Treuhandvereinbarung verwendeten Begriffe iSd Terminologie des BTVG zu verstehen, zumal die Treuhandvereinbarung und das BTVG dem Treuhänder die Sicherung des Kaufpreises des Erwerbers überantworten.

Der Begriff der „Fertigstellung“ ist auch im § 1 Abs 1 BTVG nicht näher definiert. Fertiggestellt ist das Objekt dann, wenn es dem im Vertrag vereinbarten Bau- und Ausstattungszustand nach Maßgabe der im Vertrag vereinbarten bzw gesetzlich vorgegebenen baulichen Kriterien entspricht es somit einen Zustand aufweist, der den einschlägigen baurechtlichen Gesetzen entspricht, und der laut den Plänen und der Ausstattungsbeschreibung, die Bestandteil des Vertrages sind, vom Verkäufer geschuldet ist.

Dazu gehört jedenfalls die Fertigstellung des eigentlichen Vertragsgegenstands (im Sinne des § 4 Abs 1 Z 1 BTVG) und die Fertigstellung jener Teile der Gesamtanlage, die vom Erwerber üblicherweise benützt werden, denn dann endet die Sicherungspflicht des Bauträgers (hier: Verkäufers) aus „baulicher Sicht“ (Gartner, Bauträgervertragsgesetz5 § 1 Rz 28; Prader/Pittl in Schwimann/Kodek, BTVG Praxiskommentar2 § 1 BTVG Rz 5; Markl in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1 BTVG Rz 5; H. Böhm/Höllwerth in GeKo Wohnrecht III § 1 BTVG Rz 16, jeweils mwN). Ebenfalls vom Begriff der Fertigstellung mit umfasst sind – mangels abweichender vertraglicher Regelung – die Erfordernisse des Vorliegens der im Zusammenhang mit der Errichtung des Objekts notwendigen baubehördlichen Genehmigungen sowie die Einhaltung der einschlägigen baurechtlichen Bestimmungen (Markl aaO; Prader/Pittl aaO; H. Böhm/Höllwerth aaO).

Mit diesem objektiven und materientypischen Verständnis im Einklang und vom Erstgericht mit ausführlicher Begründung zutreffend dargelegt (§ 500a ZPO), erfordert bei objektiver Auslegung der in der Treuhandvereinbarung des Kaufvertrags verwendete Begriff „Fertigstellung“ das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen zur bestimmungsgemäßen Benützung der Wohnung, kann doch nach redlicher Auffassung „fertiggestellt“ nur einen Zustand meinen, der die dem Vertragszweck entsprechende Verwendung der Wohnung ohne Weiteres faktisch und rechtlich erlaubt (Erstgericht: „dass nichts weiter zu tun ist.“).

Ein davon abweichender übereinstimmender Parteiwille oder Anhaltspunkte für eine davon abweichende vertragliche Regelung stehen nicht fest.

2.1.2. Im vorliegenden Fall war im Zeitpunk der Auszahlung des Kaufpreises durch den Beklagten an die Verkäuferin unstrittig (Vorbringen Beklagter, ON 7, 4 f) der Aufzug – fraglos ein insbesondere vom Erwerber einer Dachgeschoßwohnung üblicherweise benützter Teil der Gesamtanlage – noch nicht fertiggestellt. Ein Benützungsrecht des Klägers am Aufzug ergibt sich zudem ausdrücklich aus Punkt V. „Übergabe“ des Kaufvertrags: „[…] Vermerkt wird zudem, dass der Käufer ab dem Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Inbetriebnahme des Lifts zu dessen Benützung berechtigt und diesbezüglich ab dem für die Wohnung vereinbarten Übergabezeitpunkt auch verpflichtet ist, die anteiligen Betriebs- und künftigen Instandhaltungskosten dieses Liftes gemeinsam mit den übrigen diesen Lift benützenden Miteigentümern entsprechend dem bereits vereinbarten Aufzugskostentragungsschlüssel zu bezahlen.“ [Ergänzende Feststellung des Berufungsgerichts aus Beilage ./A; zu deren Zulässigkeit: (RS0121557)].

Darüber hinaus steht fest, dass für die von der ursprünglichen Baubewilligung abweichende tatsächliche Bauführung eine nachträgliche Bewilligung und eine von der Behörde akzeptierte [nicht zurückgewiesene] (Teil-)Fertigstellungsanzeige bis dato nicht vorliegen.

2.1.3. Zusammengefasst erfolgte die Auszahlung des Kaufpreises durch den Beklagten an die Verkäuferin jedenfalls vor Fertigstellung iSd Pkt IV Treuhandvertrages, verstanden wie § 1 Abs 1 1. Satz BTVG.

Die Sicherungspflicht des Bauträgers endet (auch nach § 7 Abs 5 BTVG) „mit der tatsächlichen Übergabe des fertiggestellten eigentlichen Vertragsgegenstands – was hier, wie oben dargelegt, nicht der Fall war. Da hier keine entsprechende Sicherung (auch iSd §§ 8 bis 11 BTVG) vorlag und die Sicherungspflicht noch nicht geendet hatte, zahlte die Beklagte den Kaufpreis vor Fälligkeit an die Verkäuferin aus. Leitet der Treuhänder Zahlungen vor Fälligkeit weiter, ohne dass eine Sicherheit vorliegt, verletzt er seine vertragliche Verpflichtung und wird gegenüber den Erwerbern schadenersatzpflichtig.

2.1.4. Der Treuhänder haftet dem Erwerber gegenüber auch für leichte Fahrlässigkeit, er haftet dafür, dass die Zahlungen nicht zu früh geleistet werden (1 Ob 190/12s), um die Sicherstellung des Kaufpreises für den Erwerber zu erhalten, sei die nach dem BTVG oder dem Treuhandvertrag.

Zumindest leichte Fahrlässigkeit des Beklagten an der vorzeitigen Auszahlung des Treuhanderlags ist im vorliegenden Fall schon dadurch begründet, dass er „Fertigstellung der Wohnung“ seinem eigenen Vorbringen (ON 15, 4) nach unzutreffend mit deren faktischen Herstellung gleichsetzte und somit der Bestätigung ./E auch keine darüber hinausgehende Aussagekraft beimaß. Feststellungsgemäß war ihm zudem bekannt, dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses am 6.5.2022 eine Baubewilligung der Wohnung auf Grundlage der eingereichten Auswechselplanung nicht vorlag. Unstrittig ist, dass der Aufzug damals nicht fertiggestellt war – was dem Beklagten bekannt war - und es bis dato nicht ist.

Da ihm im Auszahlungszeitpunkt 20.12.2022 lediglich eine Bestätigung über die faktische Fertigstellung der Wohnung vorlag, hätte der Beklagte den Treuhanderlag nicht ohne vorherige Prüfung der Erfüllung auch der weiteren Voraussetzungen für das Ende der Sicherungspflicht freigeben dürfen.

2.1.5. Was den wichtigsten Haftungsfall der Auszahlung vor Fälligkeit und diesbezüglich den Inhalt und Umfang des Schadenersatzanspruchs des Erwerbers gegen den Treuhänder betrifft, tritt ein ersatzfähiger Schaden nicht erst dann ein, wenn endgültig feststeht, dass die Rückforderung der verfrüht geleisteten Beträge uneinbringlich ist, sondern wird von der Rechtsprechung bereits im Verlust der Sicherung durch vorzeitige Auszahlung an den Bauträger und der damit verbundenen Minderung des Treuhanderlags gesehen. Dies gilt auch dann, wenn noch kein Vermögensminus eingetreten ist; ein realer Schaden liege nämlich bereits darin, dass der Erwerber um sein Recht, die Zahlung zurückzuhalten, gebracht wurde (H. Böhm/Höllwerth aaO Rz 33 mwN; 6 Ob 173/18m; 8 Ob 79/21g). Anders wird nur entschieden, wenn – insbesondere bei Insolvenz des Vertragspartners – feststeht, dass der Vertrag endgültig nicht mehr erfüllt werden kann (H. Böhm/Höllwerth aaO). Ein solcher Fall endgültiger Nichterfüllung liegt hier nicht vor.

2.1.6. Disloziert in der Verfahrensrüge macht der Beklagte geltend, das Erstgericht habe Feststellungen zum Fertigstellungsgrad der Wohnung und dazu unterlassen, dass diese problemlos über das Stiegenhaus erreichbar sei. Vor diesem Hintergrund wäre bei Anwendbarkeit des BTVG die Weiterleitung von 89 % des erlegten Kaufpreises zulässig gewesen.

Diese von der Anwendung eines fiktiven Ratenplans - erkennbar § 10 Abs 2 Z 2 BTVG, Ratenplan B – ausgehende Argumentation ist nicht zielführend, weil auf dieser Grundlage unterstellt, das BTVG wäre anwendbar schon die Voraussetzung für die Fälligkeit der ersten Rate des Ratenplans B des Baubeginns auf Grund einer rechtskräftigen Baubewilligung nicht erfüllt wäre.

Die vermissten Feststellungen sind rechtlich unerheblich.

Der Kläger hat Anspruch auf Wiederauffüllung des Treuhandkontos durch Einzahlung des Klagsbetrags.

2.1.7. Auf die der Rechtsrüge zuzuordnenden Ausführungen in der Beweisrüge zurückkommend bleibt festzuhalten:

2.1.7.1. Die ergänzende Feststellung, der Beklagte [Anm: gemeint: Kläger] habe sein vom Erstgericht festgestelltes Verständnis der Formulierung „Fertigstellung der kaufgegenständlichen Wohnung“ in der Auszahlungsklausel dem Kläger [Anm: gemeint: Beklagten] weder mitgeteilt, noch habe dieser dieses erkannt oder erkennen können, ist rechtlich unerheblich, weil das festgestellte Verständnis des Klägers dem objektiven Erklärungswert der Formulierung entspricht (oben 2.1.1.) und es zu einer Vereinbarung in diesem Sinn keiner Offenlegung oder Erkennbarkeit des dahingehenden subjektiven Verständnisses des Klägers bedurfte.

2.1.7.2. Die Anfechtung der Feststellung über das subjektive Verständnis des Klägers von der Bedeutung der Formulierung „Fertigstellung der kaufgegenständlichen Wohnung“ als sekundäre Mangelhaftigkeit, weil sie auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhe, ist nicht nachvollziehbar.

Der Beklagte rügt keine überschießende (vom Parteienvorbringen nicht gedeckte) Feststellung; der Kläger hat zu diesem Punkt ausreichend vorgebracht(ON 5, 6).

Im Übrigen beruhen Tatsachenfeststellungen auf der Würdigung von Beweisergebnissen und sind nicht das Ergebnis rechtlicher Beurteilung; lediglich das Fehlen von Tatsachenfeststellungen könnte einen sekundären Verfahrensmangel begründen.

2.1.7.3. Auch die weiteren gewünschten ergänzenden Feststellungen in dem Sinn, der Beklagte habe im Auszahlungszeitpunkt nicht gewusst, dass die eingereichte Auswechselplanung noch nicht bewilligt und der Aufzug noch nicht errichtet gewesen seien, sind rechtlich nicht bedeutsam. Wie oben (2.1.4.) ausgeführt, traf den Beklagten in casu eine Prüf- und Nachforschungspflicht zum Vorliegen dieser Voraussetzungen. Schon deren Verletzung begründet sein Verschulden an der vorzeitigen Auszahlung des Treuhanderlags.

Die mit Beweisrüge geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.

3. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

3.1. Der Beklagte macht geltend, das Erstgericht habe im Verfahren seine Rechtsansicht mitgeteilt, der Kaufvertrag falle nicht in den Anwendungsbereich das BTVG. Deshalb habe er es unterlassen, weitergehendes Vorbringen zur Widerlegung der zwingenden Anwendbarkeit des BTVG zu erstatten, zu dessen Inhalt er auf Punkt 2.4.1. der Berufungsschrift verweise.

Das Erstgericht habe seine Anleitungspflicht verletzt. Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil das Erstgericht ohnedies nicht von der Anwendbarkeit ausging. Im Übrigen wäre die Verfahrensrüge in diesem Punkt auch nicht gesetzmäßig ausgeführt.

In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte. Solches Vorbringen verstößt nicht gegen das Neuerungsverbot, weil es noch nicht als Prozessvorbringen zu werten ist; der Rechtsmittelwerber muss aber dartun, dass der Verfahrensmangel erheblich ist, sich also auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken kann; dies kann er nur durch Anführung jenes Vorbringens, das er, über die relevante Rechtsansicht informiert, erstattet hätte (RS0120056 [T2]). „Vorbringen“ meint in diesem Zusammenhang Tatsachenvorbringen (vgl RS0120056 [T13, T18]).

Da Punkt 2.4.1. der Berufungsschrift ausschließlich Rechtsausführungen und kein Tatsachenvorbringen enthält, ist die auf das Verbot von Überraschungsentscheidungen gestützte Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0120056 [T18]) und nicht weiter zu behandeln.

3.2. Die Rüge des Unterbleibens von Feststellungen zum Baufortschritt der Wohnung und deren Erreichbarkeit über das Stiegenhaus als (primärer) Verfahrensmangel wurde mit der Rechtsrüge behandelt (oben 2.1.6.).

3.3. Soweit der Beklagte geltend macht, das Erstgericht habe den beantragten Lokalaugenschein zum Beweis der Fertigstellung der Wohnung in natura nicht durchgeführt und damit einen Verfahrensmangel bewirkt, gilt: Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu dem in der Verfahrensrüge genannten Thema – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur ein rechtlicher Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, der mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (Pimmer, aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel besteht damit nicht.

Auch ein rechtlicher Verfahrensmangel liegt nicht vor, weil das mit dem Lokalaugenschein zu beweisende Thema dem bisher Ausgeführten (oben 2.1.6.) gemäß rechtlich unerheblich ist.

Der unberechtigten Berufung war nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Die Berufungsentscheidung hing nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab, die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.