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1R22/25g•OLG Innsbruck 1R22/25g
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A* GmbH Co KG, vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei A* GmbH, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch und Knoetzl Haugeneder Netal Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Herausgabe der Geschäftsunterlagen (Streitinteresse EUR 30.000,--), Unterlassung (Streitinteresse EUR 30.000,--) und Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Rekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 30.12.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
I. Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
II. Die gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen (§ 393 Abs 1 EO).
III. Der Entscheidungsgegenstand im Rekursverfahren übersteigt – hinsichtlich eines jeden Verfügungsbegehrens – den Betrag von EUR 30.000,--.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.
Begründung:
Gegenstand des Hauptverfahrens ist ein Herausgabeanspruch von Geschäftsunterlagen einer Kommanditgesellschaft (KG) sowie ein Unterlassungsbegehren. Hintergrund dieser Streitigkeit ist ein im Oktober 2024 erfolgter Gesellschafterwechsel hinsichtlich der einzig unbeschränkt haftenden Gesellschafterin der KG (Komplementärin) von der Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge kurz: Antragsgegnerin) auf eine neue Komplementärgesellschaft mit Sitz in **.
Sowohl die gefährdete Partei (im Folgenden kurz: Antragstellerin oder Kommanditgesellschaft) als auch die Antragsgegnerin haben laut Firmenbuch ihren Sitz an derselben Anschrift in D*, B*.
Geschäftsführer der Antragsgegnerin ist E* (in der Folge kurz: Gründer oder Firmengründer), der die Antragstellerin, die Antragsgegnerin sowie weitere Gesellschaften gegründet hat (M-Gruppe).
Die Antragstellerin beantragte gleichzeitig mit der am 26.11.2024 eingebrachten Klage die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung ihres Herausgabeanspruchs bezüglich der Geschäftsunterlagen sowie des Unterlassungsbegehrens.
Das Erstgericht veranlasste am 27.11.2024 die Zustellung der Klage samt dem damit verbundenen Provisorialantrag zur Klagebeantwortung sowie mit dem Zusatz, dass sich die Antragsgegnerin zu den Provisorialbegehren binnen sieben Tagen äußern könne, wobei im Falle einer unterlassenen Äußerung die Zustimmung der Antragsgegnerin zur antragsgemäßen Erledigung (der Provisorialbegehren) angenommen werde (§ 56 Abs 2 EO).
Die an die Geschäftsanschrift der Antragsgegnerin laut Firmenbuch erfolgte Zustellung dieser Schriftstücke wurde bei der Post-Geschäftsstelle 6370 mit dem Beginn der Abholfrist zum 2.12.2024 hinterlegt, nachdem beim Zustellversuch vom 29.11.2024 an der Anschrift B* in D* niemand angetroffen werden konnte. Diese zuzustellenden Schriftstücke wurden von der Antragsgegnerin in weiterer Folge nicht behoben und am 17.12.2024 von der Post an das Erstgericht zurück übermittelt.
Die Antragsgegnerin äußerte sich innerhalb der vom Erstgericht gesetzten Frist nicht.
Das Erstgericht erließ in weiterer Folge die beantragte einstweilige Verfügung. Im digitalen Akt des Erstgerichts bzw im VJ-Register scheint bezüglich der Zustellung der einstweiligen Verfügung eine Übernahme zum 13.12.2024 auf.
Die Antragsgegnerin erhob mit Schriftsatz vom 27.12.2024 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung. Im selben Schriftsatz stellte die Antragsgegnerin auch einen Wiedereinsetzungs- und einen Aufschiebungsantrag, erhob gegen die einstweilige Verfügung Rekurs und erstattete die Klagebeantwortung (ON 7).
Zu ihrem Widerspruch führte die Antragsgegnerin aus, dass sie vor Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht gemäß § 397 (gemeint wohl: EO) gehört worden sei. Weiters seien die „Bestimmungen“ nach § 117 ZustG (gemeint wohl: § 17 ZustG), nämlich die Aufbewahrungsfrist für mindestens 14 Tage, nicht eingehalten worden. Die Antragstellerin sei hinsichtlich ihrer Sicherungsansprüche nicht aktiv legitimiert, die Antragsgegnerin auch nicht passiv legitimiert. Das Vorbringen im Provisorialantrag sei überdies unrichtig. Schließlich habe die Antragsgegnerin versucht, zweimal pro Woche den Postkasten am Objekt B* zu leeren. Dieser sei jedoch bereits leer gewesen, da zuvor schon Leute der Antragstellerin den Postkasten geleert hätten und die Post an ihre Rechtsvertreterin weitergeleitet hätten. Wichtige Urkunden wie die Hinterlegungsanzeige (wohl betreffend den Zustellvorgang vom 29.11.2024) seien weder an die Antragsgegnerin noch an deren Geschäftsführer weitergeleitet worden.
Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss (ON 8) die Anträge der Antragsgegnerin
• auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Äußerungsfrist hinsichtlich des Provisorialantrags der Antragstellerin zurück (Spruchpunkt 1.) und
• auf Aufschiebung der Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung vom 10.12.2024 ab (Spruchpunkt 3.) sowie
• den Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung zurück (Spruchpunkt 2.).
Das Erstgericht begründete die Zurückweisung des Widerspruchs zusammengefasst damit, dass von der Antragsgegnerin keine Umstände dargelegt oder bescheinigt worden seien, die auf eine fehlende wirksame Zustellung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung (samt Auftrag zur Äußerung) hinweisen würden. Der Antragsgegnerin sei vor Erlassung der einstweiligen Verfügung somit rechtliches Gehör eingeräumt worden, weshalb ihr ein Widerspruch nicht zustehe.
Die Zulässigkeit der Hinterlegung von Dokumenten hänge nicht von der tatsächlichen Abwesenheit des Empfängers ab, sondern von der begründeten Annahme des Aufenthalts durch den Zusteller. Dass die Voraussetzungen für eine wirksame Hinterlegung nicht vorgelegen hätten, sei seitens der Antragsgegnerin nicht einmal behauptet worden. Berufe sich eine Partei auf einen Zustellmangel, so habe sie diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dazu anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsgemäßen Zustellung widerlegen könnten. Die bloße Behauptung, ortsabwesend gewesen zu sein oder die Wohnung nicht regelmäßig zu benützen, oder auch die Behauptung, der Empfänger oder die vertretungsbefugten Organe seien „ortsabwesend gewesen“, reiche nicht aus. Eine im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung sei außerdem auch dann gültig, wenn die in § 17 Abs 2 ZustG genannte Verständigung beschädigt oder entfernt worden sei.
Die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags sowie die Abweisung des Aufschiebungsantrags wurden nicht bekämpft.
Gegen die Zurückweisung des Widerspruchs richtet sich hingegen der Rekurs der Antragsgegnerin. Sie beantragt darin, unter Ausführung des Rechtsmittelgrundes der Nichtigkeit infolge eines Zustellmangels,
i) das gesamte bisherige Verfahren seit Erlassung des Beschlusses in ON 2, insbesondere die einstweilige Verfügung und den nunmehr angefochtenen Beschluss, wegen Nichtigkeit aufzuheben,
ii) die Zustellung der gerichtlichen Aufforderung zur Äußerung zum Provisorialantrag binnen sieben Tagen zu Handen der nunmehr ausgewiesenen Rechtsvertreter der Antragsgegnerin zu verfügen bzw dem Erstgericht diese Verfügung und die Fortsetzung des Provisorialverfahrens nach Ablauf der Äußerungsfrist aufzutragen sowie
iii) die Antragstellerin zum Ersatz der Kosten des gesamten bisherigen Verfahrens zu verpflichten.
Die Antragstellerin beantragt in ihrer (zulässigen) Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu dem Rechtsmittel der Antragsgegnerin nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist n i c h t berechtigt.
I.
1. In ihrem Rekurs argumentiert die Antragsgegnerin (stark zusammengefasst), dass sie erstmals am 19.12.2024 Kenntnis vom anhängigen (Provisorial-)Verfahren erlangt habe. Es habe sich herausgestellt, dass offenbar die Antragstellerin das zum Haus B* gehörige Postfach geleert bzw hinsichtlich Zustellungen an sie einen Nachsendeauftrag an ihre Rechtsvertreterin nach F* veranlasst habe. In einigen Fällen seien daher Poststücke, die an die Antragsgegnerin oder an Konzerngesellschaften der Antragsgegnerin gerichtet gewesen seien, nachweislich an die Rechtsvertreterin der Antragstellerin übersandt worden. Diese habe die betreffenden Poststücke – nach deren Öffnung – wiederum an die Rechtsvertreterin der Antragsgegnerin, nämlich die G* GmbH, nach ** übersandt. So sei dies auch mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung am 13.12.2024 geschehen.
Dagegen sei die Hinterlegungsanzeige hinsichtlich der am 29.11.2024 versuchten Zustellung (der Klage und des Provisorialantrags sowie des Auftrags in ON 2) nicht an die Antragsgegnerin weitergeleitet worden.
Überhaupt habe eine Zustellung dieser Dokumente an die Antragsgegnerin durch Hinterlegung nicht wirksam erfolgen können, da sich diese während der Hinterlegungsfrist zu keinem Zeitpunkt an der Abgabestelle B* aufgehalten habe und auch sonst nicht in der Lage gewesen sei, vom Zustellvorgang Kenntnis zu erlangen.
Die Anschrift laut Firmenbuch in D*, B*, sei auch keine taugliche Abgabestelle. Ob dort überhaupt eine Abgabestelle vorliege, dürfe nicht nur auf den Zeitpunkt der Zustellung bezogen beurteilt werden. Es sei dies ex post nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Im gegebenen Fall komme dazu, dass die Antragstellerin zu einem Zeitpunkt vor dem 10.11.2024 bereits die Codes am Türschloss des Hauses B* getauscht und die Schließanlage unbrauchbar gemacht habe, was die Antragsgegnerin erstmals am 10.11.2024 bemerkt habe. Seit diesem Tag habe sie daher keinen Zutritt zum Hause B* gehabt und sei deswegen auch beim Bezirksgericht Kitzbühel ein Besitzstörungsverfahren anhängig.
All diese Umstände und der Zustellmangel hätten daher die Nichtigkeit des bisherigen Verfahrens seit der Erlassung der Aufforderung zur Äußerung (ON 2) zur Folge. Dazu sei es erforderlich, den Zustellmangel zu erheben, Erhebungen dazu seien bislang offenbar noch nicht erfolgt. Die Zurückweisung des Widerspruchs sei deswegen zu Unrecht erfolgt.
2. Die Antragstellerin verweist in ihrer Rekursbeantwortung dagegen darauf, dass das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin nicht verletzt worden und das Verfahren daher nicht nichtig sei. Es sei lediglich maßgeblich, dass dem Sicherungsgegner das rechtliche Gehör eingeräumt werde, nicht aber, ob dieser sich auch tatsächlich geäußert habe. Ein Zustellmangel liege nicht vor, sondern sei von einer begründeten Annahme des Aufenthalts (einer regelmäßigen Anwesenheit) der Antragsgegnerin durch den Zusteller auszugehen. Eine im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung sei auch dann wirksam, wenn die in § 17 Abs 2 ZustG genannte Verständigung beschädigt oder entfernt worden sei. Überhaupt sei es Sache desjenigen, demgegenüber die Zustellung nicht wirksam sein sollte, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Hinterlegung zu führen.
II.
Hiezu ist zu erwägen:
1. Das Recht auf Widerspruch gegen die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass dem Antragsgegner vor Erlassung der eV kein rechtliches Gehör eingeräumt wurde. Maßgebend ist nur, ob der Antragsgegner die Gelegenheit zur Äußerung hatte, nicht aber, ob er sich auch tatsächlich geäußert hat. Wurde dem Antragsgegner die gerichtliche Aufforderung zur Äußerung zum Sicherungsantrag nicht gehörig zugestellt, steht ihm ebenso der Widerspruch zu (Dobler/Weber in Garber/Simotta, EO, § 398, Rz 4).
Es ist daher entscheidend, ob im gegebenen Fall der Antragsgegnerin vor Erlassung der einstweiligen Verfügung rechtliches Gehör gewährt wurde und ob die Zustellung des Provisorialantrags mit der gerichtlichen Aufforderung zur Äußerung gehörig zugestellt wurde. Einzig maßgeblich ist daher der Zustellvorgang zum 29.11.2024 mit der damals vom Zusteller erfolgten Hinterlegung des zuzustellenden Dokuments, da an diesem Tag an der Abgabestelle niemand angetroffen werden konnte.
Die Antragsgegnerin, die, obwohl zur Äußerung über den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung aufgefordert, diese Äußerung nicht fristgerecht erstattet, ist von der Erhebung des Widerspruchs gemäß § 397 Abs 1 EO ausgeschlossen (RS0002100).
2.1. Diese (einzige) Zulässigkeitsvoraussetzung des § 397 Abs 1 EO für den Widerspruch hat das Erstgericht verneint. Infolge des vorliegenden Zustellscheines über den Zustellversuch vom 29.11.2024 und die dann erfolgte Hinterlegung sei der Antragsgegnerin rechtliches Gehör eingeräumt worden. Im Widerspruch der Antragsgegnerin vom 27.12.2024 (ON 7) sei insoweit lediglich auf die nicht eingehaltene Aufbewahrungsfrist für mindestens 14 Tage sowie darauf hingewiesen worden, dass der Antragsgegnerin keine Gelegenheit gegeben worden sei, das Vorbringen der Antragstellerin konkret zu bestreiten. Die hinsichtlich des Zustellvorgangs vom 29.11.2024 erfolgte Hinterlegungsanzeige sei nach den dortigen Behauptungen nicht vorgefunden und auch nicht an die Antragsgegnerin oder deren Geschäftsführer weitergeleitet worden.
2.2. Der angefochtene Beschluss ist aufgrund der Sachlage zur Zeit seiner Erlassung zu überprüfen (RS0002382). Das Neuerungsverbot gilt zwar grundsätzlich auch im Rechtsmittelverfahren gegen eine einstweilige Verfügung (RS0002445). Die Zustellvorschriften sind jedoch zwingendes Recht. Ihre Einhaltung hat das Gericht von Amts wegen zu erheben und zu beachten (RS0036440), gegebenenfalls auch noch im Rechtsmittelverfahren.
2.3. Die Zustellung der Aufforderung des Erstgerichts zur Äußerung zum Provisorialantrag an die Antragsgegnerin ist durch den aktenkundigen Rückschein dokumentiert. Sie erfolgte durch Hinterlegung bei einer Post-Geschäftsstelle mit dem Beginn der Abholfrist 2.12.2024. Nach dem Rückschein wurde die Verständigung zur Hinterlegung in eine Abgabeeinrichtung eingelegt.
Bei diesem Rückschein handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, die zunächst gemäß § 292 Abs 1 ZPO vollen Beweis darüber macht, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge auch eingehalten wurden. Liegt ein solcher Rückschein vor, ist es Sache dessen, demgegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, den im Sinne des § 292 Abs 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Zustellung zu führen (RS0040471, RS0036420). Dies setzt – etwa im Rahmen zulässiger Neuerungen (3 Ob 202/03g) – konkrete Tatsachenbehauptungen über die beim Zustellvorgang unterlaufenen Fehler voraus (RS0040507).
2.4. Richtig ist zwar, dass – was sich bei einer Einsichtnahme in den Zustellnachweis hinsichtlich der einstweiligen Verfügung (ON 3) ergibt – zumindest bereits einmal ein an die Antragsgegnerin adressiertes Schriftstück bei der Klagsvertreterin in F* und nicht an der in der Klage angeführten Anschrift der Antragsgegnerin in D* einlangte. Die Antragstellerin hat nämlich ihrerseits bereits beginnend ab 6.11.2024 unter anderem für Briefsendungen an ihre Anschrift in D*, B*, einen Nachsendeauftrag an die Anschrift der Klagsvertreter in F* erteilt (Beilage AC). Aus welchem Grund auch immer ist die an die Antragsgegnerin gerichtete Zustellung der einstweiligen Verfügung (ON 3) wohl als Folge bzw Nichtbeachtung der genauen Namensbezeichnung dieses Nachsendeauftrags an die Anschrift der Klagsvertreter in F* zugestellt worden und von dort offenkundig – so die Behauptungen im Widerspruch (ON 7) – über die Vorarlberger Rechtsvertreterin der Antragsgegnerin zugekommen. Richtig ist, dass insoweit ein Zustellmangel vorlag, der jedoch mit dem tatsächlichen Zukommen des Dokuments (der einstweiligen Verfügung) gemäß § 7 ZustG geheilt wurde. Die Antragsgegnerin hat infolge dieser rechtzeitigen Kenntnis der ergangenen einstweiligen Verfügung auch jedenfalls rechtzeitig Widerspruch und Rekurs erhoben.
2.5. Aus diesem fehlerhaften (und später geheilten) Zustellvorgang vom 13.12.2024 (betreffend die einstweilige Verfügung) kann jedoch nicht per se auf einen mangelhaften Zustellvorgang hinsichtlich der Aufforderung zur Äußerung zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum 29.11.2024 geschlossen werden. Im Schriftsatz mit dem Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung (ON 7) wird von einer widerrechtlichen Leerung des Postfaches bzw des Briefkastens der Klägerin im Hause B* in D* gesprochen, noch bevor die Beklagte (Antragsgegnerin) von irgendwelchen Schriftstücken Kenntnis erlangt habe. Ein derartiger Hinterlegungsnachweis auf gelbem Papier sei auch nicht über die Klagsvertreter und die Vorarlberger Beklagtenvertreter weitergeleitet und dort auch nicht vorgefunden worden.
Bei dieser Argumentation übersieht die Antragsgegnerin zunächst, dass dann, wenn der Zusteller beim Zustellvorgang vom 29.11.2024 versehentlich den von der Antragstellerin erteilten Nachsendeauftrag nach F* befolgt hätte, die gesamte RSb-Sendung mit der Klage samt dem Antrag auf einstweilige Verfügung und der Aufforderung zur Äußerung binnen sieben Tagen an die Antragstellerin an die von ihr im Nachsendeauftrag genannte Zieladresse nach F* übermittelt worden wäre und nicht alleine die (gelbfarbene) Verständigung zur Hinterlegung, die vom Zusteller in der Abgabeeinrichtung eingelegt wurde. Dieser Umstand ergibt sich aus der am 17.12.2024 (weil nicht behobenen) an das Erstgericht zurückgesandten Briefsendung.
2.6. Sowohl im weiteren Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 2.1.2025 (ON 11) als auch im nunmehrigen Rekurs (ON 19, dort Rz 25) gesteht die Antragsgegnerin ausdrücklich zu, dass die Hinterlegungsanzeige zu der am 29.11.2024 versuchten Zustellung nicht an die Antragsgegnerin weitergeleitet worden sei.
3. Die Zustellung erfolgte im gegebenen Fall durch Hinterlegung im Sinne des § 17 ZustG. Es ist daher zu prüfen, ob zunächst die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt waren.
3.1. Kann nach § 17 Abs 1 ZustG das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument zu hinterlegen. Davon ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist nach Abs 2 dieser Bestimmung an die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre anzubringen. Im gegebenen Fall hat der Zusteller die Verständigung an der Abgabeeinrichtung eingelegt.
3.2. Die Antragsgegnerin hat – nach ihren Behauptungen (ON 7) – die Verständigung über die Hinterlegung nicht vorgefunden. Nach ihren Angaben im Widerspruch (ON 7) versuchte sie – offenbar trotz der Code-Änderung am Türschloss und trotz der Unbrauchbarmachung der Schließanlage schon vor dem 10.11.2024 und des damit verhinderten Zutritts zum Haus B* – zweimal pro Woche, am Objekt B* den Postkasten zu leeren. Demnach müssen Leute der Antragsgegnerin zumindest Zugang zur Abgabeeinrichtung („Postkasten“) gehabt haben. Dieser Postkasten sei leer gewesen. Die Hinterlegungsanzeige sei nicht an die Antragsgegnerin oder deren Geschäftsführer weitergeleitet worden.
Damit wird aber ein Fehler des Zustellers im Sinne des § 17 Abs 2 ZustG hinsichtlich der Verständigung des Empfängers von der Hinterlegung nicht behauptet. Amtswegige Erhebungen durch Prüfung des Zustellvorgangs etwa durch Vernehmung des Zustellers waren daher insoweit schon deshalb nicht erforderlich.
3.3. Wurde aber – so die Behauptungen der Antragsgegnerin in ihrem Widerspruch – regelmäßig die für die Abgabestelle B* bestimmte Abgabeeinrichtung geleert – dies entweder durch Mitarbeiter der Antragstellerin oder durch jene der Antragsgegnerin –, so konnte ein Zusteller schon deshalb ohne jeden Zweifel Grund zur Annahme haben, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Die Post wurde offenbar regelmäßig geleert. Wann dies erfolgte, etwa auch nach üblichen Arbeitszeiten am Abend, ist dabei unmaßgeblich.
3.4. Die im Wege der Hinterlegung gemäß § 17 ZustG vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die in Abs 2 genannte Verständigung – von wem auch immer – beschädigt oder entfernt wurde (§ 17 Abs 4 ZustG).
Unterstellte man daher die (regelmäßige) Leerung des Postkastens bzw der für die Abgabestelle bestimmten Abgabeeinrichtung beim Hause B* in D* durch Mitarbeiter der Antragstellerin, so würde dies dennoch an der Gültigkeit der Hinterlegung der Aufforderung zur Äußerung zum Provisorialantrag am 29.11.2024 nichts ändern.
3.5. Schließlich wurde auch die „Aufbewahrungsfrist“, gemeint sohin die in § 17 Abs 3 erster Satz ZustG normierte Verpflichtung, das hinterlegte Dokument mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten, beachtet. Der Beginn der Abholfrist war der 2.12.2024. Erst 15 Tage danach (nämlich am 17.12.2024) wurde das Dokument als nicht behoben an das Erstgericht zurückgesandt.
3.6. Ein Zustellfehler kann auch nicht aus dem Umstand, dass das Haus B* (ein Chalet – siehe Lichtbild in Beilage AB) als idente Abgabestelle sowohl für die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin diente, abgeleitet werden. Dass in diesem Hause mehr als eine Wohnung oder mehr als eine Abgabeeinrichtung („Postkasten“) vorhanden wäre, ist nie behauptet worden. Eine mangelnde objektive Zuordenbarkeit zu einer Abgabestelle lag daher nicht vor. Es können mehrere (juristische) Personen eine gemeinsame Abgabestelle haben. An einer solchen kann jeder von ihnen wirksam zugestellt werden (Stumvoll in Fasching/Konecny³ II/2, § 2 ZustG, Rz 36).
Jene Behauptungen, in dem auf der Liegenschaft befindlichen Postkasten würden die Poststücke mehrerer Gesellschaften eingeworfen, können nicht dahin verstanden werden, dass der Postkasten (die Abgabeeinrichtung) einer Abgabestelle nicht objektiv zuordenbar wäre (vgl 6 Ob 79/20s).
3.7. Im Schriftsatz mit dem Widerspruch (ON 7) hat die Antragsgegnerin sonstige konkrete Tatsachenbehauptungen über beim Zustellvorgang vom 29.11.2024 unterlaufene Fehler nicht aufgestellt. Bei Überprüfung des angefochtenen Beschlusses aufgrund der Sachlage zur Zeit seiner Erlassung (RS0002382) kann somit ein Zustellfehler und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin nicht erkannt werden. Das Erstgericht hat daher, da das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin gewahrt und ein Zustellfehler nicht glaubhaft gemacht wurde, zutreffend den Widerspruch infolge der fehlenden Zulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 397 Abs 1 EO zurückgewiesen.
4. Zu den Rekursbehauptungen der Ortsabwesenheit
4.1. Die erstmals im Rekurs aufgestellten Behauptungen hinsichtlich einer Untauglichkeit der Abgabestelle im Haus B* in D* und der Ortsabwesenheit des Geschäftsführers und von Mitarbeitern der Antragsgegnerin sind widersprechend zu den zeitlich früheren Behauptungen im Schriftsatz mit dem Widerspruch (ON 7).
Im ersten von der Antragsgegnerin eingebrachten Schriftsatz (ON 7) wurde etwa die Behauptung der Besitzstörung durch das Tauschen der Codes an den Türschlössern und das Unbrauchbarmachen der Schließanlagen aller Häuser auf der Liegenschaft nicht erwähnt, obwohl die Besitzstörungsklage (Beialge 10) von der selben Rechtsvertreterin der Antragsgegnerin, die auch den ersten Schriftsatz im Provisorialverfahren erstattet hat, eingebracht wurde. Die Behauptung einer ständigen Ortsabwesenheit des Geschäftsführers oder von Mitarbeitern der Antragsgegnerin, da ein Zugang zu den Häusern infolge der Besitzstörung nicht möglich sei, ist dort nicht aufgestellt worden. Im Schriftsatz in ON 7 wurde mehrfach vom Versuch der Antragsgegnerin geschildert, zweimal pro Woche den Postkasten am Objekt B* zu leeren, wobei eine Hinterlegungsanzeige (wohl betreffend den Zustellvorgang vom 29.11.2024) nicht vorgefunden worden sei. Die behauptete Besitzstörungshandlung war somit offenbar kein Hindernis, um zum Postkasten (zur Abgabeeinrichtung) zu gelangen.
4.2. Das hinterlegte Dokument ist gemäß § 17 Abs 2 ZustG mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereit gehalten wird. Betreffend den Zustellvorgang vom 29.11.2024 (ein Freitag) war dies der darauffolgende Montag (2.12.2024). Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten jedoch nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.
Geht man nun von den Behauptungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz ON 7 aus, so ist offenkundig auch in der Woche ab 2.12.2024 der Geschäftsführer oder ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin beim Objekt B* gewesen, dies mit der Absicht, den Postkasten dort zu leeren. Mit diesem Versuch wäre die Zustellung mit dem Folgetag wirksam geworden, da davon auszugehen wäre, dass an diesem Tag derselben Woche das hinterlegte Dokument behoben werden hätte können. Dies wäre dann jedenfalls zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die einstweilige Verfügung noch nicht ergangen war.
4.3. Abwesenheiten von der Abgabestelle im Sinne des § 17 Abs 3 ZustG müssen zunächst begründet behauptet werden. Die bloße Behauptung, „ortsabwesend gewesen zu sein“, „bei den Eltern übernachtet zu haben“, „sich in Deutschland aufgehalten zu haben“, „die Wohnung nicht regelmäßig zu benützen“ etc, reicht nicht aus. Ebenso wenig genügt die bloße Behauptung, der Empfänger und die vertretungsbefugten Organe seien „ortsabwesend gewesen“, ohne dass Angaben des prüfbaren genaueren Aufenthaltsorts und der Dauer der Abwesenheit gemacht werden (Stumvoll in Fasching/Konecny³ II/2, § 17 ZustG, Rz 26, mwN; RS0036440 [T7]).
Im Rekurs gegen den nun angefochtenen Beschluss und auch in den beiden diesem Rekurs vorangegangenen Schriftsätzen der Antragsgegnerin vom 2.1.2025 und 9.1.2025 (ON 11 und 15) wurde nicht angegeben, wo der Geschäftsführer oder die vertretungsbefugten Organe der Antragsgegnerin sich während der laufenden Abholfrist (2.12. bis 17.12.2024) aufgehalten haben. Die bloße Behauptung einer Ortsabwesenheit reicht somit zur Darlegung der Vorschriftswidrigkeit des Zustellvorgangs nicht aus. Weder das Erstgericht noch das Rekursgericht waren somit zu einer weiteren amtswegigen Überprüfung des Zustellvorgangs verpflichtet.
4.4. Es mag zwar richtig sein, dass offenbar bereits seit November 2024 die Codes und Türschlösser unter anderem des Hauses B* getauscht bzw unbrauchbar gemacht waren, weshalb dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin (dem Firmengründer) oder Mitarbeitern der Zugang zum Hause unmöglich war. Die Antragsgegnerin hat jedoch selbst vorgebracht, dass sie zu einem Zeitpunkt, an dem diese Besitzstörung offenkundig bereits erfolgt war, zweimal pro Woche den Postkasten am Objekt B* zu leeren versuchte. Eine Ortsabwesenheit wurde sohin nicht glaubhaft gemacht.
5. Zur Tauglichkeit des Firmensitzes als Abgabestelle
5.1. Eine wirksame Zustellung an die Antragsgegnerin setzt voraus, dass es sich beim Hause B* in D* – an diese Anschrift verfügte das Erstgericht die Aufforderung zur Äußerung zur beantragten einstweiligen Verfügung – um eine Abgabestelle handelte. Nach § 2 Z 4 ZustG ist „Abgabestelle“ unter anderem der Sitz, die Betriebsstätte oder der Geschäftsraum des Empfängers. Unter „Sitz“ ist jener Raum zu verstehen, an dem die (zentrale) Verwaltung der juristischen Person tatsächlich geführt wird (Gitschthaler in Rechberger/Klicka5, § 2 ZustG, Rz 11). Die Eintragung der Geschäftsanschrift im Firmenbuch – wie im gegebenen Fall – bedeutet für sich genommen noch nicht, dass an dieser Adresse wirksam zugestellt werden könnte (RS0110249).
5.2. Im gegebenen Fall sind die im Firmenbuch erfolgten Eintragungen hinsichtlich der Kommanditgesellschaft (Antragstellerin) und der Antragsgegnerin als ihrer vormaligen einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafterin zu berücksichtigen. Aus den Firmenbucheintragungen zu beiden Parteien ergibt sich, dass die Geschäftsanschrift am 24.9.2024 auf die Anschrift B* in D* geändert wurde, sohin zu einem Zeitpunkt, als geschäftsführende Komplementärin der Kommanditgesellschaft noch die Antragsgegnerin war. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin hat sohin diese Sitzänderung beider Parteien im Firmenbuch bekannt gegeben.
Der Sitz einer Gesellschaft oder deren eingetragene Geschäftsanschrift muss aber mit dem Ort, an dem sie ihre Geschäfte betreibt, trotz Veröffentlichung im Firmenbuch nicht übereinstimmen. Maßgebend für die Beurteilung einer Abgabestelle ist letztlich der juristische Nachvollzug aller zur Zustellzeit maßgebenden Umstände ex post nach objektiven Gesichtspunkten (Stumvoll aaO, § 2 ZustG, Rz 9 und 31).
Betrachtet man nunmehr (sohin ex post) etwa das aktenkundige Lichtbild des Hauses B* (Beilage AB), so ist dort ein Schild mit der Hausnummer angebracht. Das Gebäude ist äußerlich offenkundig fertiggestellt und damit bewohnbar, weshalb nach objektiven Gesichtspunkten in diesem Hause – unabhängig davon, ob an der Fassade oder am Tor ein Firmenschild angebracht war – von den Organen der Antragsgegnerin (einer juristischen Person) die zentrale Verwaltung geführt worden sein könnte. Nach den – bislang nicht bestrittenen – Antragsbehauptungen handelt es sich bei der Kommanditgesellschaft ohnedies um eine Projektgesellschaft mit (nur) einer Liegenschaft in D* als einziges Vermögen. Auf dieser Liegenschaft sollten sechs Luxus-Chalets errichtet und verkauft werden. Betrachtet man nun auf dem Lichtbild (Beilage AB) das Haus B*, so ist dieses äußerlich fast vollständig fertiggestellt und damit für Kaufinteressenten besichtigbar. Die wesentlichen Verwaltungsschritte einer Projektgesellschaft (oder ihrer früheren einzigen Komplementärgesellschaft) dürften im Herbst 2024 somit jene gewesen sein, das Haus (bzw die weiteren Häuser) zum Verkauf anzubieten und das Projekt abzuschließen.
Welche sonstigen Schritte vom Geschäftsführer der Antragsgegnerin oder deren Mitarbeitern verwaltungsmäßig noch zu setzen gewesen wären, geht auch aus dem Rekurs nicht hervor. Im Rekurs wird auch nicht genau behauptet, wo – allenfalls in Deutschland – jener Standort gelegen sein sollte, an dem die zentrale Verwaltung der Antragsgegnerin als juristische Person tatsächlich geführt wird. Die Antragsgegnerin legte somit nicht offen, an welchem anderen Ort sie selbst oder ihr Geschäftsführer (der Firmengründer) ihrer Ansicht nach eine Abgabestelle haben. Werden seitens der Antragstellerin in ihrem Rekurs zur behaupteten untauglichen Abgabestelle schon keine diesbezüglichen näheren Behauptungen aufgestellt, so war weder das Erstgericht noch das Rekursgericht zu weiteren amtswegigen Erhebungen dazu verpflichtet (vgl 6 Ob 79/20s).
5.3. Die Antragsgegnerin verweist in ihrem Rekurs auf mit dem Schriftsatz ON 13 (gemeint wohl Schriftsatz ON 11) vorgelegte bzw angebotene Bescheinigungsmittel. Richtig ist, dass in diesem Schriftsatz in ON 11 auch die Vernehmung des Firmengründers (Geschäftsführers der Antragsgegnerin) als informierten Vertreter angeboten wurde, dies zur behaupteten Ortsabwesenheit, die hinsichtlich ihrer Dauer und des Aufenthalts während der Ortsabwesenheit aber ohnedies nicht näher konkretisiert wurde.
Legte man zugrunde, dass bei einer derartigen Vernehmung der Geschäftsführer der Antragsgegnerin wohl aussagen würde, dass er sich zumindest im Zeitraum von 10.11.2024 bis 19.12.2024 nicht im Hause D*, B*, aufgehalten habe, da ihm der Zugang dorthin infolge der Besitzstörung verwehrt gewesen wäre, so ändert dies nichts daran, dass derartige Erhebungen zu einer Ortsabwesenheit schon mangels konkreter Behauptungen nicht zu führen war. Überdies wäre für diesen Fall auch die Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerin im Besitzstörungsverfahren ** des Bezirksgerichts Kitzbühel – die Besitzstörungsklage wurde auch unter den Bescheinigungsmitteln aufgezählt – zu berücksichtigen. Dort bestätigte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin bei seiner Parteienvernehmung vom 16.1.2025, dass das Haus B* keine Baustelle mehr sei und das Haus inklusive Deko-Artikel und Mobiliar vollständig eingerichtet sei. Weiters bestätigte er, noch immer Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu sein. Diese habe „auch ihren Sitz am B*“. Er habe in den Häusern, die im Besitzstörungsverfahren strittig waren, natürlich immer wieder Tätigkeiten verrichtet, sei in der Mittagspause dort gewesen und habe die Häuser auch Bekannten gezeigt. Auch aus dieser Aussage ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass zentrale Verwaltungshandlungen der Antragsgegnerin etwa an einem anderen Ort als dem firmenbuchmäßigen Sitz ausgeführt worden wären.
6. Zusammenfassend liegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Widerspruchs gegen die Bewilligung der einstweiligen Verfügung im gegebenen Fall deshalb nicht vor, da der Antragsgegnerin vor Beschlussfassung rechtliches Gehör gewährt wurde. Dass ihr die gerichtliche Aufforderung zur Äußerung zum Sicherungsantrag nicht gehörig zugestellt worden wäre, ist von der Antragsgegnerin (einerseits im Schriftsatz ON 7 und andererseits im Rekurs ON 19) widersprüchlich und daher nicht derart ausreichend behauptet worden, dass zum Zustellvorgang weitere Erhebungen amtswegig einzuleiten gewesen wären.
7. Aufgrund welcher Rechtsnorm das gesamte Verfahren seit Erlassung des Beschlusses ON 2 (der Zustellverfügung hinsichtlich der Klage samt dem Antrag auf einstweilige Verfügung mit der Aufforderung zur Äußerung binnen sieben Tagen) als nichtig aufzuheben wäre, geht aus den Rekursausführungen nicht hervor.
Aus § 397 Abs 1 EO ergibt sich überdies, dass über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich ohne vorangegangene Anhörung des Sicherungsgegners entschieden werden könnte. Wäre daher eine Aufforderung an die Antragsgegnerin, sich zum Sicherungsantrag zu äußern, überhaupt unterblieben oder insoweit ein Zustellmangel erfolgt, so würde das jedenfalls keine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklichen. Der Antragsgegnerin steht nämlich in diesem Fall der Widerspruch nach § 397 EO zu (RS0005878; 4 Ob 177/08w, 4 Ob 49/09y; Dobler/Weber aaO, § 398 EO, Rz 1). Der Widerspruch würde den Mangel des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin vor Erlassung der einstweiligen Verfügung substituieren (RS0005902, RS0005557).
Aus denselben Erwägungen besteht auch keine Notwendigkeit zu einer neuerlichen Zustellung der gerichtlichen Aufforderung an die Antragsgegnerin zur Äußerung zum Provisorialbegehren binnen sieben Tagen.
8. Der Zurückweisung des Widerspruchs der Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung durch das Erstgericht haftet somit ein Rechtsirrtum nicht an. Ihrem Rekurs war somit keine Folge zu geben.
III. Verfahrensrechtliches
1. Ungeachtet des Erfolgs der Antragstellerin mit ihrer Rekursbeantwortung war gemäß § 393 Abs 1 EO auszusprechen, dass sie die Kosten der Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen hat. Einstweilige Verfügungen werden stets auf Kosten der antragstellenden Partei getroffen, unbeschadet eines ihr zustehenden Anspruchs auf Ersatz dieser Kosten. Dies gilt insbesondere auch für das Rechtsmittelverfahren, also auch bei einer erfolgreichen Rechtsmittelbeantwortung der gefährdeten Partei (RS0005671; Dobler/Weber aaO, § 393 EO, Rz 4). Ein solcher Zwischenstreit, der nach herrschender Rechtsprechung einen sofortigen Kostenzuspruch an die gefährdete Partei zuließe, liegt im gegebenen Fall nicht vor (vgl Dobler/Weber aaO, § 393 EO, Rz 6).
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin in ihrem – erfolglos gebliebenen - Rekurs Kosten nicht verzeichnet hat.
2. Da der Entscheidungsgegenstand, über den das Rekursgericht entschieden hat, nicht in einem Geldbetrag besteht, war gemäß §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 ZPO iVm §§ 402 Abs 4, 78 EO eine Bewertung vorzunehmen. Die Antragstellerin hat ihre Begehren auf Herausgabe der Geschäftsunterlagen und auf Unterlassung zwar jeweils mit exakt EUR 30.000,-- bewertet. Zum Vermögen der Antragstellerin gehört aber eine doch wertvolle Liegenschaft, berücksichtigt man nur das dazu an erster Stelle einverleibte Pfandrecht einer deutschen Darlehensgeberin, weshalb im Zweifel auszusprechen war, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich jedes Sicherungsbegehrens den Betrag von EUR 30.000,-- übersteigt.
3. Entsprechend § 402 Abs 1 ZPO ist ein Revisionsrekurs gegen eine bestätigende Rekursentscheidung dann nicht jedenfalls unzulässig, wenn das Verfahren einen Rekurs über einen Widerspruch nach § 397 EO zum Gegenstand hatte.
Da sich das Rekursgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und der – hier im Wesentlichen einen Zustellvorgang betreffenden – Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt, war gemäß §§ 528 Abs 1 ZPO, 402 Abs 4 EO, 87 EO auszusprechen, dass der (ordentliche) Revisionsrekurs nicht zulässig ist.
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