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Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl. BW MBA Michael Choc und Christian Römer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, MA, , vertreten durch Dr. Herbert Holzinger, Dr. Diana Holzinger, LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B C GmbH, **, vertreten durch Graf Isola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 152.381,34 brutto s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 29.10.2024, **18, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden werden zurückgewiesen.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.097,82 (darin enthalten EUR 682,97 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Begründung und Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 1.5.2013 bei der Beklagten als Immobilienmakler mit einem monatlichen Fixum von zuletzt EUR 2.000 brutto (vierzehn Mal jährlich) und einem Provisionsakonto von monatlich EUR 3.000 brutto (zwölf Mal jährlich) beschäftigt. Der Kläger makelte für die slowakische hundertprozentige Tochtergesellschaft B* D* s.r.o. Liegenschaften in der Slowakei, wobei grundsätzlich dieselben Provisionssätze zur Anwendung kamen wie für Maklertätigkeit in Österreich, einschließlich dem Provisionspool für administrative Tätigkeiten. Es war zwischen den Parteien vereinbart, dass von der Provision, soweit EUR 50.000 überschritten wurden, nicht nur geleistete Provisionsakonti (EUR 3.000 brutto pro Monat), sondern auch die fixen Gehälter (EUR 2.000 brutto pro Monat) in Abzug zu bringen seien.
Der Kläger begehrte zuletzt EUR 152.381,34 brutto an Prämien- und Provisionsnachzahlungen von der Beklagten. Das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei sei per 31.3.2023 einvernehmlich beendet worden. Der Kläger habe mit der B* C* Holding Gesellschaft m.b.H. einen neuen Vertrag ab 1.4.2023 abgeschlossen und sei in die Slowakei entsandt worden, wo er Vermittlungstätigkeiten für die Schwestergesellschaft B* D* s.r.o. entfalten habe sollen. Für diese Vermittlungen sollten die gleichen Provisions- und Prämienansprüche gegenüber der Beklagten entstehen, als wenn die Vermittlungstätigkeit für die Beklagte selbst entfaltet worden wäre. Neben den Provisionen habe der Kläger auch Anspruch auf Prämien. Anlässlich der Ernennung des Klägers zum Country Manager Slowakei sei nicht vereinbart worden, dass das bisherige Fixum erhöht werde, dafür aber die Prämie entfalle.
Die Beklagte sei passiv legitimiert. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei aufgelöst und mit einem anderen Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis abgeschlossen worden. Eine Vertragsübernahme habe nicht stattgefunden. Sämtliche Ansprüche aus Provisionen und Prämien für den Zeitraum bis zum 31.3.2023 bestünden daher gegenüber der Beklagten.
Die Beklagte bestritt, die Klage sei bereits wegen fehlender passiver Klagelegitimation abzuweisen. Die Provisionsberechnungen des Klägers für 2021 und 2022 seien rechnerisch richtig. Allerdings gebühre dem Kläger für 2022 keine Prämie von EUR 12.000 brutto. Es sei anlässlich der Ernennung des Klägers zum Country Manager Slowakei vereinbart worden, dass das ursprüngliche Fixum von EUR 1.000 brutto pro Monat auf EUR 2.000 brutto pro Monat verdoppelt werde, damit aber auch die bisherige Prämienregelung entfalle. Der Kläger habe die entstandenen Differenzen erstmals mit seiner Klage geltend gemacht. Aufgrund der Verfallsklausel im Dienstvertrag seien die geltend gemachten Ansprüche für 2021 und 2022 verfallen.
Die für 2023 geltend gemachten Provisionen und Prämien stünden dem Kläger nicht zu. Das Dienstverhältnis des Klägers sei von der B* C* Holding GmbH ab 1.4.2023 übernommen worden. Der Kläger habe 2023 keine Provisionen verdient. Die für 2023 begehrte Provision betreffe einen Geschäftsfall aus 2021, dessen letzte Provisionsrate im April 2023 bezahlt worden sei. Das Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der B* C* Holding GmbH habe per 31.12.2023 geendet. Demnach seien in der Abrechnung per 31.1.2024 sämtliche Akonti und Fixgehälter für 2023 sowie offene Positionen aus den Vorjahren in Abzug zu bringen. Auch die Provisionen aus 2023 seien mangels rechtzeitiger schriftlicher Geltendmachung verfallen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es ging dabei von dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt sowie den Feststellungen auf Seiten 7 bis 14 der Urteilsausfertigung aus, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich verneinte es die passive Klagslegitimation der Beklagten. Von einem Formvorbehalt könne zwar nicht einseitig, aber einverständlich abgegangen werden, auch ohne Einhaltung der Schriftform und auch konkludent. Das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten sei durch Drei-Parteien-Einigung von der B* C* Holding GmbH übernommen worden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
I. Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden waren zurückzuweisen, weil sie gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (§ 482 ZPO) verstoßen.
II. Die Berufung ist nicht berechtigt.
Der Kläger bekämpft folgende Feststellung: „Nach monatelangen Verhandlungen, in welchen unter Einbeziehung des Klägers insbesondere die Frage geklärt werden sollte, ob und inwieweit der begünstigte Einkommenssteuersatz in der Slowakei für den Kläger gelten könne, bei dessen gleichzeitigem Wunsch, weiterhin in Österreich sozialversichert zu sein, was letztendlich dazu führte, dass der Dienstvertrag des Klägers von der B* C* Holding GmbH und nicht von der B* D* s.r.o. übernommen wurde, wurde der Dienstvertrag des Klägers mit der B* C* Holding GmbH erst per 1.4.2023 unterzeichnet und wirksam. Alle drei Beteiligte waren mit der Übernahme des bisherigen Dienstverhältnisses des Klägers durch die B* C* Holding GmbH einverstanden“.
Er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung: „Per 1.4.2023 wurde zwischen dem Kläger und der B* C* Holding GmbH ein Dienstvertrag abgeschlossen. Dass hiebei zwischen dem Kläger, der B* C* GmbH und der B* C* Holding GmbH die Vereinbarung getroffen wurde, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur B* C* GmbH von der B* C* Holding GmbH im Sinne einer Übertragung eines Schuldverhältnisses zur Gänze mit sämtlichen Rechten und Pflichten übertragen werden sollte, kann nicht festgestellt werden.“
Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Feststellung bekämpft wird, in Folge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15 mwN).
Zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört auch, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (RS0043175; Rechberger in Zivilprozessgesetze³ Fasching/Konecny III/1 § 272 ZPO Rz 4 f, 11).
Der Kläger argumentiert mit dem Dienstvertrag ./1, dessen Abschluss darauf hindeute, dass eine Vertragsübernahme nicht erfolgt sei. Im Falle einer Vertragsübernahme hätte es eines neuen Dienstvertrags nicht bedurft.
Das Erstgericht begründet die bekämpfte Feststellung mit der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, der fehlenden schriftlichen Auflösung des alten Dienstverhältnisses und der nicht erfolgten Abrechnung des Dienstverhältnisses per 31.3.2023 sowie dem Schreiben des Klägers an die B* C* Holding GmbH.
Im Dienstvertrag (Blg ./1) wird eingangs ausgeführt: „Es wird festgehalten, dass der Dienstnehmer seit 1.5.2013 in einem Dienstverhältnis zur B* C* GmbH, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der B* C* Holding GmbH, stand. Aufgrund von Umstrukturierungen ist es nunmehr notwendig, den Dienstnehmer bei der B* C* Holding GmbH zu beschäftigen, um unten beschriebene Tätigkeit als „Country Manager“ auszuüben. Dieser Dienstvertrag ersetzt ab dem 1.4.2023 alle bisherigen Verträge und Regelungen und unterliegt vereinbarungsgemäß ausschließlich österreichischem Recht.“
Dem Kläger ist zwar darin beizupflichten, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Zuge seiner Einvernahme auch angegeben hat, dass mit dem neuen Dienstgeber ein neues Dienstverhältnis begonnen wurde (PA ON 15, S. 5). Diese Aussage ist allerdings im Kontext seiner weiteren Angaben zu sehen. Er führte nämlich auch aus, dass er es für normal halte, dass bei einer derartigen Beförderung zum Geschäftsführer ein neuer Dienstvertrag abgeschlossen werde, weil sich ja auch bestimmte Themen ändern (PA ON 15, S. 6 oben). Über Vorhalt des Dienstvertrags Blg ./1, Punkt 13, konnte der Geschäftsführer zwar nicht sagen, warum das so formuliert wurde. Er vermutete, „es ist darauf zurückzuführen, dass zu diesem Zeitpunkt die rechtlichen Rahmenbedingungen endlich gestanden sind und man dann mit diesem neuen Dienstvertrag fortsetzen konnte.“ (PA ON 15, S. 5).
Eine Fortsetzung spricht für die Weiterführung des Dienstverhältnisses beim neuen Dienstgeber und folglich für eine Vertragsübernahme. Wenn der Geschäftsführer von einem „neuen“ Dienstvertrag spricht, ist dies wohl dem Umstand geschuldet, dass sich die Funktion des Klägers änderte.
Der Kläger übersieht, dass er selbst im Rahmen seiner Einvernahme über Befragen seines Klagevertreters angegeben hat, dass die Holding (PA ON 15, S. 4) die Endabrechnung per 31.3.2023 auszahlen hätte sollen.
Dem Erstgericht ist auch darin beizupflichten, dass der Kläger sein Aufforderungsschreiben Blg ./G an die B* C* Holding GmbH richtete und ausführte, bei ihr von 1.5.2013 bis 15.12.2023 als Makler beschäftigt gewesen zu sein. Über Vorhalt dieses Schreibens gab er im Zuge seiner Einvernahme lediglich an, dass die E* dieses Schreiben formuliert habe. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die E* den Inhalt des Schreibens nicht eigenmächtig formuliert hat, sondern nach den Angaben des Klägers selbst.
Entgegen der Auffassung des Klägers spricht auch die Formulierung in der Präambel des Dienstvertrags Blg ./1 für eine Vertragsübernahme. Wenn das Dienstverhältnis zur Beklagten geendet hätte und mit der B* C* Holding GmbH ein neues Dienstverhältnis begründet worden wäre, wäre es widersinnig, festzuhalten, dass der Dienstvertrag ab dem 1.4.2023 alle bisherigen Verträge und Regelungen ersetzen soll. In diesem Fall gebe es nämlich nichts zu ersetzen. Dann wäre einfach ein neues Dienstverhältnis zu begründen und das „alte“ Dienstverhältnis zu beenden und endabzurechnen gewesen.
Unter Berücksichtigung der Beweisergebnisse gelingt es dem Kläger nicht, erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen und damit den bekämpften Feststellungen darzulegen. Das Berufungsgericht übernimmt daher den festgestellten Sachverhalt auf Grund einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung.
Der Kläger begehrt sodann folgende ergänzende Feststellung: „Der Dienstvertrag ./1 wurde von der B* C* Holding GmbH textiert, wobei diese auch ihren Hausjuristen sowie einen slowakischen Anwalt beigezogen hat. Keine der Formulierungen in diesem Vertrag stammt vom Kläger.“
Der Kläger macht damit das Fehlen einer entscheidungswesentlichen Feststellung, und damit einen sekundären Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend, der der Rechtsrüge zuzuordnen ist.
Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Der Kläger hat in erster Instanz kein Vorbringen zur Textierung der Blg ./1 erstattet, sein nunmehriges Vorbringen verstößt daher gegen das Neuerungsverbot. Der Kläger vermag daher keinen sekundären Feststellungsmangel aufzuzeigen. Eine Parteienaussage kann ein fehlendes Vorbringen nicht ersetzen (RS0043157).
Die Vertragsübernahme ist ein eigenes Rechtsinstitut und bewirkt, dass durch einen einheitlichen Akt nicht nur die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird, sondern dass der Vertragsübernehmer an die Stelle einer aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt und deren gesamte vertragliche Rechtsstellung übernimmt, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werden (RS0032623).
Eine solche Vertragsübernahme erfordert grundsätzlich die Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei (RS0032607). Eine wirksame Vertragsübernahme bedarf daher einer Vereinbarung zwischen Überträger und Übernehmer sowie der Zustimmung des verbleibenden Vertragspartners (vgl RS0032629 [T2]). Die Zustimmung der verbleibenden Partei zum Vertragsübergang kann dabei auch schlüssig erfolgen (RS0032629 [T7]; RS0032607 [T6]). Dabei ist jedoch – wie generell bei schlüssigen Willenserklärungen – ein strenger Maßstab anzulegen; für den Erklärungsempfänger darf kein vernünftiger Grund für Zweifel an einem Rechtsfolgewillen des Erklärenden bestehen.
Wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, können die Parteien vom Formvorbehalt zwar nicht einseitig, aber einverständlich abgehen, auch ohne Einhaltung der Schriftform und nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent. Bereits durch den vom übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner getragenen und von beiden Vertragspartnern als bindend erachteten Abschluss einer bestimmten Abrede kann die Abkehr vom Schriftformgebot vollzogen sein (RS0038673 [T12]).
Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, dass der Kläger die Funktion des „Country Managers“ bereits im Juni 2022 ausübte und dass zwischen den Streitparteien vereinbart wurde, dass der Differenzbetrag erst zu einem Zeitpunkt ausbezahlt werden sollte, in welchem der Kläger aufgrund der beabsichtigten vertraglichen Neugestaltung den günstigen Einkommenssteuersatz in der Slowakei in Anspruch nehmen könnte und zwar mit der nächstfolgenden Abrechnung (ON 18, S. 11). Darüber hinaus war zwischen den Parteien unstrittig (ON 3, S. ON 5, S. 2), dass der Kläger schon 2021 und 2022 einen monatlichen Fixbezug von EUR 2.000 erhielt (14 Mal jährlich). Im schriftlichen Dienstvertrag Blg ./A wurde hingegen ein monatlicher Fixbezug von EUR 1.000 vereinbart.
Daraus folgt, dass die Parteien schon vor dem Abschluss der Vereinbarung zur Vertragsübernahme schlüssig vom Schriftformgebot abgegangen sind. Bereits durch den vom übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner getragenen und von beiden Vertragspartnern als bindend erachteten Abschluss der Abrede über die Gewährung eines Fixbezugs von EUR 2.000, der Abrede über die Änderung der Funktion des Klägers sowie der Abrede über die Auszahlung des Differenzbetrags wurde vom Schriftformgebot einverständlich abgegangen (RS0038673 [T12]). Das gilt selbst für den Fall, dass – wie hier – die Parteien die Schriftform auch für das Abgehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit vereinbart haben (RS0038673 [T7].
Weiterer Feststellungen bedurfte es daher nicht.
3. Der Berufung des Klägers kommt insgesamt keine Berechtigung zu.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 2 ASGG, 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.
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