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33R33/25b•OLG Wien 33R33/25b
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden und die Richter Mag. Einberger und Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B N.V., *, Curaçao, und 2. C Ltd., reg. No **, **, Zypern, beide vertreten durch die Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 48.040 sA, über die Berufung der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 13.12.2024, **-12, in nicht öffentlicher Sitzung
I. den
Beschluss
gefasst:
1. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
2. Der Antrag der beklagten Parteien, das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-440/23 zu unterbrechen, wird abgewiesen.
II. zu Recht erkannt:
Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.076,64 (darin EUR 679,44 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Beide Beklagten bieten über die von ihnen betriebene Website ** auch in Österreich Online-Glücksspiele an, ohne über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielrecht zu verfügen. Der Kläger spielte im Zeitraum 16.7.2023 bis 6.3.2024 auf der Website der Beklagten und erlitt dabei Verluste von EUR 48.040.
Der Kläger begehrt von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Rückzahlung des Spielverlusts. Die Beklagten hätten mit ihrem Angebot gegen das österreichische Glücksspielmonopol und gegen österreichische Spielerschutzbestimmungen verstoßen. Das führe zur Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Glücksspielvertrags. Als Verbraucher könne er gemäß Art 18 EuGVVO vor dem Gericht seines Wohnsitzes klagen.
Die Beklagten wandten die internationale Unzuständigkeit des Erstgerichts ein, beantragten die Klagsabweisung und brachten zunächst vor, es sei maltesisches Recht anzuwenden. Die Verbrauchereigenschaft des Klägers werde bestritten. Es sei davon auszugehen, dass er bei mehreren Online-Casinos gespielt und auch mehrere Klagen auf Rückforderung eingebracht habe. Es sei auch davon auszugehen, dass er von der Möglichkeit der Rückforderung gewusst habe. Das Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig und nicht anzuwenden.
Der Kläger habe Spieleinsätze wissentlich zur Bewirkung einer eigenen unerlaubten Handlung an die Beklagten gegeben, um entgegen dem Verbot des § 52 Abs 5 GSpG an einer elektronischen Lotterie, für die keine österreichische Konzession erteilt worden sei, teilzunehmen. Diese könne er daher nicht zurückfordern; dem stehe vielmehr § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB entgegen. Der Kläger habe es zumindest leichtfertig in Kauf genommen, dass er entgegen § 52 Abs 5 GSpG verbotenerweise an einer nicht in Österreich konzessionierten elektronischen Lotterie teilnehme und sich zumindest bewusst der positiven Erkenntnis des Verbotenseins seiner Teilnahme an einer unerlaubten elektronischen Lotterie verschlossen. Weiters verletze die Rückforderung die Grundsätze „nemo auditur“ und von Treu und Glauben und sei daher ausgeschlossen. Darüber hinaus habe der Kläger auch keinen Schaden erlitten, da er die Dienstleistung „Glücksspiel“ inklusive Gewinnchance erhalten habe. Ausdrücklich bestritten werde, dass der Kläger beim Online-Glücksspiel den eingeklagten Betrag verspielt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die auf den Seiten 2 bis 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich kam es zum Ergebnis, die internationale Zuständigkeit folge aus Art 18 Abs 1 EuGVVO und die Anwendbarkeit österreichischen Rechts aus Art 6 Abs 1 Rom I-VO. Das österreichische System der Glücksspielkonzessionen sei nach ständiger Rechtsprechung unionsrechtskonform. Der Kläger habe demnach Einsätze auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrags an die Beklagte geleistet und könne diese zurückfordern.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (samt der Geltendmachung von sekundären Feststellungsmängeln) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil und das erstinstanzliche Verfahren als nichtig aufzuheben und das Klagebegehren zurückzuweisen, in eventu das Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Die Berufungswerberinnen argumentieren, das angefochtene Urteil sei mit einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 3 ZPO behaftet, weil das Erstgericht zu Unrecht von seiner örtlichen und internationalen Zuständigkeit ausgegangen sei.
Mit dem Argument der Beklagten, wonach eine unmittelbare Anwendung von Art 17 und 18 EuGVVO dem Wortlaut des Art 17 EuGVVO widerspreche, weil der Kläger keinen Anspruch aus einem Vertrag, sondern einen gesetzlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend mache, setzte sich der Oberste Gerichtshof in 9 Ob 75/22b explizit auseinander und kam (bei der Beurteilung einer „Glücksspielklage“) zum Ergebnis, dass von den Regelungen der Art 17 ff EuGVVO 2012 auch Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrags sowie vertragliche (Rückabwicklungs-)Ansprüche erfasst sind. Untrennbar mit einem Verbrauchervertrag seien auch die vom Verbraucher der Rückabwicklung eines unwirksamen (nichtigen) Vertrags dienenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche verbunden.
Die Berufung wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.
Die Beklagten machen geltend, die Verwertung der vom Kläger vorgelegten Beil./G sei wegen ihrer Abfassung in englischer Sprache unzulässig.
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern. Der Rechtsmittelwerber ist zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]), was den Berufungswerberinnen jedoch konkret nicht gelingt. Ihr Argument, das Erstgericht hätte ohne Verwertung dieser Urkunde zu keinen positiven Feststellungen über die Spielverluste des Klägers kommen können, greift zu kurz. Ein allfälliger Mangel könnte nämlich – wenn überhaupt - nur darin liegen, dass das Erstgericht die Urkunde ohne Übersetzung verwertete (vgl Kodek in Fasching/Konecny, ZPO³ § 85 ZPO, Rz 99). Dieser Mangel wäre aber nur dann geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, wenn die Übersetzung durch das Erstgericht selbst unrichtig gewesen wäre (4 Ob 138/06g). Die Beklagten behaupten jedoch gar nicht, dass das Erstgericht die Urkunde unrichtig übersetzt bzw. wegen eines falschen Verständnisses der in der Urkunde vorkommenden englischen Begriffe daraus unrichtige Schlüsse gezogen hätte. Dies wäre den Beklagten im Falle der Unrichtigkeit dieser Erläuterungen leicht möglich gewesen, zumal die Urkunde von ihnen selbst stammt und noch dazu in einer Amtssprache Maltas abgefasst ist. Für die Addition der in Beilage ./G genannten Beträge ist eine Übersetzung auch nicht von Relevanz, weil es auf den wörtlichen Inhalt der Urkunde nicht ankommt.
Die Verwertung der fremdsprachigen Urkunde durch das Erstgericht stellt daher keinen Verfahrensmangel dar.
Die Berufung bekämpft die erstgerichtlichen Feststellungen zu den im Spielzeitraum erlittenen Verlusten. Aus Beilage ./G ergebe sich der behauptete Spielverlust rechnerisch nicht.
Die für eine erfolgreiche Beweisrüge erforderlichen erheblichen Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts ergeben sich aus den von den Beklagten angeführten Erwägungen jedoch nicht. Das Erstgericht legte dar, dass es neben der zitierten Urkunde auch anhand der glaubwürdigen Aussage des Klägers zu seinen Feststellungen gelangt ist. Der Kläger gab an, dass er anhand der Aufstellung Beilage ./G seine Verluste ausgerechnet hat (ON 10.5, S 4 f). Wieso die Aussage des Klägers in Zusammenschau mit der Urkunde Beilage ./G nicht geeignet sein soll, die Feststellungen zu tragen, vermag die Berufung nicht schlüssig darzulegen; insbesondere setzt sie sich in keiner Weise mit der vom Erstgericht als glaubwürdig befundenen Aussage des Klägers auseinander.
Der weitere bloß pauschale Hinweis, bei Addition sämtlicher in Beilage ./G enthaltener Beträge errechne sich nicht der behauptete Klagsbetrag, reicht keineswegs aus, um aufzuzeigen, warum die vom Erstgericht aus der Urkunde gezogenen Schlussfolgerungen zum erlittenen Spielverlust falsch sein sollten; denn die Beklagten legen nicht dar, welcher Betrag sich im Fall einer – von ihnen behaupteten „richtigen“ – Addition der Beträge ergeben soll. Die Beweisrüge erweist sich somit als unbegründet.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
Das Berufungsgericht billigt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen darauf (§ 500a ZPO). Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsausführungen Folgendes festzuhalten:
4. 1 Auch mit der Rechtsrüge bekämpfen die Beklagten den Zuspruch der Höhe nach und meinen, eine Unschlüssigkeit des Klagebegehrens zu erkennen, zumal das Bestimmtheitsgebot des § 226 ZPO nicht erfüllt sei. Die Vorlage der Beilage ./G stelle kein Prozessvorbringen dar und könne solches nicht ersetzen. Jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüche müsse ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein. Werde ein Pauschalbetrag ohne Aufschlüsselung verlangt, müsse das Klagebegehren mangels Individualisierung erfolglos bleiben. Der Kläger habe die Rückforderung von Spielverlusten im Gesamtumfang geltend gemacht, ohne die einzelnen Verluste nach Zeitpunkten und Art des Spiels näher zu präzisieren. Ein einheitlicher Anspruch liege nicht vor.
Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den von ihm zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Die Schlüssigkeit verlangt nicht, dass der gesamte „Tatbestand“ vorgetragen wird, sondern es genügt, wenn die rechtserzeugenden Tatsachen vollständig und knapp angeführt werden (RS0036973 [T15]).
Setzt sich ein Anspruch aus zahlreichen Einzelforderungen zusammen, kommt es (auch) auf die Zumutbarkeit einer Aufgliederung an (vgl 1 Ob 94/20k). Gegebenenfalls reicht ein Verweis auf dazu vorgelegte Urkunden aus. Die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge müssen dann nicht auch in der Klagserzählung ziffernmäßig angeführt werden (vgl RS0037907 [T14], RS0037420 [T4], RS0036973 [T16]; 1 Ob 153/19k; 1 Ob 97/21b ua).
Zur Frage der Notwendigkeit der Aufschlüsselung von Spielverlusten aus über einen längeren Zeitraum hinweg abgeschlossenen Glücksspielverträgen hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 4 Ob 199/16t Stellung genommen: „Wenngleich grundsätzlich jeder von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen ziffernmäßig bestimmt und individualisiert sein muss (vgl RS0031014 [T29]), hat es der Oberste Gerichtshof in Fällen, in denen sich ein Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammensetzte, die während eines längeren Zeitraums aufgelaufen sind, als Überspannung des Gebots nach einer Präzisierung des Vorbringens angesehen, würde man für jeden einzelnen von unter Umständen hunderten Fällen ein gesondertes, detailliertes Vorbringen fordern (RS0037907). Nicht nur ein einheitlicher Anspruch (vgl dazu RS0037907 [T9]), sondern auch gleichartige Ansprüche können zu einem einheitlichen Begehren zusammengefasst werden, sodass etwa bei Geldleistungsansprüchen nur mehr die Gesamtsumme im Klagebegehren aufscheint (RS0037907 [T1]). Dabei wird wesentlich auf das Kriterium der Zumutbarkeit einer Aufgliederung abgestellt (vgl RS0037907 [T13]).“
Auch hier würde es im Hinblick auf die Vielzahl der Transaktionen laut Beilage ./G eine Überspannung des Gebots der Präzisierung des Vorbringens darstellen, würde man für jeden einzelnen der zahlreichen Glücksspielverträge ein gesondertes, detailliertes Vorbringen fordern. Eine Aufschlüsselung des Klagsbetrages nach einzelnen Glücksspielen in der Klage war daher nicht erforderlich. Dies hindert auch nicht die Beurteilung des Rechtskraftumfangs. Vielmehr macht der Kläger die Differenz zwischen sämtlichen Ein- und Auszahlungen in einem klar definierten Zeitraum geltend.
4. 2 Soweit die Berufungswerberinnen bezweifeln, dass der Kläger EUR 48.040 verloren habe, entfernen sie sich von der entsprechenden Feststellung des Erstgerichts und führen die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus (RS0043603).
4. 3 Die Berufungswerberinnen argumentieren, es sei nach Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO maltesisches Recht anzuwenden.
Der Oberste Gerichtshof hat in 7 Ob 155/23d im Rahmen eines Verfahrens auf Rückforderung von Glücksspielverlusten gegenüber einem in Malta ansässigen Anbieter von Online-Glücksspiel die in der Entscheidung 7 Ob 213/21f vertretene Ansicht, eine Dienstleistung werde nur dann im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss, bestätigt. Entgegen den Ausführungen in der Berufung hat der Oberste Gerichtshof daher diesbezüglich seine Rechtsprechung nicht geändert. Die diesbezüglich ins Treffen geführte Entscheidung 10 Ob 56/22s setzt sich nicht mit Art 6 Rom I-VO, sondern (detailliert) mit dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Nr 1 EuGVVO auseinander. Lediglich im Zusammenhang mit Art 7 Nr 1 lit b EuGVVO führt der Oberste Gerichtshof aus, dass sich der Leistungsort im Zweifel parallel zu Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO am gewöhnlichen Aufenthalt des Dienstleisters befinde.
Das genannte Vorabentscheidungsersuchen zu C429/22, N1 Interactive betrifft die Frage, ob das nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO anwendbare Recht selbst dann maßgeblich bleibt, wenn das nach Art 4 Rom I-VO anwendbare Recht für den Verbraucher günstiger wäre. Diese – vom EuGH mit Beschluss vom 14.3.2024 bejahte – Frage stellt sich in der gegenständlichen Rechtssache nicht.
4. 4 Im Übrigen ist das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 Rom I-VO zu qualifizieren, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beansprucht (OLG Wien 4 R 195/23k mwN). Auch deshalb ist die Frage, ob die Beklagten einen Verstoß gegen das Glücksspielmonopol verantworten, nach österreichischem Recht zu beurteilen.
4. 5 Die Beklagten argumentieren weiters, ein Rückforderungsanspruch des Klägers sei gemäß § 1174 Abs 1 Satz 1 sowie § 1432 ABGB ausgeschlossen, weil er wissentlich bei einem Anbieter ohne österreichische Konzession gespielt habe. Ihm liege damit ein Verstoß gegen den Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 5 GSpG zur Last. Ein solches Handeln widerspreche dem Nemo-Auditur-Grundsatz (nemo auditur turpitudinem suam allegans), demzufolge niemand aus dem eigenen rechtswidrigen Verhalten einen Vorteil ziehen darf. Der Kläger habe von vornherein beabsichtigt, allfällige Spielverluste zurückzufordern, Gewinne jedoch schweigend einzustreichen. Die Bösgläubigkeit und Schädigungsabsicht sei daher evident. Es liege daher auch ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vor.
Bereits wiederholt hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Spieleinsätze für ein verbotenes Online-Glücksspiel nicht entgegensteht. Dies insbesondere deswegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern, um am Spiel teilzunehmen, und weil ein Belassen der Zahlung dem Zweck des Verbots des konzessionslosen Veranstaltens, Organisierens, Anbietens oder Zugänglichmachens von Glücksspiel widerspräche. Darauf, ob der Kläger durch seine Teilnahme am verbotenen Spiel selbst einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt hat, kommt es daher nicht an. Im Hinblick auf die Zielsetzung des GSpG wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch durch die Kenntnis von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen (3 Ob 69/23b mwN).
Soweit sich die Berufung auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben berufen will, weil der Kläger in Kenntnis der fehlenden österreichischen Konzession der Beklagten und dem Bewusstsein der Möglichkeit, Verluste zurückzufordern, gespielt habe, übersieht sie, dass dieser Wissensstand umso mehr auf die Anbieterinnen des nicht konzessionierten Spiels zutrifft. Es steht zudem nicht fest, dass der Kläger überwiegend mit dem Ziel gespielt hat, beim Verlust das Geld zurückzufordern (vgl 3 Ob 69/23b mwN).
4. 6 Die Beklagten meinen weiters, dem Kläger stehe ein Schadenersatzanspruch nicht zu, weil ihm gar kein Schaden entstanden sei. Er habe genau das bekommen, was er gewollt habe, nämlich die Dienstleistung „Glücksspiel“. Der Schaden sei auch nicht durch eine Handlung der Beklagten bewirkt worden, sondern durch einen eigenen Willensentschluss des Klägers.
Auf diese Berufungsausführungen ist schon deshalb nicht einzugehen, weil der Rückforderungsanspruch des Klägers auf bereicherungsrechtlicher Grundlage jedenfalls zu Recht besteht.
4. 7 Die in der Berufung wiederholte Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war nicht aufzugreifen, weil der EuGH die relevanten Prüfungskriterien bereits ausreichend festgelegt hat und zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie zu der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der Höchstgerichte in Österreich vorliegt.
4. 8 Die weiteren Rechtsausführungen der Beklagten befassen sich mit der eingewendeten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des OGH entspricht das österreichische System der Glücksspielkonzession einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben und verstößt nicht gegen das Unionsrecht (stRsp, zuletzt 5 Ob 155/23i mwN). Auch das Argument der Beklagten, aus der Entscheidung des VfGH zu G 259/2022 sei Gegenteiliges abzuleiten, hat der OGH bereits wiederholt verworfen: Aus der Aufhebung von Teilen der Einzelregelung zum Spielerschutz in § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof kann demnach nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen unionsrechtswidrig wäre (2 Ob 23/23f; 1 Ob 25/23t; 7 Ob 44/23f; 3 Ob 69/23b). Die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher abschließend beantwortet (1 Ob 229/20p; 5 Ob 30/21d; 9 Ob 20/21p). Neue, vom Obersten Gerichtshof nicht schon behandelte Aspekte, oder relevante Änderungen des Sachverhalts seit den letzten oberstgerichtlichen Entscheidungen haben die Beklagten nicht konkret behauptet. Die von den Beklagten in diesem Zusammenhang vermissten Feststellungen waren damit entbehrlich.
5. Einer Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsersuchen zu C-440/23 bedarf es nicht, weil die dort zu klärenden unionsrechtlichen Fragen bereits geklärt erscheinen (1 Ob 91/24z mwN). Dieser Antrag ist deshalb abzuweisen.
6. Die in der Berufung wiederholte Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens war nicht aufzugreifen, weil der Europäische Gerichtshof die relevanten Prüfungskriterien bereits ausreichend festgelegt hat und zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie zu der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der Höchstgerichte in Österreich vorliegt.
7. Der Berufung musste somit ein Erfolg versagt bleiben.
8. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
9. Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, ist die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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