OLG Wien 2R135/24y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00200R00135.24Y.0227.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Kunz und Mag. Viktorin in der Rechtssache des Klägers A*, Pensionist, *, vertreten durch Dr. Gerhard Krammer, Rechtsanwalt in Horn, gegen die Beklagte B Gesellschaft m.b.H., FN **, **, vertreten durch die Hofbauer Wagner Rechtsanwälte KG in St. Pölten, wegen EUR 55.533,37 samt Anhang und Feststellung (Streitwert EUR 10.000) über die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 18.06.2024, GZ: **-25, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung des Klägers wird in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben. Der Berufung der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil wird dahin abgeändert, dass sie insgesamt lautet:

„Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 17.832,80 (darin EUR 2.222,00 20 %-ige USt und EUR 4.500,80 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters zu ersetzen.“

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 3.689,52 (darin EUR 614,92 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Am 25.12.2022 verunfallte der Kläger auf der von der Beklagten betriebenen Rodelbahn im Schigebiet C*. Er verletzte sich beim Anprall gegen eine ungesicherte Holzwand. Spätfolgen aus den erlittenen Verletzungen sind nicht auszuschließen.

Der Kläger begehrt EUR 50.000 an Schmerzengeld und EUR 5.533,37 an Bergungskosten sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige unfallkausale Schäden. Er sei aufgrund eisglatter Pistenverhältnisse und der dadurch erfolglos gebliebenen Versuche, die Rodel zu lenken oder anzuhalten, gegen die ungesicherte Holzplanke geprallt. Die Beklagte habe ihre Verkehrssicherungspflichten verletzt. Es sei mit unfallkausalen Spät- und Dauerfolgen zu rechnen.

Die Beklagte bestritt die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten. Das Alleinverschulden an dem Unfall treffe den Kläger, der seine Fähigkeiten auf der Rodel überschätzt habe. Es wäre ihm zumutbar gewesen, die Fahrt durch ein seitliches Abkippen abzubrechen.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht dem Kläger EUR 28.000 an Schmerzengeld sowie die begehrten Bergungskosten zu, insgesamt daher EUR 33.533,37 samt Zinsen, und gab auch dem Feststellungsbegehren statt. Das Mehrbegehren von EUR 22.000 samt Zinsen wies es ab. Es traf die aus den Seiten 3 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht bejahte es die Haftung der Beklagten infolge Verletzung von Verkehrssicherungspflichten. Die zum Unfallzeitpunkt vereiste, harte Piste habe eine atypische Gefahr dargestellt. Die Beklagte hätte die Piste daher präparieren oder sperren müssen; zumindest hätte sie die Fahrgäste auf die besonders glatten Pistenverhältnisse hinzuweisen gehabt. Auch das Fehlen einer vorgelagerten Absicherung oder einer Polsterung der Holzplanke sei der Beklagten als haftungsbegründendes Versäumnis vorzuwerfen.

Gegen die Abweisung von EUR 12.000 seines Schmerzengeldbegehrens und gegen die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass ihm weitere EUR 12.000 samt Zinsen und weitere EUR 12.410,26 an Prozesskostenersatz zuerkannt werden. Gegen die angefochtene Entscheidung insgesamt richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Berufungsgericht möge das angefochtene Urteil „aufheben und das Klagebegehren … als unbegründet abweisen“.

Die Parteien beantragen, den jeweils gegnerischen Rechtsmitteln nicht Folge zu geben.

Die Berufung des Klägers ist (nur) im Kostenpunkt berechtigt, jene der Beklagten ist nicht berechtigt.

A) Zur Berufung der Beklagten

1. Ob die Berufungswerberin mit dem Vorwurf, das Erstgericht habe „seinen rechtlichen Standpunkt nicht erörtert“ (Berufung S 3), eine Mangelhaftigkeit geltend machen möchte, kann dahingestellt bleiben, weil die Beklagte nicht darlegt, welches zusätzliche oder andere Vorbringen sie im Fall der vermissten Erörterung erstattet hätte (zu dieser Voraussetzung einer gesetzmäßigen Ausführung RS0120056 T2; RS0037095 T4; RS0037325 T5; Rassi in Fasching/Konecny3 § 182a ZPO, Rz 49f und 94).

2. Eine gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert die bestimmte Angabe a) der bekämpften Feststellung, b) weshalb diese Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sei, c) der Ersatzfeststellung und d) auf Grund welcher Beweise letztere zu treffen gewesen wäre (vgl RS0041835).

Aus dem bloßen Zitat dreier Feststellungen (Berufung S 2) kann bereits die erste dieser Voraussetzungen nicht erkannt werden, weil offen bleibt, ob die zitierten Feststellungen überhaupt bekämpft werden. Auch unterbleibt eine Auseinandersetzung mit den beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgerichts ebenso wie die bestimmte Angabe, welche Ersatzfeststellungen aufgrund welcher Beweise hätten getroffen werden sollen, sodass eine gesetzmäßige Beweisrüge fehlt.

3. In ihrer Rechtsrüge (Berufung 3 f) führt die Berufungswerberin ins Treffen, das Erstgericht unterstelle eine durchgängig vereiste Rodelbahn, obwohl es nur stellenweise Vereisung gegeben habe. Das Erstgericht gelange überraschend zu dem Ergebnis, das Fehlen eines Fangzauns stelle ein haftungsbegründendes Versäumnis dar. Dem Kläger sei ein Mitverschulden vorzuwerfen, weil er nicht versucht habe, sich von der Rodel fallen zu lassen oder durch Anheben des vorderen Teils der Rodel mit dem hinteren Teil der Kufen zu bremsen. Der Unfall habe sich lediglich deswegen ereignet, weil der Kläger ungebremst geradeaus gefahren sei und nicht einmal versucht habe zu lenken, geschweige denn zu bremsen.

3.1. Es gelten folgende Haftungsgrundsätze:

3.1.1. Mit Abschluss des Beförderungsvertrags übernimmt der Liftunternehmer als Pistenhalter die Pflicht, im unmittelbaren Bereich des von ihm eröffneten Schiverkehrs die körperliche Integrität seiner Vertragspartner durch nach der Verkehrsauffassung erforderliche und zumutbare Maßnahmen zu schützen (2 Ob 30/10s u.a.). Er und seine Leute sind im Rahmen seiner Verkehrssicherungspflicht insbesondere verpflichtet, dort entsprechende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, wo dem Schifahrer durch nicht oder schwer erkennbare Hindernisse Gefahren drohen (RS0023255).

3.1.2. Nach einhelliger Auffassung sind nur atypische Gefahren zu sichern, also solche Hindernisse, die der Schifahrer nicht ohne weiteres erkennen kann, und solche, die er trotz Erkennbarkeit nur schwer vermeiden kann; atypisch ist eine Gefahr, die unter Bedachtnahme auf das Erscheinungsbild und den angekündigten Schwierigkeitsgrad der Piste auch für einen verantwortungsbewussten Schifahrer unerwartet oder schwer abwendbar ist (RS0023417). Demnach können etwa auch nicht zu erwartende Besonderheiten der Piste eine atypische Gefahr bilden (vgl 10 Ob 17/08k; 7 Ob 265/99t).

In der Rechtsprechung wird für die Abgrenzung von typischen Gefahren das Überraschungsmoment herangezogen (10 Ob 17/08k; 6 Ob 240/03t). Für das Überraschungsmoment maßgeblich sind verschiedene Umstände im Schigebiet, wie beispielsweise die auch jahreszeitlich bedingten unterschiedlichen Schnee-, Temperatur- und Pistenverhältnisse, die grundsätzlich der Schifahrer selbst zu beurteilen hat. Schlechte Pistenverhältnisse mit zahlreichen Eisplatten oder auch aperen Stellen sind erkennbar und brauchen vom Pistenerhalter grundsätzlich nicht gesondert als Gefahrenquelle kenntlich gemacht werden. Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit und der Verhältnismäßigkeit und der weiteren Überlegung, dass Hinweistafeln oder lokale Abgrenzungen von (in casu:) aperen Stellen auf der Piste ihrerseits wieder neue Gefahrenquellen schaffen (6 Ob 240/03t).

3.1.3. Für die Art und den Umfang der Pistensicherungspflicht ist das Verhältnis zwischen Größe und Wahrscheinlichkeit der atypischen Gefahr sowie ihre Abwendbarkeit einerseits durch das Gesamtverhalten eines verantwortungsbewussten Pistennutzers und andererseits durch den Pistenhalter mit den nach der Verkehrsanschauung adäquaten Mitteln maßgebend (RS0023237). Eine Verpflichtung, den Schifahrer vor jeder möglichen Gefahr zu schützen, die ihm von der Piste her droht, trifft den Pistenhalter nicht, denn eine vollkommene Verkehrssicherung ist nirgendwo zu erreichen (vgl RS0023233).

3.1.4. Die Verpflichtung zur Pistensicherung erstreckt sich auch auf den Pistenrand, weil mit dem Sturz eines Schifahrers über den Pistenrand hinaus jederzeit, also auch bei mäßiger Geschwindigkeit, gerechnet werden muss (2 Ob 186/15i mwN; jüngst 6 Ob 64/22p).

Schafft der Pistenbetreiber außerhalb der Piste selbst ein (künstliches) Hindernis, dann muss er dieses, wenn er damit rechnen muss, dass Schifahrer von der Piste in dieses ungesicherte Gelände abkommen, jedenfalls entsprechend absichern, damit es für vernünftige Durchschnittsfahrer keine ernstliche Gefahr darstellen kann (6 Ob 64/22p mwN [zur nötigen Polsterung und Ummantelung der Steher eines Fangnetzes, die eine eigenständige, erhebliche Gefahrenquelle heraufbeschwören können]).

3.1.5. Die dargestellten Grundsätze gelten entsprechend für das Rodeln. Ein Rodler ist wie ein Schiläufer in erster Linie selbst für seine Sicherheit verantwortlich und hat dem der Sportausübung anhaftenden Verletzungsrisiko durch kontrolliertes und daher bestehenden Gefahren Rechnung tragendes Verhalten zu begegnen (vgl 2 Ob 132/15y; 3 Ob 2295/96p; RS0106490; RS0106491; 1 Ob 325/99x; 6 Ob 167/05k; 5 Ob 1/08w [vergleichbare Gefahrenlage; Wettkampfsport]).

3.2. Für den vorliegenden Fall folgt daraus:

3.2.1. Nach den insoweit unbekämpften Feststellungen fällt das Gelände der Piste an der Unfallörtlichkeit entlang einer Kurve radial zum Kurvenaußenrand in Richtung des die Piste begrenzenden Holzzauns ab (UA 3). Um zu der an den gemeinschaftlich genutzten Pistenbereich anschließenden Rodelbahn zu gelangen, hatten Rodler demnach zum einen eine Kurvenfahrt (150°-Bogen) zu unternehmen, in deren Zuge sie zum anderen ein Abdriften entlang des Gefälles zum Kurvenaußenrand vermeiden mussten.

3.2.2. Als Begrenzung zum linksseitig befindlichen Wald dienten Holzplanken, vor denen sich zum Unfallszeitpunkt kein Fangnetz befand (UA 3). Diese Planken stellten ein erhebliches Gefahrenmoment dar. Die Beklagte musste damit rechnen, dass Pistenbenutzer aufgrund des Gefälles dorthin von der Piste abkommen und sich beim Aufprall auf die durch keine stoßdämpfenden Vorkehrungen abgesicherten Holzplanken (auch schwer) verletzen könnten.

3.2.3. Fest steht weiters, dass die Piste an einigen Stellen eisig hart war (UA 4). Zwar fehlen Feststellungen zur genauen Lage und Ausdehnung der Eisfläche im Unfallbereich. Allerdings ergibt sich aus der – von der Beklagten unbestritten gebliebenen – Beilage ./C eine Strecke von ungefähr 60 Metern von jener Position, an der der Kläger die Rodel bestieg, bis zum Aufprall an der Holzwand; die Lichtbilder 2, 5 und 6 der – ebenfalls unbestritten gebliebenen – Beilage ./I stützen diese Streckenangabe. Aus den weiteren Feststellungen folgt, dass der Kläger die Rodel nach einer Fahrstrecke von 10 bis 15 Metern weder lenken noch bremsen konnte; diese nahm vielmehr weiter Fahrt auf, wodurch der Kläger schließlich gegen die Holzwand prallte (UA 4).

3.2.4. Der Kläger war mit dem Rodeln vertraut (UA 4). Das heißt, er war in der Lage, auf Beschleunigung adäquat zu reagieren und seine Fahrtrichtung entsprechend den Erfordernissen der Streckenführung zu bestimmen. Scheiterten den Feststellungen und den zitierten unstrittigen Urkunden zufolge seine Lenk- und Bremsversuche über eine Strecke von rund 45 Metern – entgegen dem Standpunkt der Berufungswerberin (Berufung 4) folgt daraus daher sehr wohl der Versuch des Klägers, zu bremsen und zu lenken - so lässt dies somit nur den Rückschluss auf eine großflächige Vereisung im fraglichen Bereich zu.

Ein derart großflächig vereister Bereich erhöht allerdings - anders als (auch zahlreiche) Eisplatten mit begrenzter Ausdehnung - die Unfallgefahr beträchtlich, weil ein Pistenbenützer diesfalls keine Möglichkeit hat, in den zwischen den Eisplatten befindlichen Pistenbereichen die Geschwindigkeit zu reduzieren oder die Fahrtrichtung zu korrigieren.

3.2.5. Gemessen an den vorstehend dargestellten Haftungsgrundsätzen lag daher eine atypische Gefahr vor, weil mit der Besonderheit eines derart großflächig vereisten Bereichs nicht gerechnet werden musste.

3.2.6. Eine Überspannung von Verkehrssicherungspflichten ist nicht zu erkennen. Angesichts der besonderen Gefährlichkeit, einerseits aus der großflächigen Vereisung gemeinsam mit dem Gefälle in Richtung Kurvenaußenrand, andererseits aus den ungeschützten Holzplanken, wäre es geboten und der Beklagten auch zumutbar gewesen, das Publikum zu warnen oder den problematischen Bereich entsprechend zu präparieren oder wenigstens die Holzplanken mit stoßdämpfenden Vorkehrungen abzusichern, etwa durch ein Fangnetz.

Das Erstgericht ist daher zu Recht von einer haftungsbegründenden Verletzung von Verkehrssicherungspflichten durch die Beklagte ausgegangen.

3.3. Die Berufungswerberin (Berufung S 4) sieht ein Mitverschulden darin, dass der Kläger den Feststellungen zufolge nicht versuchte, sich von der Rodel fallen zu lassen oder durch Anheben des Vorderteils der Rodel mit dem hinteren Teil der Kufen zu bremsen (UA 4).

Sie übersieht damit aber, dass selbst auf fahrtechnische Fehler zurückzuführende Stürze an sich noch nicht rechtlich vorwerfbar sind. Zwar kann dem Schifahrer ein dem Sturz vorausgegangenes vermeidbares Fehlverhalten zur Last fallen, das den Sturz herbeigeführt hat und deshalb als einleitende Fahrlässigkeit zu beurteilen ist, etwa überhöhte Geschwindigkeit oder unkontrolliertes Fahren (RS0023465); erst das dem Sturz vorangehende Verhalten vermag also einen Sorgfaltsverstoß zu verwirklichen und begründet in einem solchen Fall den Schuldvorwurf (RS0111453 T1).

Hingegen bildet allein der Umstand des Unfalls keinen (Anscheins)Beweis für ein Fehlverhalten des Geschädigten (vgl RS0111453; RS0109663). Zudem hat der Kläger - entgegen der nicht durch das Fahrverhalten Dritter beeinträchtigten Einhaltung einer Fahrlinie, die zu einem unfreiwilligen Abkommen von der Piste führt, was zu 1 Ob 217/04z (RS0023465 T5) als ein Verschulden indizierender Fahrfehler qualifiziert wurde - nach dem vorstehend Gesagten seine Fahrlinie nicht bewusst gewählt, sondern sie vielmehr in Ermangelung der Möglichkeit zu lenken und zu bremsen so beibehalten, dass er letztlich an die Holzwand prallte.

Dass der Kläger sich nicht von der Rodel fallen ließ und nicht versuchte, mit dem hinteren Teil der Kufen zu bremsen, führte im Übrigen den Unfall nicht herbei, denn richtigerweise war das – durch die Vereisung der Piste ausgelöste – Unfallgeschehen zu jenem Zeitpunkt bereits im Gange. Das Unterlassen dieser den Anprall (möglicherweise, nicht mit Sicherheit) abwendenden Handlungen ist dem Kläger daher schon deshalb nicht als vermeidbares Fahrverhalten im Sinne einer einleitenden Fahrlässigkeit anzulasten.

3.4. Konkretes Tatsachenvorbringen dahin, dass die den Unfall verursachende Vereisung der Piste bereits frühzeitig erkennbar gewesen wäre, also konkretes Vorbringen im Sinne einer Einlassungsfahrlässigkeit dahin, warum der Kläger die Fahrt allenfalls schon gar nicht hätte antreten oder fortsetzen dürfen (wie die Berufungsausführungen im Rahmen der Beweisrüge hindeuten könnten [Berufung S 3]), hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht erstattet. Ein diesbezüglicher sekundärer Feststellungsmangel scheidet somit von vornherein aus.

3.5. Insgesamt muss die Berufung der Beklagten daher scheitern.

B) Zur Berufung des Klägers

Der Berufungswerber vermeint, das Erstgericht habe fälschlicherweise ein weiteres Schmerzengeld von EUR 12.000 (samt Anhang) nicht zugesprochen, weil es entscheidungswesentliche Feststellungen nicht getroffen habe.

1. Der Kläger brachte in der Klage vor, er habe die dort angeführten Verletzungen erlitten, sei an beiden Beinen operiert worden, habe sich bis einschließlich 13.01.2023 stationär im LK ** befunden, sei infolge der Verletzungen mehr oder weniger ans Bett gefesselt und jedenfalls bis einschließlich 16.03.2023 körperlich sehr eingeschränkt und auf fremde Hilfe angewiesen gewesen. In seinem vorbereitender Schriftsatz vom 16.08.2023 (ON 5) begründete der Kläger sein Feststellungsbegehren mit zu erwartenden Bewegungseinschränkungen, Arthrosen sowie einem voraussichtlichen weiteren operativen Eingriff zur Entfernung von osteosynthetischem Material und erstattete Vorbringen zu Krankenhaus- und Rehabilitationsaufenthalten sowie zur Entfernung einer infolge der Verletzung/Behandlung aufgetretenen Fistel.

2.1. Soweit der Kläger daher Feststellungen dazu vermisst, dass

fehlt dazu ein entsprechendes (substantiiertes) Vorbringen in erster Instanz, was aber Voraussetzung des Vorliegens eines Feststellungsmangels wäre (RS0053317 [T2]).

2.2. Zu den im Übrigen vermissten Feststellungen und zur Ausmittlung des Schmerzengelds:

Die Spitals- und Rehabilitationsaufenthalte des Klägers (dazu Berufung S 2 und 3) sind zum einen Grundlage des unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens (ON 17.1 S 2 ff) und in die Beurteilung der Schmerzperioden eingeflossen (ebenda S 13 ff). Zum anderen ist den Berufungsausführungen ebensowenig wie dem erstinstanzlichen Klagsvorbringen zu entnehmen, dass den Spitalsaufenthalten isoliert die Qualität eines aufgrund der Verletzungen zu erduldenden Ungemachs (vgl RS0031307) zukäme.

Die Verletzungen – entgegen der Berufung sind sie sehr wohl festgestellt (UA 4 f) – und deren Behandlung sind in die sachverständige Beurteilung eingeflossen (Gutachten S 13 ff, insb 15 und 16). Diese Beurteilung hat das Erstgericht unverändert übernommen (UA 5).

Dass der Kläger zunächst liegen musste und sodann auf einen Rollstuhl angewiesen war (dazu Berufung S 3), ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, allerdings wiederum Gegenstand der durch das Erstgericht übernommenen und seiner Entscheidung zugrunde gelegten sachverständigen Beurteilung (Gutachten S 13: „…tägliche Heparinspritzen zur Thromboseprophylaxe sind erforderlich, ein Rollstuhl wird verwendet…“).

Entsprechendes gilt für die Verschmächtigung der Beinmuskulatur (Teil des Befunds: Gutachten S 9) und für die schrittweise Mobilisierung (Gehen mit Krücken; Rehabilitation bis zur Entlassung ohne Krücken: Gutachten S 13 und 14); bei der Ausmessung der Schmerzperioden hat der Sachverständige ausdrücklich auf das Tragen des Gipsverbandes, die Entlastung beider Beine und das Verwenden des Rollstuhls bzw. der Stützkrücken hingewiesen (Gutachten S 15).

Auf eine besondere „seelische Mitbelastung“ aufgrund seines Alters (Berufung S 3) hat der Kläger sich erstinstanzlich nicht berufen, abgesehen davon, dass ohnedies auch sein Alter in die Beurteilung eingeflossen ist (Gutachten S 16).

Abgesehen davon, dass zu den vorstehend (oben 2.1.) behandelten Dauerfolgen ein hinreichendes Vorbringen in erster Instanz fehlt, sind auch diese Verletzungsfolgen in die sachverständige Beurteilung eingeflossen (Gutachten S 12) und haben (als „danach noch bestehende Beschwerden“) bei der Ausmittlung der Schmerzperioden Berücksichtigung gefunden.

Im Ergebnis liegen daher insgesamt keine Feststellungsmängel vor.

2.3. Schmerzengeld ist Genugtuung für alles Ungemach, das der Geschädigte infolge seiner Verletzungen und ihrer Folgen zu erdulden hat. Bei seiner - nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden - Bemessung ist der Gesamtkomplex der Schmerzempfindung unter Bedachtnahme auf die Dauer und Intensität der Schmerzen nach ihrem Gesamtbild, auf die Schwere der Verletzung und auf das Maß der psychischen und physischen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands zu berücksichtigen (RS0031307, RS0031040; vgl RS0031415). Auch die im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung künftigen, nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Beeinträchtigungen einschließlich vorhersehbarer künftiger Operationen und Therapien und die daraus resultierenden Schmerzen müssen einbezogen werden (RS0031307, insb T4, T9, T13, T26). Bei der Festsetzung ist zur Vermeidung einer völligen Ungleichmäßigkeit der Rechtsprechung ein objektiver Maßstab anzulegen. Der von der Judikatur ganz allgemein gezogene Rahmen für die Bemessung darf im Einzelfall nicht gesprengt werden (RS0031075). Schmerzengeld ist nicht nach starren Regeln zu bemessen; Schmerzperioden dienen nur zur Orientierung (RS0125618, insb T2, T4); sie sind Bemessungshilfe, nicht Berechnungsmethode (2 Ob 108/15v mwN; RS0122794).

Ausgehend von diesen Grundsätzen sowie unter Beachtung der in die sachverständige Beurteilung umfassend eingeflossenen Schmerzen, Beschwerden und Beeinträchtigungen des Klägers sieht das Berufungsgericht sich durch die Berufungsausführungen zu keiner von der angefochtenen Entscheidung abweichenden Ausmittlung des Schmerzengelds veranlasst.

2.4. Soweit die Berufung Feststellungen dazu vermisst, dass als Spätfolgen eine verstärkte unfallbedingte Abnützung im rechten Knie und linken Sprunggelenk nicht ausgeschlossen werden könne, ist sie auf die praktisch wortgleichen Feststellungen zu verweisen (UA 5).

Die angefochtene Entscheidung bedarf daher in der Hauptsache keiner Korrektur.

3. Der Berufungswerber rügt in seiner Berufung im Kostenpunkt, dass das Erstgericht zu Unrecht nicht das Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO angewendet habe.

3.1. Gemäß § 43 Abs 2 2. Fall ZPO kann das Gericht bei teilweisem Obsiegen des Klägers dem Beklagten den Ersatz der gesamten dem Kläger entstandenen Kosten auferlegen, wenn der Betrag der erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen oder der Ausmittlung durch Sachverständige abhängig war. Bei Schmerzengeldbegehren liegen beide Fälle vor, weil das Ermessen erst nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens betreffend seiner Einschätzung der Schmerzperioden ausgeübt werden kann (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.170).

Der Anspruch darf dabei nicht übermäßig oder offenkundig zu hoch eingeklagt werden, andernfalls kommt es zum Kippen der Kostenentscheidung; sie erfolgt dann ausschließlich durch Quotenkompensation nach § 43 Abs 1 ZPO (Obermaier aaO Rz 1.160). Die Rechtsprechung zieht als Richtschnur für das Vorliegen einer solchen „Überklagung“ die Einklagung bis zum Doppelten des insgesamt (also einschließlich etwaiger außergerichtlich und gerichtlich erhaltenen Teilzahlungen) ersiegten Betrags heran. Dabei sind immer auch die besonderen Umstände des Einzelfalls bedeutsam. Diese Grenze ist nicht als starr anzusehen. Eine sonst die Kostenfolgen des § 43 Abs 1 ZPO auslösende Überklagung eines Schmerzengeldbetrags liegt nicht vor, wenn die Einschätzung des Klägers aus in der Art seiner Verletzungen liegenden Gründen besonders schwierig ist (Obermaier aaO Rz 1.161).

3.2. Das Berufungsgericht tritt der erstgerichtlichen Ansicht, dem Kläger würde das Kostenprivileg nicht zugute kommen, mit Blick auf den längeren Heilungsverlauf, die unterschiedlichen stationären und ambulanten Behandlungen, die vom eigentlichen Heilungsprozess abgesondert zu betrachtende Fistelung und die auch nach Abschluss sämtlicher Behandlungen bestehenden Beschwerden nicht bei, weil die aus diesen Umständen resultierenden Schwierigkeiten bei der Einschätzung des Schmerzengeldbetrags dem Kläger zugute kommen und sich seine Schmerzengeld-Überklagung mit weniger als 100 % (EUR 28.000 : EUR 50.000) auch vollauf im Rahmen der von der Rechtsprechung hiezu entwickelten Richtschnur hält.

Dies führt gemäß § 43 Abs 2 ZPO zum vollen Kostenersatzanspruch des Klägers auf Basis des Ersiegten.

Der demnach zu bildende fiktive Streitwert beträgt in der ersten Prozessphase (Klage) EUR 33.533,37, in der zweiten Prozessphase (ab dem vorbereitenden Schriftsatz des Klägers) EUR 43.533,37. Ausgehend vom Kostenverzeichnis im Rahmen der Berufung (im Kostenpunkt), das lediglich hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Klage entsprechend dem fiktiven Streitwert zu korrigieren war, ergibt sich der laut dem Spruch dieser Entscheidung abgeänderte Kostenersatzbetrag.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bzw über jene der erfolgreichen Berufungs-beantwortung des Klägers beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

4.1. Ein Kostenersatz an die Beklagte für ihre Berufungsbeantwortung scheidet aus, weil sie hiefür keine Kosten verzeichnet hat.

4.2. Die Auswirkungen eines Obsiegens allein im Kostenpunkt sind strittig. Zuweilen wird auf Kosten für einen sogenannten „angenommenen Kostenrekurs“ abgestellt (vgl zB 8 ObA 30/09h, 8 Ob 40/10f). Dem kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist eine mit einer Berufung verbundene Kostenrüge von vornherein nicht gesondert zu entlohnen, weil sie Teil der Berufung ist und mit den Kosten für diesen Schriftsatz abgegolten wird (RS0119892 T3 und T5). Demgemäß wird dem Erfolg der Berufung im Kostenpunkt auf die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren kein Einfluss beigemessen (jüngst etwa 7 Ob 159/23t). Dem ist in der Regel - abgesehen von einem ganz erheblichen Erfolg der Kostenrüge im Verhältnis zur Hauptsache - schon in Hinblick auf § 43 Abs 1 oder 2 ZPO beizupflichten.

Vorliegend erzielte der Kläger zwar einen erheblichen Kostenerfolg. In Relation zu seinem Unterliegen in der Hauptsache käme es aber (höchstens) zur Kostenaufhebung. Ein Kostenzuspruch für die klägerische Berufung hat daher auch hier zu unterbleiben.

5. Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO beruht auf dem Fehlen einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.