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4R179/24s•OLG Innsbruck 4R179/24s
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Mag. Patrick Beichl, LL.M., Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei B* GmbH, vertreten durch Achammer Mennel Rechtsanwälte OG in Feldkirch, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei Dr. C*, vertreten durch Dr. Horst Lumper, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen EUR 68.529,84 sA und Feststellung (Streitwert EUR 10.000), über den Rekurs der Nebenintervenientin (Rekursinteresse EUR 300) gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 30.10.2024, **-63, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
Die Rekurswerberin hat die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Einvernahme der nunmehrigen Nebenintervenientin am 02.10.2023 (ON 17) unterblieb, weil die Klägerin sie nicht von der ärztlichen Verschwiegenheit entband. Später wurde sie erneut als Zeugin angeboten und vom Erstgericht zur Tagsatzung vom 16.9.2024 geladen, welcher sie unentschuldigt fern blieb. Das Erstgericht verhängte gemäß § 333 Abs 1 ZPO eine Ordnungsstrafe von EUR 300 (ON 48).
Die Nebenintervenientin beantragte die Aufhebung der Ordnungsstrafe (ON 61), weil ihr aufgrund der zwar angekündigten, aber noch nicht erfolgten Streitverkündung und der mangelnden Entbindung von der ärztlichen Verschwiegenheit die neuerliche Ladung nicht nachvollziehbar gewesen sei. Sie sei missverständlich davon ausgegangen, zur Verhandlung nicht erscheinen zu müssen. Dass eine Entbindung erfolgen würde, sei dem Nebenintervenientenvertreter vom Klagsvertreter erst nach der Verhandlung vom 16.09.2024 mitgeteilt worden. Die Nebenintervenientin habe sowohl aufgrund dieses, als auch des gegen sie geführten Parallelverfahrens mehrere Gerichtstermine mit enormem zeitlichen Aufwand wahrnehmen müssen und sich als sehr zuverlässig erwiesen. Das Fernbleiben resultiere aus einem entschuldbarem Versehen, das keine Verfahrensverzögerung verursacht habe.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Aufhebung der Ordnungsstrafe mangels genügender Entschuldigung ab.
Dagegen richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Nebenintervenientin aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Aufhebung der Ordnungsstrafe. Die Parteien haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Die Nebenintervenientin argumentiert, sie habe nachvollziehbar dargetan, irrtümlich der Meinung gewesen zu sein, die Verhandlung nicht wahrnehmen zu müssen, nachdem sie schon zuvor zu einer Tagsatzung erschienen sei, bei welcher ihre Einvernahme mangels Entbindung von der ärztlichen Verschwiegenheitsverpflichtung unterblieben sei. Der Klagsvertreter habe dem Nebenintervenientenvertreter erst später mitgeteilt, dass eine Entbindung nun erfolgen würde. Eine Vertagung der Tagsatzung wäre wegen des ausstehenden Gutachtens ohnehin erfolgt.
Die Klägerin und die Beklagte haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Gemäß § 333 Abs 1 ZPO ist über einen ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der ohne genügende Entschuldigung nicht erscheint, gleichzeitig mit der neuerlichen Ladung eine Ordnungsstrafe zu verhängen. Im Zweifel ist ohne Zustellnachweis nicht von einer ordnungsgemäßen Ladung auszugehen. Hier ist der Erhalt der Ladung nicht strittig und durch die Nachfrage des Rechtsvertreters beim Erstgericht erwiesen (ON 47). Die Zeugin erschien nicht, ohne sich zuvor zu entschuldigen. Die Voraussetzungen für die Verhängung der Ordnungsstrafe nach § 333 Abs 1 ZPO lagen vor.
2. Grundsätzlich schreibt das Gesetz eine vorherige Entschuldigung vor. Eine nachträgliche Entschuldigung ist nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zuvor keine Gelegenheit bestand. Eine nachträgliche Entschuldigung wäre nur ausnahmsweise geeignet, bereits eingetretene Rechtsfolgen wieder zu beseitigen (Frauenberger in Fasching/Konecny³ III/1 § 333 ZPO Rz 3 und 9).
Eine nähere Erläuterung, worin ihr Irrtum konkret gelegen sein soll, bleibt die Rekurswerberin schuldig. Aus dem Akt ergibt sich, dass die Zeugin - in Kenntnis der ursprünglich nicht erfolgten Einvernahme mangels Entbindung von der Verschwiegenheit sowie der noch nicht erfolgten Streitverkündung - ihren Rechtsvertreter zur Nachfrage bei Gericht veranlasste. Ein Irrtum oder Missverständnis kann daher nicht mehr vorgelegen haben. Es ist nicht nachvollziehbar, worin der Irrtum gelegen sein soll. Es wird weder behauptet, dass die Rekurswerberin aufgrund der ihrem Rechtsvertreter erteilten Auskunft davon ausgehen habe dürfen, dass die Ladung hinfällig sei, noch, dass sie - warum auch immer - davon ausgehen habe können, die neuerliche Ladung durch das Gericht sei irrtümlich erfolgt. Es ist dem Erstgericht beizupflichten, dass keine genügende Entschuldigung für das Fernbleiben von der Tagsatzung vorliegt.
3. Ein Kostenersatz steht unabhängig vom Rechtsmittelerfolg nicht zu (Frauenberger aaO Rz 7).
4. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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