OLG Wien 3R185/24h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00300R00185.24H.0325.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Guggenbichler und die Richterin Mag.a Müller in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Kellner, *, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B PLC, **, Malta, vertreten durch BK.PARTNERS Bugelnig Kirner Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 18.932,68 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 3.10.2024, **-11, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.220,42 (darin enthalten EUR 370,07 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta und betreibt die Webseite **, auf der Online-Glücksspiele angeboten werden. Sie ist Inhaberin einer aufrechten maltesischen Glücksspielkonzession, verfügt jedoch über keine österreichische Glücksspiellizenz. Die Webseite der Beklagten ist auch in deutscher Sprache zugänglich.

Der Kläger hat seinen Wohnsitz in **. Er nahm als Verbraucher im Zeitraum 24.6.2011 bis 26.7.2021 an von der Beklagten betriebenen Glücksspielen teil. Der Kläger spielte nur von Österreich aus Slots, also solche Spiele, deren Verlust oder Gewinn ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Im Zeitraum 24.6.2011 bis 26.7.2021 ergab sich für den Kläger ein auf Glücksspiel entfallender Verlust von EUR 18.932,68.

Als der Kläger die Dienste der Beklagten in Anspruch nahm, war ihm nicht bekannt, dass die Beklagte keine gültige Lizenz hat und er das Geld zurückfordern kann. Dies wurde ihm erst später durch Internetwerbung bekannt. Danach spielte er bei der Beklagten nicht mehr weiter.

Der Kläger begehrte die Zurückzahlung seines im Online-Glücksspiel der Beklagten erlittenen Spielverlustes von insgesamt EUR 18.932,68 s.A. im Zeitraum 24.6.2011 bis 26.7.2021. Die Beklagte biete in Österreich illegales Glücksspiel an, weil sie über keine Konzession nach dem GSpG verfüge. Ihr Angebot verstoße gegen das österreichische Glücksspielmonopol, weshalb der Glücksspielvertrag unerlaubt und somit unwirksam sei. Gestützt auf Bereicherung und Schadenersatz fordere er daher den Verlustbetrag zurück.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Sie berief sich auf eine ihr in Malta erteilte Konzession, auf deren Grundlage sie im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV zur Anbietung von Glücksspielen in Österreich berechtigt sei. Das in Österreich geltende Glücksspielmonopol verstoße gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht und entspreche nicht den vom EuGH aufgestellten Kriterien.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt. Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt vertrat es die Rechtsansicht, auf den vorliegenden Sachverhalt sei österreichisches materielles Recht anzuwenden. Nach gesicherter höchstgerichtlicher Rechtsprechung verstoße das System des österreichischen GSpG nicht gegen Unionsrecht. Die Beklagte habe dem Kläger daher die auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages geleisteten Spieleinsätze zurückzuerstatten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Stoffsammlungsmangel) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es – in eventu nach Verfahrensergänzung - im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Die Entscheidung war trotz des Antrags der Beklagten, „in eventu nach Verfahrensergänzung“ zu entscheiden, in nicht öffentlicher Sitzung zu treffen, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

2. Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen der Beklagten für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend (§ 500a ZPO).

3. Das Oberlandesgericht Wien hat sich bereits mehrfach bei vergleichbaren Sachverhalten mit sämtlichen Argumenten von Berufungen der (auch hier) Beklagten und anderer ausländischer Glücksspielanbieter ausführlich unter Berücksichtigung der aktuellen Judikatur von VfGH, VwGH, OGH und des EuGH auseinandergesetzt (zB 3 R 61/24y, 5 R 59/24v, 10 R 32/24k, 11 R 123/24z, 15 R 20/24g uva). Das vorliegende Verfahren und die Berufung der Beklagten bieten keinen Anlass, hier anders als in jenen Fällen zu entscheiden. Es reiht sich in eine Serie von Prozessen ein, in denen österreichische Spielerinnen und Spieler von im EU-Ausland ansässigen und dort konzessionierten Glücksspielunternehmen, die auch in Österreich tätig sind, jedoch nicht über eine Konzession nach dem GSpG verfügen, ihre Spielverluste zurückfordern. Dies hat dazu geführt, dass sich zu all diesen Fragen über mehrere Jahre bis in die jüngste Zeit eine ständige und gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs herausgebildet hat, die auch im Einklang mit jener des Verwaltungs- und des Verfassungsgerichtshofs steht.

4. Das Berufungsgericht sieht sich deshalb nicht veranlasst, ein weiteres Mal alle in der Berufung vorgebrachten, von der Judikatur widerlegten Argumente zur EU-Rechtskonformität des Österreichischen Glücksspielmonopols im Einzelnen zu entkräften. Vielmehr genügt gemäß § 500a ZPO der Hinweis auf die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe mit der Wiedergabe der Begründung seiner Entscheidung 3 R 61/24y zu einem in den wesentlichen Punkten vergleichbaren Sachverhalt bei einer nahezu wortidenten Berufung der dort Beklagten, eines von derselben Rechtsanwaltskanzlei vertretenen und an derselben Adresse wie die hier Beklagte ansässigen Glücksspielanbieters, die der erkennende Berufungssenat auch hier übernimmt:

„2. Verfahrensmangel

Die Beklagte erblickt einen Stoffsammlungsmangel darin, dass das Erstgericht die beantragten Sachverständigengutachten über die Werbemaßnahmen österreichischer Monopolisten nicht eingeholt hat.

Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nur vor, wenn das Erstgericht infolge der Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Wurden vom Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Sachverhaltsumständen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme unter der Voraussetzung, dass die vermissten Tatsachenfeststellungen rechtlich relevant sind, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, was – wie ohnedies erfolgt – mit der Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel besteht somit nicht.

3. Rechtsrüge

Die Beklagte behauptet die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und meint, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügt sie, dass das Erstgericht zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten keine Feststellungen getroffen hat, obwohl die Beklagte diesbezüglich umfangreiches Vorbringen erstattet und Beweise vorgelegt habe. Das Erstgericht habe auch keine Feststellungen zum österreichischen Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere auch nicht zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten, getroffen.

3. 1 Zur Vereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht liegen zahlreiche Entscheidungen der drei österreichischen Höchstgerichte vor. Der OGH hat in seinen Entscheidungen (3 Ob 72/21s, 5 Ob 30/21d zum Zeitraum Jänner 2012 – Dezember 2015; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019; 9 Ob 20/21p zum Zeitraum 2014 – 2019; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum Dezember 2017 – September 2018) mit (teilweise) ausführlicher Begründung stets an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und ausgesprochen, dass er in ständiger Judikatur davon ausgehe, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspreche (RS0130636 [T7]). In diesen Entscheidungen wird zu den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das Glücksspielgesetz die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, ebenso Stellung genommen wie zu jenen zur unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, zur restriktiveren Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und zum Spielerschutz bei Ausspielungen von Video-Lotterie-Terminals (VLT). Auch die Werbepraxis der Konzessionsinhaber wurde vom OGH in mehreren Entscheidungen beurteilt (vgl 7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a). In seinen späteren Entscheidungen (vgl 2 Ob 221/22x mwN; 7 Ob 44/23f) hält der OGH an der bisherigen Rechtsprechung fest. Zuletzt hielt der OGH in seiner Entscheidung vom 28.2.2023 zu 1 Ob 25/23t fest (betreffend den Zeitraum November 2018 bis Dezember 2021; vgl auch 2 Ob 23/23f, Mai bis November 2021; 6 Ob 32/23h, April 2020 bis Juli 2021; 7 Ob 9/23h, Dezember 2019 bis Oktober 2021; 7 Ob 44/23f, August 2019 bis Juli 2021), dass selbst die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH (G 259/2022) an dieser Beurteilung nichts ändere.

Die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben, abgesehen von dem von der Beklagten zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs (E 945/2016), in weiterer Folge und nach Prüfung auch der von der Beklagten vorgebrachten Argumente an ihrer Rechtsansicht festgehalten und mehrfach ausgesprochen, dass das Glücksspielmonopol den Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl VfGH E 3282/2016; E 883/2017; E 2172/2017; E 2341/2017; E 3302/2017; G 286/2019 bzw VwGH Ra 2018/17/0048; Ra 2018/17/0203; Ra 2019/17/0054; Ra 2021/17/0031).

…

3. 3 Zu der von der Beklagten thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I Nr. 111/2010, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinie 98/48/EG und 2006/96 EG („Transparenz-RL“; nunmehr Richtlinie 2015/1535/EU) nahm der OGH bereits zu 3 Ob 200/21i (vgl weiters ua 4 Ob 223/21d; 7 Ob 213/21f) Stellung und kam zum Ergebnis, dass unter Zugrundelegung der einschlägigen Judikatur des EuGH keine Notifikationsverpflichtung für die Bestimmung erkennbar sei. Somit bleibt auch dieser Einwand der Beklagten ohne Erfolg.

3. 4 Die Ansicht der Beklagten, die Konzessionspflicht bewirke nur ein Abschluss- und kein Inhaltsverbot, sodass auch unter Verstoß gegen diese Konzessionspflicht abgeschlossene Glücksspielverträge wirksam seien, widerspricht der ständigen Judikatur des OGH. Demnach stellt die Durchführung einer Ausspielung, für die nach den Bestimmungen des GSpG eine Konzession erforderlich ist, aber nicht erteilt wurde, ein verbotenes Glücksspiel dar. Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksvertrags gezahlt wurde, ist rückforderbar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die gezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RS0143152, insb [T1, T2]).

3. 5 Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten ist auch der Zinsenzuspruch nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung hat der redliche Bereicherungsschuldner die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben. Entscheidend ist, dass selbst bei Redlichkeit des Bereicherten die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet ist. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn der Schuldner den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte. Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die § 1333 ABGB selbst für den Zeitraum vor Verzugseintritt maßgeblich ist (RS0032078; RS0031939; Liebel/Perner in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar5 § 1000 ABGB Rz 3).

Der Verweis in der Berufung auf 8 Ob 107/17v geht fehl, weil dort Bereicherungsschuldner der Kreditvaluta ein Geschäftsunfähiger war, für den eigene Regeln galten. Aus den ins Treffen geführten Entscheidungen 16 R 205/22t des OLG Wien, 5 R 70/22s des OLG Innsbruck und 6 R 244/22d des [richtig:] LGZ Graz lässt sich das zum Zinsenbegehren erstattete Vorbringen nicht eindeutig entnehmen, insbesondere nicht inwieweit dort Verzugs- oder Vergütungszinsen begehrt wurden.

Hier hat die Klägerin aber keinen Anspruch auf Verzugszinsen ab Fälligkeit und/oder Schadenersatz geltend gemacht. Da es nur auf die Nutzungsmöglichkeit durch die beklagte Kapitalgesellschaft ankommt, die angesichts ihrer unternehmerischen Tätigkeit nicht ernstlich bestritten werden kann, und die Klägerin auch nur den gesetzlichen Mindestzinssatz nach § 1000 ABGB begehrt, musste sie kein Vorbringen zu einer gewinnbringenden Veranlagung durch die Beklagte erstatten.

Die bereicherte Beklagte hat daher grundsätzlich bereits ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Bereicherung die gesetzlichen Zinsen vom zurückzuerstattenden Geldbetrag iSd §§ 1333, 1000 ABGB zu entrichten.“

5. Im vorliegenden Fall erlitt der Kläger die geltend gemachten Spielverluste im Zeitraum 24.6.2011 bis 26.7.2021. Es liegen Entscheidungen des OGH vor, die die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols auch aktuell wieder geprüft haben (zB 3 Ob 95/22z für den Zeitraum März 2009 bis November 2014, 1 Ob 52/24i für den Zeitraum Februar 2016 bis Oktober 2019, 8 Ob 31/24b für den Zeitraum Juni 2019 bis April 2023). Neue, in den zitierten Entscheidungen nicht bereits behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts hat die Beklagte nicht vorgebracht bzw. behauptet, weshalb weder ein sekundärer Feststellungsmangel noch eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegt und auf die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden kann.

Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war und die Entscheidung nicht von der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht.