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2R26/25v•OLG Linz 2R26/25v
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache des Klägers A*, **, *, vertreten durch Dr. Rudolf Höpflinger, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die Beklagte B AG, FN *, vertreten durch die Landesstelle in C, **straße **, *, vertreten durch die MUSEY rechtsanwalt gmbh in Salzburg, wegen Feststellung der Deckungspflicht (Streitwert EUR 45.678,48 s.A.), in eventu EUR 41.559,18 sA, über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20. Dezember 2024, Cg-40, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit EUR 3.682,02 (darin EUR 613,67 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat bei der Beklagten einen Sachversicherungsvertrag als Bündelvertrag zu Polizzennummer ** für sein Eigenheim abgeschlossen (Feuer-, Sturm-, Leitungswasser- und Haftpflichtversicherung). Die Versicherung umfasst aufgrund der „Besonderen Bedingungen der B* AG für ** PLUS“ [**] auch Hagelschäden.
Am 22. Juni 2021 kam es im Bereich des Wohnhauses des Klägers an der Adresse *, D zu einem Hagelereignis, bei dem an den Gebäuden Schäden entstanden.
Mit Klage vom 7. Dezember 2023 begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte für den Schadensfall vom 22. Juni 2021 Deckungsschutz zu gewähren habe, in eventu begehrt er (zuletzt eingeschränkt) EUR 41.559,18 sA an Versicherungsleistung für Reparaturkosten des nicht regulierten Schadens. Der Hagel habe keine rein optischen, sondern substantielle Schäden verursacht. Die von der Beklagten zitierten Versicherungsbedingungen, wonach lediglich ein Verkehrswertschaden zu ersetzen sei, seien gröblich benachteiligend und unwirksam. Mit diesen Bedingungen werde zum Nachteil des Versicherungsnehmers von den gesetzlichen Fälligkeitsregeln und der gesetzlichen Schadenersatzverpflichtung abgewichen. Sie seien unwirksam und ungültig. Dem Kläger stehe der Neuwertschaden zu.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Abgesehen von den bereits regulierten Schäden würden im Bereich des Wohn- und Poolhauses sowie der Garage ausschließlich rein optische Schäden vorliegen, die vom Versicherungsschutz nicht umfasst seien, zumal sie weder Auswirkung auf Brauchbarkeit, Funktionsfähigkeit oder Nutzungsdauer hätten. Bei Schäden an Gebäuden habe der Kläger gemäß Artikel 10 Z 1.1.1. AStB 2002 höchstens Anspruch auf Ersatz des Verkehrswertschadens, nicht auf den diesen übersteigenden Teil (Neuwertschaden). Ein Neuwertschaden sei aber nicht mehr zu regulieren, weil die Frist zur Wiederherstellung (drei Jahre ab Eintritt des Schadensereignisses) nach Artikel 10 Z 2.4. AStB 2002 per 22.6.2024 abgelaufen sei. Rein optische Schäden würden für die Deckungspflicht im Rahmen des Superlimits von EUR 3.000,00 auf erstes Risiko gemäß EH ** zur Leistungspflicht die Wiederherstellung, die nicht stattgefunden habe, voraussetzen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es stellte zusammengefasst folgenden Sachverhalt (soweit bekämpft, kursiv gesetzt) fest:
Die dem Versicherungsvertrag zugrundeliegenden „Besonderen Bedingungen der B* AG für Eigenheim-**“ lauten auszugsweise:
„3. STURMVERSICHERUNG:
3.2. Optische Schäden in Form von Eindellungen durch Hagel an im Sichtbereich befindlichen Baubestandteilen oder versichertem Gebäudezubehör sind mit einer Versicherungssumme von EUR 3.000,00 auf Erstes Risiko versichert, sofern die Wiederherstellung erfolgt.
Als optische Schäden gelten Beeinträchtigungen ohne Auswirkungen auf die Brauchbarkeit, Funktionsfähigkeit oder Nutzungsdauer der Sachen.“
Die dem Versicherungsverhältnis zugrundeliegenden „Allgemeinen Bedingungen der B* AG für Sturmversicherung“ (AStB 2002 / Stufe 2) lauten auszugsweise:
„Artikel 2Nicht versicherte Schäden
Nicht versichert sind, auch nicht als unvermeidliche Folge eines Schadenereignisses:
…
8. Beeinträchtigungen ohne Auswirkungen auf die Brauchbarkeit, Funktionsfähigkeit oder Nutzungsdauer der Sachen;
…
Artikel 7Versicherungswert
1. Spezielle Bestimmungen zum Versicherungswert
1. 1 . Als Versicherungswert von Gebäuden kann vereinbart werden;
Als Neuwert eines Gebäudes gelten die ortsüblichen Kosten seiner Neuherstellung einschließlich der Planungs- und Konstruktionskosten;
Der Zeitwert eines Gebäudes wird aus dem Neuwert durch Abzug eines dem Zustand des Gebäudes, insbesondere seines Alters und seiner Abnützung entsprechenden Betrages ermittelt;
Der Verkehrswert eines Gebäudes ist der erzielbare Verkaufspreis, wobei der Wert des Grundstückes außer Ansatz bleibt.
…
Artikel 8Entschädigung
1. Für Gebäude, Gebrauchsgegenstände und Betriebseinrichtungen (Artikel 7, Punkte 1.1. und 1.2.):
1.1. Ist die Versicherung zum Neuwert gemäß Artikel 7 vereinbart,
1.1.1. wird bei Zerstörung oder Abhandenkommen der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Schadenereignisses ersetzt;
1.1.2. werden bei Beschädigung die notwendigen Reparaturkosten zur Zeit des Eintrittes des Schadenereignisses (Neuwertschaden), höchstens jedoch der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Schadenereignisses, ersetzt.
…
1.3. Ist die Versicherung zum Verkehrswert gemäß Artikel 7 vereinbart,
1.3.1. wird bei Zerstörung oder Abhandenkommen der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Schadenereignisses ersetzt;
1.3.2. werden bei Beschädigung die notwendigen Reparaturkosten zur Zeit des Eintrittes des Schadenereignisses, gekürzt im Verhältnis Verkehrswert zu Neuwert, höchstens jedoch der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Schadenereignisses, ersetzt.
…
Artikel 10Zahlung der Entschädigung; Wiederherstellung, Wiederbeschaffung
1. Der Versicherungsnehmer hat vorerst nur Anspruch:
1.1.1. bei Zerstörung auf Ersatz des Zeitwertes, höchstens jedoch des Verkehrswertes;
1.1.2. bei Beschädigung auf Ersatz des Zeitwertschadens, höchstens jedoch des Verkehrswertschadens.
...
2. Den Anspruch auf den die Zahlung gemäß Punkt 1. übersteigenden Teil der Entschädigung erwirbt der Versicherungsnehmer erst dann und nur insoweit, als folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
2.1. es ist gesichert, dass die Entschädigung zur Gänze zur Wiederherstellung bzw Wiederbeschaffung verwendet wird.
…
2.4. die Wiederherstellung bzw. Wiederbeschaffung erfolgt innerhalb von drei Jahren ab dem Eintritt des Schadenereignisses“
Ein Schaden der gebrochenen Dachziegeln am Dach des Wohnhauses ist bereits reguliert. Noch nicht reguliert sind eine am Tonnendach der ostseitig gelegenen Dachgaupe des Wohnhauses vorhandene Deformierung des Blechdaches, verbeulte Dachübergänge und Anschlüsse, wie Ichsen, Ortgänge oder Kamineinfassung/-Verkleidung. Ebenso sind an den Dachrinnen, links und rechts der Dachgaupe, Beulen durch Hagelschlossen gegeben.
Am Poolhaus traten durch den Hagel Schäden durch einschlagende Hagelkörner an der Dacheindeckung, an der First- und Ortgangverblechung, sowie an den Dachrinnen ein. Durch das westseitig vom Poolhaus gelegene Haupthaus und das davon über das Pooldach ragende Vordach ist der Schaden auf ca 90 % der gesamten Pooldachfläche gegeben.
Am Garagendach traten ebenso Schäden durch einschlagende Hagelkörner an der Dacheindeckung, an der First- und Ortgangverblechung sowie an den Dachrinnen und Ablaufrohren ein.
Die Schäden an der Blechdacheindeckung an der Dachgaupe des Hauptdaches, an ca 90 % der Dachfläche des Pooldaches, sowie an der Fläche des Garagendachs, sind über eine optische Bemangelung hinausgehend als technische Mängel anzusehen. Die Beeinträchtigung der Brauchbarkeit bzw der Funktionsfähigkeit wäre kurzfristig betrachtet zwar nicht relevant, jedoch wird die Nutzungsdauer durch die durch den Hagelschaden eingetretene Verdünnung des Materials um rund 10 % verkürzt; es können dadurch eine Änderung des Dehnverhaltens der Blechbahnen, sowie mögliche Rissbildungen an den Stellen des Hageleinschlags entstehen.
Die Dachrinnen an den Gebäuden sind ebenso stark deformiert; diese weisen zum Teil starke optische Mängel auf. Dadurch entstehende Dehnungs- oder Spannungsrisse im Bereich dieser Einschlagdellen sind jedoch wegen der gerundeten Form und deren daraus gegebenen Steifheit nicht zu erwarten. Schäden durch eventuell mangelnde Dehnfähigkeit können mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.
Eine Verdünnung des Materials beim Blechdach tritt je nach Witterungseinflüssen mehr oder weniger ein. Je älter die Dacheindeckung, umso größer ist die Anfälligkeit bei mechanischer Beschädigung oder Sturm- und Hageleinwirkung. Die durch die verringerte Materialdicke infolge der Hageleinschläge eingetretene Verringerung der Nutzungsdauer des Blechdachs beträgt etwa 10 % von rund 40 Jahren.
Der Kläger holte im Mai 2022 einen Kostenvorschlag der Firma E* GmbH aus D* ein. Bislang (Schluss der Verhandlung) sind die Schäden aber weder behoben noch die Wiederherstellung veranlasst.
Rechtlich urteilte das Erstgericht, dass das als Hauptbegehren erhobene Feststellungsbegehren schon mangels Feststellungsinteresses abzuweisen sei, weil hier die Leistungsklage all das biete, was der Kläger als Ersatz seines Schadens anstreben könne.
Zum Eventualbegehren auf Zahlung führte es aus, dass es sich bei einer Wiederherstellungsklausel bei einer Neuwertversicherung nicht um eine Obliegenheit, sondern um eine Risikobegrenzung handle. Die vereinbarten Wiederherstellungsklauseln seien in ihrem Wortlaut eindeutig und so zu verstehen, dass ein Ersatz von optischen Schäden zumindest eine Sicherung der Wiederherstellung erfordere und ein Ersatz darüberhinausgehender Schäden nur dann geleistet werde, wenn die Wiederherstellung innerhalb von drei Jahren erfolge. Dass Wiederherstellungsklauseln gröblich benachteiligend seien, sei der Klauselrechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht zu entnehmen. Das Höchstgericht habe bereits wiederholt ausgesprochen, dass jedem Versicherungsnehmer das Wissen zugemutet werden müsse, dass einem Versicherungsvertrag gewisse Begrenzungsnormen zugrunde liegen würden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer habe daher grundsätzlich mit Risikoausschlüssen und -einschränkungen zu rechnen. Diese seien weder ungewöhnlich noch im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend.
Fest stehe, dass die Wiederherstellung bislang nicht in die Wege geleitet worden sei. Überhaupt habe es der Kläger unterlassen, ein Vorbringen zu erstatten, aus dem sich ableiten ließe, dass die Wiederherstellung gesichert wäre. Lediglich aus der Vorlage eines (unverbindlichen) Kostenvoranschlags lasse sich dies aus Sicht des Gerichts nicht ableiten.
Da aber weder ein Zeitwert- noch ein Verkehrswertschaden behauptet worden sei oder festgestellt werden habe können, sei das Klagebegehren abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben. In eventu wird ein Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung der erstgerichtlichen Entscheidung.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Der Kläger erblickt einen Verstoß gegen die Anleitungspflicht des § 182a ZPO darin, dass das Erstgericht zum umfangreichen Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Streitverhandlung vom 14.10.2024 betreffend die letztlich nicht als gröblich benachteiligend erachtete Wiederherstellungsklausel und zum Verkehrs- und Zeitwertschaden keine Erörterung getätigt habe. Das Erstgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass im Falle der nicht erfolgten Wiederherstellung oder nicht erkennbaren Wiederherstellungsabsicht allenfalls lediglich der Zeitwert-/Verkehrswertschaden zu ersetzen sei. Im Falle der erforderlichen Erörterung hätte er darauf hingewiesen, dass eine Wiederherstellungsabsicht vorliege und die Wiederherstellung gesichert sei. Weiters hätte er vorgebracht, dass nicht der Neuwertschaden zu ersetzen sei, sondern der Zeitwert- / Verkehrswertschaden.
Der anwesende Sachverständige wäre seitens des Klägers zur Höhe des Zeitwert- oder Verkehrswertschadens befragt worden, sodass letztlich ein Zeitwert- bzw Verkehrswertschaden festgestellt worden wäre. Jedenfalls hätte der Kläger infolge Erörterung zum Ausdruck gebracht, dass er die Wiederherstellung des Schadens vornehmen werde.
Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor:
Eine „Überraschungsentscheidung“ liegt dann vor, wenn das Gericht sein Urteil auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat (§ 182a ZPO). Aus der dem Gericht durch die §§ 182, 182a ZPO auferlegten Erörterungs- und Anleitungspflicht folgt aber nicht, dass es den Parteien schon vorweg im Rahmen der Streitverhandlung mitteilen müsste, wie es die entscheidungsrelevanten Tat- und Rechtsfragen zu lösen gedenke (RS0122749). Betrachtet man das ohnedies in der Berufung angesprochene Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Streitverhandlung vom 14. Oktober 2024 (ON 35.5, 2 und 3), war vom Erstgericht wegen dieses Vorbringens der Beklagten samt Einwendungen keine weitere Anleitung gefordert. Schon aufgrund dieses Vorbringens samt Einwendungen entstand für den Kläger die Veranlassung, seinen Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (8 Ob 135/06w), damit die ihn treffende Beweislast für anspruchsbegründende Tatsachen zu beachten (Rassi in Fasching/Konecny3 Rz 33 zu §§ 182, 182a ZPO aE).
Die Schwäche des erhobenen Anspruchs (weil Neuwertersatz nur bei gesicherter Wiederherstellung) wurde von der Beklagten mit ihrem Vorbringen unter Bezugnahme auf die Versich-erungsbedingungen (Artikel 10 Z 1.1.1. AStB 2002) aufgezeigt (ON 35.5, 2 Mitte). Die Beklagte wies zudem darauf hin, dass die rechtzeitige Wiederherstellung ein Bestandteil der primären Risikobeschreibung und vom Versicherungsnehmer als Anspruchsvoraussetzung zu beweisen sei (ON 35.5,3). Damit wies sie auch darauf hin, dass die in erster Instanz wie in der Berufung ins Treffen geführte Wiederherstellungsabsicht für den Ersatz einer Neuwertentschädigung nicht ausreichend sei. Eine Überraschungsentscheidung liegt bei diesen Hinweisen der Beklagten nicht vor (7 Ob 23/12a, 7 Ob 42/10t; RS0120056 [T4], RS0122365).
1.2. Soweit der Kläger eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens durch Unterbleiben seiner Einvernahme argumentiert, weil er anlässlich dieser die Wiederherstellungs- und Reparaturabsicht bestätigt hätte, sowie, dass nach Einholung des Kostenvoranschlags natürlich die Reparatur und Wiederherstellung beabsichtigt und gesichert sei, weisen diese Beweisthemen keine rechtliche Relevanz auf:
Im Vorgriff auf die Rechtsrüge ist schon hier festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Vorlage von Kostenvoranschlägen, Absichtserklärungen des Versicherungsnehmers, die bloße Bauplanung oder eine bloß behelfsmäßige Reparatur für die Sicherung der Wiederherstellung nicht ausreichend ist. Die vom Kläger für den Fall seiner Einvernahme behaupteten Angaben führen damit nicht zur Durchsetzung seines geltend gemachten Anspruchs auf Neuwertentschädigung. Damit konkretisierte der Kläger aber nicht, dass die geltend gemachte Verfahrensverletzung abstrakt geeignet war, eine unrichtige Entscheidung im konkreten Rechtsstreit herbeizuführen. Die unterbliebene Einvernahme des Klägers ist kein Verfahrensmangel im Sinne von § 496 Abs 1 Z 2 ZPO.
Der Kläger strebt eine Ergänzung jener Feststellungen des Erstgerichts an, die die bereits regulierten Schäden zum Ausdruck bringen und jene Schäden beschreiben, die noch nicht reguliert sind. Er wünscht im Hinblick auf die regulierten Schäden die Ergänzung um den Annex, dass diese von der Beklagten bezahlt seien. Zu den noch nicht regulierten Schäden wünscht er die Ergänzung, dass diese noch nicht „von der Beklagten“ reguliert seien. Diese ergänzenden Feststellungen seien insofern von Bedeutung, als sich daraus ergebe, dass die diesbezüglichen Schäden nicht nur von der Beklagten reguliert, sondern auch von ihr bezahlt wurden. Rechtlich ergebe sich daraus, dass das Wiederherstellungsinteresse oder die Wiederherstellungsabsicht des Klägers in Bezug auf die restlich geltend gemachten klagsgegenständlichen Schäden vorliege.
Davon abgesehen, dass für das Berufungsgericht nicht erkennbar ist, warum sich aus der gewünschten Ergänzung der Feststellungen ein Wiederherstellungsinteresse oder die Wiederherstellungsabsicht des Klägers in Bezug auf den restlich geltend gemachten Schaden ergeben solle, führt sie auch nicht zu einer Änderung der rechtlichen Beurteilung. Bereits zur Mängelrüge wurde festgehalten, dass die Wiederherstellungsabsicht oder ein Wiederherstellungsinteresse keinesfalls ausreichend ist, um die Sicherung der Wiederherstellung - wie vom Höchstgericht verlangt - herzustellen (RS0112327 [T5]).
Wie schon in erster Instanz argumentiert der Kläger neuerlich, dass die vereinbarte Wiederherstellungsklausel eine gröblich benachteiligende Bestimmung sei. Insbesondere sei es als rechtsmissbräuchlich zu werten, wenn die Beklagte die Regulierung ablehne, sich auf das Vorliegen rein optischer Schäden berufe und trotz des gerichtlichen Sachverständigengutachtens, dass die Ablehnungsgründe in weiterer Folge eindeutig widerlege, weiterhin an der Wiederherstellungsklausel festhalte.
Dabei verkennt der Kläger, dass er seine Ansprüche im Verfahren ausschließlich auf den Ersatz von Neuwertschäden gestützt hat. Nach Art 10 AStB 2002 hat der Versicherungsnehmer bei Gebäuden bei Beschädigung vorerst nur Anspruch auf Ersatz des Zeitwertschadens, höchstens jedoch des Verkehrswertschadens (Artikel 10 1.1. und 1.1.2. AStB 2002 / Stufe 2).
Der Anspruch auf Ersatz eines Neuwertschadens und damit eines gemäß Art 10 Punkt 1. übersteigenden Teils der Entschädigung erwirbt der Versicherungsnehmer erst dann und nur insoweit als es gesichert ist, dass die Entschädigung zur Gänze zur Wiederherstellung bzw Wiederbeschaffung verwendet wird und die Wiederherstellung bzw Wiederbeschaffung innerhalb von drei Jahren ab dem Eintritt des Schadenereignisses erfolgt (Art 10 2.1. und 2.4. AStB 2002/ Stufe 2).
Dass das Erstgericht an der Wiederherstellungsklausel festgehalten hat, ist daher Folge des vom Kläger erhobenen Neuwertschadensbegehrens, dessen Ersatz die Einhaltung dieser Klausel voraussetzt.
Schon das Erstgericht wies mit zutreffenden Entscheidungszitaten darauf hin, dass nach dem Höchstgericht Wiederherstellungsklauseln keine gröblich benachteiligenden Bestimmungen sind. Art 10 AStB 2002 enthält eine Wiederherstellungsklausel. Das heißt, dass der Teil des Entschädigungsanspruchs, der als Mehrbetrag auf der Neuwertversicherung beruht, erst dann fällig wird, wenn entweder die Wiederherstellung durchgeführt oder eine bestimmte Verwendung des Entschädigungsbetrags „gesichert“ ist (7 Ob 167/14f; RS0119959). Die Wiederherstellungsklausel soll sicherstellen, dass der Versicherungsnehmer die Versicherungssumme nicht für freie bestimmbare Zwecke verwendet (RS0120711). Wann die Verwendung gesichert ist, ist nach Treu und Glauben zu entscheiden und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0081868, RS0112327, RS01199959; 7 Ob 167/14f, 7 Ob 45/15s). Eine 100 %ige Sicherheit kann nicht verlangt werden. Es muss ausreichen, dass angesichts der getroffenen Vorkehrungen kein vernünftiger Zweifel an der Durchführung der Wiederherstellung besteht (RS0112327, RS0119959). Der Abschluss eines bindenden Vertrags über die Wiederherstellung ist grundsätzlich ausreichend (7 Ob 167/14f). Die Vorlage von Kostenvoranschlägen, Absichtserklärungen des Versicherungsnehmers, die bloße Bauplanung oder eine bloß behelfsmäßige Reparatur für die Sicherung der Wiederherstellung ist nicht ausreichend (RS0112327 [T5]; OLG Linz 2 R 37/24k).
Ausgehend vom Vorbringen des Klägers in erster Instanz wie im Berufungsverfahren, wonach die Wiederherstellung lediglich beabsichtigt sei, führt dies entsprechend der zitierten Judikatur nicht dazu, dass die Wiederherstellung als gesichert angenommen werden kann, sodass der geltend gemachte Neuwertschaden nach den Bestimmungen der §§ 11 Abs 1 und 15a Abs 1 VersVG noch nicht fällig ist (OLG Linz 6 R 160/15i). Noch einmal ist der Kläger darauf zu verweisen, dass die bloße Wiederherstellungsabsicht im Ergebnis zu vernünftigen Zweifeln an der Durchführung der Wiederherstellung führt (OLG Linz 2 R 37/24k).
Soweit der Kläger die Feststellungen über Neuwertschäden vermisst, können diese, nachdem es dem Kläger nicht gelungen ist, die Wiederherstellung ausreichend zu sichern und er auch die Wiederherstellung bzw Wiederbeschaffung innerhalb von drei Jahren ab dem Eintritt des Schadensereignisses nicht bewerkstelligte (Art 10 2.4. AStB 2002), dahingestellt bleiben.
Der Kläger stützt sich weiters auf einen offenen Ersatzbetrag aus der Versicherung von optischen Schäden auf erstes Risiko bis EUR 3.000,00 in Höhe von EUR 2.735,00. Dabei übersieht er, dass diese Versicherungssumme dem Versicherungsnehmer nur dann zur Verfügung steht, wenn die Wiederherstellung erfolgt („3. Sturmversicherung: 3.2. EH **“ [Beil./1], US 3).
Wenn der Kläger vermeint, dass Erstgericht hätte Zeitwert- und Verkehrswertschäden feststellen und zusprechen müssen, übersieht er seine Behauptungs- und Beweislast. Der Kläger hat es unterlassen, sowohl Zeitwert- wie auch Verkehrswertschäden zu behaupten und ihre Feststellung zu beantragen. Die Beklagte hat in der mündlichen Streitverhandlung vom 14. November 2024 in ihrem Vorbringen darauf hingewiesen, dass der Kläger bei Schäden an Gebäuden höchstens Anspruch auf Ersatz des Verkehrswertschadens habe (ON 35.5, 2). Schon zur Mängelrüge wurde ausgeführt, dass bei einem Hinweis des Gegners keine Überraschungsentscheidung vorliegt (RS022365).
Soweit der Kläger vermeint, das Erstgericht hätte dem Feststellungsbegehren stattgeben müssen, lässt die Berufung Ausführungen vermissen, warum dem Kläger die Möglichkeit einer umfassenden Leistungsklage genommen wäre.
Entgegen den Berufungsausführungen traf das Erstgericht auch Feststellungen zu den technischen Mängeln (US 5). Es ist damit nicht von optischen Mängeln auszugehen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Kläger einen Neuwertschaden begehrte, ohne die Wiederherstellung entsprechend der höchstgerichtlichen Judikatur entsprechend abzusichern oder diese innerhalb von drei Jahren ab dem Eintritt des Schadensereignisses vorzunehmen.
Die Berufung bleibt erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Bemessungsgrundlage für die Berufungsbeantwortung EUR 45.678,48 beträgt, weil der Kläger die Abweisung des Feststellungsbegehrens, das er mit diesem Betrag bewertete, bekämpfte. Der richtige Vertretungskostenansatz beträgt nach TP 3B RATG EUR 1.231,50. Des weiteren war ein Rechenfehler der Beklagten bei Berechnung des Einheitssatzes zu berücksichtigen,. Mehr als der insgesamt begehrte Kostenbetrag kann jedoch nicht zugesprochen werden.
Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf die unbedenkliche Bewertung durch den Kläger im Verfahren.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfragen mit der Qualifikation des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen waren und das Berufungsgericht im Übrigen nicht von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs abwich.
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