OLG Wien 17Bs29/25a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0170BS00029.25A.0326.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall, 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufungen der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Strafe und des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 27. November 2024, GZ *-28.3, nach der am 26. März 2025 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Röggla, im Beisein der Richterin Mag. Schneider-Reich und des Richters Ing.Mag. Kaml als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart des Oberstaatsanwalts Mag. Wohlmuth, LL.M. sowie in Anwesenheit des Angeklagten A und dessen Verteidigers Dr. Christof Dunst durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und Schuld wird nicht, hingegen jener der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten zu den Punkten I.A./ und B./ zur Last liegenden Tathandlungen als Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB und als Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB sowie demzufolge im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

A* hat durch die in den Punkten I.A./ und B./ des Urteilsspruches bezeichneten Tathandlungen das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall, 15 StGB begangen und wird hiefür unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 130 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird A* die Vorhaft von 22. Oktober 2024, 16.21 Uhr bis 27. November 2024, 10.27 Uhr auf die Strafe angerechnet.

Mit ihren weiteren Berufungen wegen Strafe werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen – auch einen Teilfreispruch enthaltenden - Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* (zu I.A./) des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB und (zu I.B./) des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür unter aktenkonformer Anrechnung der Vorhaft unter Anwendung „des § 28 Abs 1 StGB und“ des § 39 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 130 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs (I.) hat er

A./am 22. Oktober 2024 in B* eine fremde bewegliche Sache, nämlich ein Mobiltelefon im Wert von ca 420,- Euro, der C* mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er das unversperrte Haus der Genannten betrat, dort das Handy an sich nahm und damit flüchtete, wobei er den Diebstahl gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) beging;

B./am 18. Oktober 2024 in ** Wien, fremde bewegliche Sachen, nämlich einen Parfum Tester im Wert von 108,- Euro dem Verfügungsberechtigten des Unternehmens D*, mit dem Vorsatz, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen versucht, indem er das Parfum in seiner Hand und durch eine mitgeführte Nudelbox versteckte und ohne zu bezahlen den Kassenbereich passierte, wobei es nur deswegen beim Versuch blieb, weil er unmittelbar darauf vom Kaufhausdetektiv E* angehalten wurde, wobei er den Diebstahl gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) beging.

Dazu traf das Erstgericht (zu den Schuldsprüchen) wortwörtlich folgende Feststellungen und gründete sie auf nachstehende Beweiswürdigung:

Feststellungen:

Der am ** in ** geborene Angeklagte ist österreichischer Staatsangehöriger, ledig und treffen ihn keine Sorgepflichten. Er ist derzeit ohne Beschäftigung und verfügt über kein Einkommen. Der Angeklagte besitzt Vermögen in Höhe von EUR 3.500,—.

Die österreichische Strafregisterauskunft weist 36 Verurteilungen auf, davon sechs in Deutschland. Der Angeklagte ist mit 24 einschlägigen Verurteilungen mehrfach einschlägig vorbestraft.

In Deutschland wurde der Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf zu AZ **, ** vom 22.07.2019, rechtskräftig seit 30.07.2019, wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten und sieben Tagen verurteilt, wobei die Freiheitsstrafe am 06.11.2019 vollzogen und die letzte Tat am 06.06.2019 gesetzt wurde.

In weiterer Folge wurde der Angeklagte mit Urteil des LG Linz zu AZ **, rechtskräftig seit 03.09.2021, wegen § 127, 131 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 21 Monaten verurteilt, welche auch vollzogen wurde. Die letzte Tathandlung fand am 23.06.2021 statt.

Mit Urteil des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 23.08.2018, rechtskräftig seit 16.04.2022, wurde der Angeklagte zu AZ **, ** wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt, welche mit 16.11.2022 vollzogen wurde. Das Datum der letzten Tat ist der 07.05.2018.

Zuletzt wurde der Angeklagte mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 22.06.2023 zu AZ **, rechtskräftig seit 22.06.2023, wegen § 125, 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt. Diese Freiheitsstrafe wurde am 15.12.2023 vollzogen. Die letzte Tathandlung setzte er am 17.05.2023.

Es liegen die Voraussetzungen nach § 39 Abs 1 StGB vor. Der Angeklagte wurde daher schon zweimal wegen Taten, welche auf der gleichen schädlichen Neigung (gegen fremdes Vermögen) beruhten, nämlich wegen Diebstahlsdelikten, jeweils zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, welche er auch verbüßte. In Kenntnis dieses Sachverhaltes und nach Vollendung seines 19. Lebensjahres hat der Angeklagte neuerlich aus der gleichen schädlichen Neigung eine strafbare Handlung begangen, nämlich am 18.10.2024 und am 22.10.2024 jeweils das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls.

Vor dem Hintergrund seine triste finanzielle Lage zu verbessern, entschloss sich der Angeklagte zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 18.10.2024 - wie bereits mehrfach in der Vergangenheit - seinen Lebensunterhalt zum Teil durch die Begehung strafbarer Handlungen gegen fremdes Vermögen zu bestreiten. In Umsetzung dieses Tatplanes beging der Angeklagte die im Urteilsspruch unter Punkt I. genannten Tathandlungen.

Zum Schuldspruch (Punkt I.):

Am 22.10.2024 betrat der Angeklagte das in der ** gelegene unversperrte Haus der C*. In diesem Haus stoß er auf C*. Er nahm beim Verlassen des Hauses einem anderen, nämlich C*, die unter Punkt I.A./ des Urteilsspruchs genannte fremde bewegliche Sache, nämlich das Mobiltelefon, weg, indem er dieses an sich nahm, die Örtlichkeit verließ und damit flüchtete. Das vom Angeklagten erbeutete Mobiltelefon hatte einen Wert von ca 420,- Euro.

C* traf kurze Zeit später den Angeklagten bei einem Bäcker in der Nähe ihres Wohnhauses erneut an und konfrontierte ihn mit dem Diebstahl des Mobiltelefons. Zuerst leugnete der Angeklagte, das Mobiltelefon gestohlen zu haben, gestand allerdings am Weg zur Polizei den Diebstahl des Mobiltelefons ein und gab dieses C* zurück.

Der Angeklagte wollte bei der Begehung der unter Punkt I.A./ des Spruches genannten Tat anderen, nämlich C*, das im Urteilsspruch unter Punkt I.A./ angeführte Mobiltelefon, sohin eine fremde bewegliche Sache, wegnehmen und sich oder einen Dritten durch deren Zueigung unrechtmäßig bereichern.

Am 18.10.2024 suchte der Angeklagte eine Filiale der Firma D* in ** Wien auf. Der Angeklagte nahm in dieser Filiale die unter Punkt I.B./ des Urteilsspruchs genannte fremde bewegliche Sache, nämlich einen Parfum Tester, einem anderen, nämlich Verfügungsberechtigten des Unternehmens D*, weg, indem er dieses in seiner Hand und durch seine mitgeführte Nudelbox versteckte und ohne zu bezahlen den Kassenbereich passierte. Der Angeklagte verließ auch den Geschäftsbereich. Der Angeklagte wurde nach Passieren der Kassenzone außerhalb des Geschäftsbereiches vom, bereits alles über die Überwachungskameras beobachtet habenden, Ladendetektiv angehalten und aufgefordert, die Ware auszuhändigen, was der Angeklagte auch widerstandslos tat. Der vom Angeklagten nicht bezahlte Parfum Tester hatte einen Wert von 108,- Euro.

Der Angeklagte wollte bei der Begehung der unter Punkt I.B./ des Spruches genannten Tat anderen, nämlich Verfügungsberechtigten des Unternehmens D*, die im Urteilsspruch unter Punkt I.B./ angeführte Ware, nämlich einen Parfum Tester, sohin eine fremde bewegliche Sache, wegnehmen und sich oder einen Dritten durch deren Zueigung unrechtmäßig bereichern.

Es kam dem Angeklagten bei der Begehung der unter Punkt I.A./ und Punkt I.B./ des Urteilsspruches genannten Taten gerade darauf an, sich durch die wiederkehrende Begehung von derartigen Diebstählen über längere, jedenfalls mehrere Wochen betragende Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges, bei jährlicher Durchschnittsbetrachtung monatlich mehr als 400 Euro betragendes, fortlaufendes Einkommen zur Unterstützung der Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu verschaffen.

[…]

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen stützen sich auf die diesbezüglich unbedenklichen Angaben des Angeklagten, jene zu seiner Vorstrafenbelastung samt den Vollzugszeitpunkten neben seinen Angaben auf der eingeholten österreichischen Strafregisterauskunft (ON 25) und der eingeholten ECRIS-Auskunft aus Deutschland (ON 22.22.2).

Zum Schuldspruch (Punkt I.):

Die Feststellungen zur objektiven Tatseite zu Faktum I.A./ gründen auf der geständigen Verantwortung des Angeklagten. Die in der Hauptverhandlung in Kenntnis der Strafanträge zu diesem Faktum vollumfänglich geständige Verantwortung steht auch im Einklang mit den übrigen Ergebnissen des Beweisverfahrens, vor allem mit der glaubwürdigen Aussage der Zeugin C*. Der Wert des Mobiltelefons ergibt sich aus der nachvollziehbaren Schilderung der Zeugin C*.

Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu Faktum I.A./ waren zwanglos aus dem äußeren Geschehen abzuleiten und stützen sich im Umfang des Geständnisses des Angeklagten auch auf dieses.

Die Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf zu Faktum I.B./ stützen sich auf die Erhebungen der Kriminalpolizei in Zusammenschau mit der glaubwürdigen Aussage des Zeugen E* vor der Polizei, sowie in der Hauptverhandlung. Zu der Ware und dessen Wert lag eine nachvollziehbare Schadensaufstellung des Zeugen E* vor (ON 21.2.6), dessen Richtigkeit dieser in der Hauptverhandlung auch bestätigte und in dieser auch glaubwürdig angab, dass das Parfum jedenfalls noch mehr als zur Hälfte gefüllt war. Der Zeuge E* schilderte zudem glaubhaft und nachvollziehbar die Gegebenheiten in der D* Filiale und die Handlungsweise des Angeklagten, wodurch der Tathergang rekonstruiert werden konnte. Der Zeuge konnte glaubwürdig angeben, den Angeklagten beim Verstecken des Parfum Testers unter der Nudelbox und dem Passieren der Kassazone, ohne zu bezahlen, beobachtet zu haben und dass der Angeklagte sogar das Geschäft verließ und erst außerhalb des Geschäftes von ihm angehalten wurde. Die Verantwortung des Angeklagten, den Parfumtester neben der Nudelbox gehalten und den Geschäftsbereich nicht verlassen zu haben, war aufgrund der glaubwürdigen Aussage des Zeugen E* als widerlegt anzusehen. Der Zeuge E* hat zu dem Angeklagten keine persönliche Verbindung, wodurch seine Glaubwürdigkeit nicht anzuzweifeln ist.

Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite zum Faktum I.B./ waren zwanglos aus dem äußeren Geschehen abzuleiten. Die Verantwortung des Angeklagten, er hatte nicht die Intention, den Parfumtester zu stehlen und er vielmehr in Gedanken versunken war, war hingegen gänzlich unglaubwürdig und stellte sich als bloße Schutzbehauptung dar. Der Angeklagte konnte auch keine nachvollziehbare Erklärung dafür liefern, weshalb er den Tester in der Hand hatte. So gab dieser in der Hauptverhandlung auf die Frage, weshalb er den Tester in der Hand hielt, an, es nicht zu wissen.

Es war dem Angeklagten aufgrund der zwei Diebstähle in relativ kurzer Zeit, nämlich innerhalb weniger Tage, der Waren und deren Wert, den tristen finanziellen Verhältnissen sowie der raschen Tatbegehung binnen weniger Monate nach Vollzug der letzten Freiheitsstrafe, die Absicht sich durch wiederholte Diebstähle ein fortlaufendes Einkommen zur Unterstützung der Bestreitung seines Lebensunterhaltes von zumindest mehr als 400 Euro pro Monat bei jährlicher Durchschnittsbetrachtung über einen längeren Zeitraum, jedenfalls mehrere Monate betragende Zeit, zu verschaffen, zu unterstellen. Die Vielzahl an einschlägigen Vorverurteilungen in Österreich und Deutschland runden diese Einschätzung stimmig ab.

[…]

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht als mildernd das teilweise reumütige Geständnis, die Schadenswiedergutmachung und dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, als erschwerend demgegenüber das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen (über jene die Voraussetzungen nach § 39 Abs 1 StGB begründenden hinaus) sowie den raschen Rückfall.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig mit vollem Anfechtungsziel angemeldete (ON 29), zu ON 34 näher ausgeführte Berufung des Angeklagten sowie die fristgerecht ebenfalls wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe angemeldete (ON 1.18), in weiterer Folge zu ON 29 näher ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit und Strafe (unter gleichzeitiger Zurückziehung jener wegen Schuld), mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils, die Subsumtion der dem Angeklagten zu den Punkten I.A./ und B./ zur Last liegenden Tathandlungen als das Vergehen des „teils vollendeten, teils versuchten“ gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall, 15 StGB sowie die tat- und schuldangemessene Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafe begehrt.

Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und Schuld kommt keine, jener der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit hingegen Berechtigung zu.

Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 489 Abs 1) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach. Schließlich knüpft eine gegen den Ausspruch über die Strafe, die privatrechtlichen Ansprüche oder aus § 489 Abs 1 (§ 281 Abs 1 Z 11) StPO erhobene Berufung am Schuldspruch logisch an und folgt dessen Bekämpfung systematisch nach (vgl Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).

Der demnach zunächst zu behandelnden Berufung des Angeklagten wegen Schuld ist vorauszuschicken, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungsgrundsätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Zweifelsgrundsatz stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden hat (Mayerhofer, aaO § 258 Rz 45).

Angesichts dieser Prämissen bestehen keine Zweifel an der überzeugenden Beweiswürdigung des Erstgerichts. Die Erstrichterin stellte – unter ersichtlicher Einbeziehung des vom Angeklagten und von den Zeugen C* und E* in der Hauptverhandlung gewonnen persönlichen Eindrucks – den Geschehensablauf in einleuchtender und nachvollziehbarer Weise dar und gelangte nach Durchführung des Beweisverfahrens mit lebensnaher Argumentation zur Überzeugung, dass der Angeklagte die dem Schuldspruch zugrunde gelegten Tathandlungen in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen hat.

Zur Frage der Täterschaft des Berufungswerbers konnte sich das Erstgericht auf die schlüssigen Ausführungen der genannten Zeugen stützen, die jeweils keine persönliche Verbindung zum Angeklagten aufwiesen und folglich auch kein Motiv hatten, den Angeklagten zu Unrecht zu belasten. Damit in Einklang stehend gestand der Berufungswerber betreffend das Faktum I.A./ zumindest zu, das Mobiltelefon der Zeugin eingesteckt zu haben, wenngleich er selbst noch in der Hauptverhandlung beteuerte, dies sei lediglich ein Versehen gewesen und er habe versucht, als er den Irrtum bemerkt habe, dieses dem Opfer zurückzubringen (PS 4 f).

Der leugnenden Verantwortung des Berufungswerbers das objektive Tatgeschehen das Faktum I.B./ betreffend trat das Erstgericht mit schlüssiger Argumentation unter Hinweis auf die Ausführungen des das Geschehen unmittelbar beobachtenden Ladendetektivs, des Zeugen E*, entgegen. Dieser schilderte den Vorfall bereits unmittelbar danach dergestalt, dass der Angeklagte das Parfum unter der Nudelbox versteckt und damit das Geschäft, ohne die Ware an der Kassa zu bezahlen, verlassen habe sowie nach dem Passieren der Kassenzone durch ihn angehalten worden sei (ON 21.2.6). Die entsprechenden Angaben bestätigte der Zeuge auch in der Hauptverhandlung (PS 42 ff), wobei er selbst auf mehrmalige Nachfrage nachvollziehbar darlegte, den Angeklagten jedenfalls erst außerhalb des Geschäftes angehalten zu haben (vgl insb PS 45).

Auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite wurde vom Erstgericht zu den vom Schuldspruch erfassten Fakten empirisch einwandfrei aus dem (zuvor dargestellten) äußeren Tatgeschehen abgeleitet, wobei der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrundeliegendes Wollen oder Wissen rechtsstaatlich vertretbar ist und in der Regel bei einem - wie hier - leugnenden Angeklagten methodisch gar nicht zu ersetzen ist (RIS-Justiz RS0116882, RS0098671; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).

Insoweit steht das objektive Tatgeschehen der Verantwortung des Angeklagten, das Mobiltelefon versehentlich mitgenommen zu haben bzw das Parfum nur gedankenlos in der Hand gehalten zu haben, jedoch entgegen.

Denn tatsächlich hat der Angeklagte ohne Berechtigung ein privates Gebäude lautlos betreten und dort auch nicht auf sich aufmerksam gemacht (ON 4.3, 4: „bin mir sicher, dass er nicht angeklopft oder angeläutet hat.“). Dass er dann unter diesen Umständen ein fremdes Handy nach einem Telefonat mit dem eigenen irrtümlich eingesteckt habe, ohne dass im Übrigen sein eigenes am Tatort zurückgeblieben wäre, erschiene nicht nur lebensfemd, sondern konnte vom Angeklagten ebensowenig nachvollziehbar dargelegt werden, wie der Umstand, dass er -, obwohl er seinen eigenen Angaben zufolge das Mobiltelefon, als er den Irrtum bemerkt habe, freiwillig zurückbringen habe wollen -, vom Opfer mit dem Diebstahl konfrontiert, diesem gegenüber zunächst beteuerte nicht im Besitz des Telefons zu sein und dieses erst am Weg zur Polizeistation dem Opfer ausfolgte (PS 39).

Gleichsam konnte der Angeklagte, der sogar (wahrheitswidrig) abstritt das Geschäft mit dem Parfum verlassen zu haben, nicht erklären, weshalb er dieses – wiederum ausgehend von seinen Beteuerungen – überhaupt weiterhin (zudem versteckt unter der Nudelbox) in Händen hielt, nachdem er dieses bereits verwendet hatte, und nicht unverzüglich zurückstellte.

Angesichts seiner kriminellen Vergangenheit, die zeigt, dass ihm ein entsprechendes doloses Verhalten nicht wesensfremd ist, sowie dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse schloss das Erstgericht sohin nicht zu kritisieren jeweils auf einen Diebstahlsvorsatz des Berufungswerbers. Weder die (behauptete) Alkoholisierung zu den Tatzeitpunkten noch der Umstand, dass er der Zeugin C* von seinem Aufenthaltsort erzählte, vermögen daran begründete Zweifel zu wecken.

Gerade angesichts der schlechten finanziellen Situation des Angeklagten, der dem Obdachlosenmilieu (vgl etwa ON 4.1, 2 sowie PS 4, 15 f und 40) angehörte, in Verbund mit dessen durch zahlreiche einschlägige Vorstrafen wegen Vermögensdelikten getrübten Vorleben – zuletzt wurde er erst am 15. Dezember 2023 aus einer wegen der Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB und der Sachbeschädigung nach § 125 StGB verhängten siebenmonatigen Freiheitsstrafe entlassen – sowie der nunmehr in kurzer zeitlicher Abfolge stattgefundenen Tathandlungen bei zwei jeweils nicht geringwertigen Gütern, konnte das Erstgericht auch zutreffend eine gewerbsmäßige Absicht des Berufungswerbers annehmen.

Zur Kritik an den vom Erstgericht festgestellten Werten der von ihm weggenommenen Gegenstände bleibt im Übrigen festzuhalten, dass zur Erfüllung der in Rede stehenden Qualifikation der gewerbsmäßigen Tatbegehung die tatsächliche Einkommenserzielung nicht entscheidend ist. Denn es kommt nicht auf die in jedem Monat oder durch jede einzelne Tat erzielte Einnahme (und ob diese über oder unter 400,- Euro liegt) an, sondern darauf, dass der Täter längerfristig (vgl hiezu RIS-Justiz RS0107402) – wie festgestellt jedenfalls mehrere Wochen (US 7) – ein fortlaufendes Einkommen zu erzielen beabsichtigt, das bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigt (vgl hiezu Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 70 Rz 2 f; Jerabek/Ropper, WK2 StGB § 70 Rz 7 und 12/1).

Die bloß spekulativen Annahmen zur (mangelnden) Verwertbarkeit des Parfums am „Schwarzmarkt“ sind auch deshalb bedeutungslos, weil ein „fortlaufendes Einkommen“ (§ 70 StGB) auch im Ersparen von (höheren) finanziellen Aufwendungen bestehen kann (vgl Jerabek/Ropper aaO Rz 10; RIS-Justiz RS0092025 und RS0092381).

Nachdem auch das Rechtsmittelgericht im Rahmen der bei der Überprüfung der Beweiswürdigung anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage hegt, hat der Schuldspruch Bestand.

Auch mit seinen Ausführungen im Rahmen der Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) ist der Angeklagte nicht im Recht, hat doch die gesetzmäßige Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 584). Demnach liegt keine prozessordnungsgemäße Darstellung eines derartigen Berufungsgrundes vor, wenn eine im Urteil konstatierte Tatsache übergangen wird (vgl RIS-Justiz RS0099810 [T15]). Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann (RIS-Justiz RS0099810 [insb T28]).

Indem die Subsumtionsrüge fehlende Feststellungen zur Begründung der angenommenen Gewerbsmäßigkeit reklamiert, übergeht sie die dazu getroffenen Konstatierungen (US 3 letzter Absatz und insb US 4 f), und verfehlt somit den Bezugspunkt materieller Nichtigkeit. Eine (stichhaltige) Begründung der entsprechenden Feststellungen findet sich im Übrigen auf US 6 letzter Absatz.

Demgegenüber erweist sich die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Nichtigkeit als berechtigt, zeigt sie doch zutreffend auf, dass das Erstgericht das Strafgesetz unrichtig angewendet hat, weil es unter Nichtbeachtung der Zusammenrechnungsvorschrift des § 29 StGB dem Angeklagten neben dem Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB (I.A./) auch gesondert das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB (I.B./) anlastete. Nach dem § 29 StGB ist aber bei allen Delikten, bei denen die Höhe der Strafdrohung (auch) vom ziffernmäßig bestimmten Wert der Sache, gegen die sich die Handlung richtet, oder von der ziffernmäßig bestimmten Höhe des Schadens abhängt, den die Tat verursacht oder auf den sich der Vorsatz des Täters erstreckt hat, wenn ein Täter mehrere Taten derselben Art begeht, die Summe der Werte oder Schadensbeträge maßgebend. Der Täter verantwortet daher beim Diebstahl unter Zusammenrechnung der Werte der weggenommenen Sachen und/oder jener, die er wegzunehmen versuchte, nur ein Delikt. Vorliegend fällt daher dem Angeklagten nur das Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall, 15 StGB zur Last.

Wegen der vom Erstgericht rechtsirrig vorgenommenen Einordnung des Tatgeschehens unter zwei Tatbestände haftet dem Ersturteil Nichtigkeit iS des § 281 Abs 1 Z 10, aber auch der Z 11 StPO (jeweils iVm § 489 Abs 1 StPO) an, weil das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (vgl US 9) ausdrücklich als Erschwerungsgrund gewertet wurde (vgl RIS-Justiz RS0090885 [T2]).

Bei der damit erforderlichen Strafneubemessung waren (unter Berücksichtigung der zueinander im Verhältnis der §§ 31, 40 StGB stehenden Verurteilungen) 19 einschlägige Vorstrafen (die zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit nach § 70 Abs 1 Z 3 zweiter Fall StGB und damit der strafsatzbestimmenden Norm des § 130 Abs 1 erster Fall StGB herangezogene Verurteilung [Punkt 36) der Strafregisterauskunft ON 25] war fallbezogen nicht iSd § 33 Abs 1 Z 2 StGB aggravierend zu werten, während demgegenüber die die Voraussetzungen nach § 39 Abs 1 StGB begründenden Vorstrafen ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot erschwerend zu werten sind [RIS-Justiz RS0091527 [T3]), die Tatwiederholung im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit sowie der rasche Rückfall (vgl hiezu Jerabek/Ropper, WK2 StGB § 70 Rz 21) erschwerend, demgegenüber die Schadenswiedergutmachung zu I.A./ (§ 33 Abs 1 Z 14 StGB) und dass es zu I.B./ beim Versuch blieb (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) mildernd zu werten.

Zumal der Angeklagte bis zuletzt insbesondere die subjektive Tatseite in Abrede stellte, war dessen Verantwortung – die, weil dennoch die Durchführung eines umfangreichen Beweisverfahrens erforderlich war, auch keinen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung darstellte (vgl Mayerhofer, StGB6 § 34 E 49) – nicht als reumütiges Geständnis mildernd zu veranschlagen (vgl RIS-Justiz RS0091585 [insb auch T7 und T8]).

Dass der Angeklagte die Diebstähle überhaupt in einem (die Zurechnungsfähigkeit herabsetzenden) Rauschzustand, wie von ihm erstmals in der Hauptverhandlung vorgebracht (vgl hingegen noch dessen Aussagen in ON 4.1, ON 12 und ON 21.2.5), gesetzt habe, ist mit dem Akteninhalt nicht in Einklang zu bringen, wurde er doch weder von den Zeugen C* (ON 4.3, ON 4.4 und PS 37 ff) und E* (ON 21.2.6 und PS 41 ff) noch von den einschreitenden Polizeibeamten (vgl ON 5.1, ON 19.3 und ON 21.2.8) als dahingehend auffällig beschrieben, weshalb dieser Umstand schon deshalb nicht zu seinen Gunsten iSd § 35 StGB zu berücksichtigen war.

Bei Abwägung der besonderen Strafzumessungsparameter, der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und 3 StGB anzustellenden Überlegungen (in deren Rahmen auch die neuerliche Tatbegehung während des zu I.B./ anhängigen Strafverfahrens [einbezogener Akt ON 21] ins Kalkül zu ziehen war [vgl RIS-Justiz RS0119271]) und spezial- und generalpräventiver Aspekte erscheint angesichts des nach § 39 Abs 1 StGB erweiterten Strafrahmens des § 130 Abs 1 StGB von bis zu viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe die im Spruch angeführte Strafe als tat- und schuldangemessen.

Mit Blick auf die außergewöhnlich intensive Vorstrafenbelastung des Angeklagten, der trotz des bereits vielfach verspürten Haftübels und der ihm gewährten Rechtswohltaten bedingter Strafnachsichten und Entlassungen nunmehr dennoch erneut im raschen Rückfall einschlägig straffällig wurde, kommt eine bedingte Strafnachsicht auch nur eines Teiles der Freiheitsstrafe nach § 43a Abs 3 StGB keinesfalls in Betracht.

Mit ihren Berufungen wegen des Ausspruchs über die Strafe waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft (§ 38 StGB) zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 Abs 1 StPO – auch im (hier vorliegenden) Fall der Strafneubemessung (RIS-Justiz RS0091624; Lässig, WK-StPO § 400 Rz 1) – der Vorsitzende des Gerichts, das in erster Instanz erkannt hat, mit Beschluss zu entscheiden.