OLG Wien 7Ra77/24f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0070RA00077.24F.0328.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Mag. Viktorin sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Albert Koblizek und Univ.Prof.Mag.Dr. Monika Drs in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Franz Nistelberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B GMBH, FN **, **, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, in eventu Rechtsgestaltung (Streitwert EUR 30.000) über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 17.5.2024, **-64, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

I. Die mit der Berufung vorgelegte Urkunde wird zurückgewiesen.

II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung und Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war von 1.1.2001 bis zu ihrer Entlassung am 13.4.2022 als Pharmareferentin bei der Beklagten beschäftigt, wobei sie seit 2005 im Bereich der Hämatologie und Onkologie tätig war.

Im Jahr 2020 war die Klägerin für das Bundesland Kärnten zuständig und für die Krankenhäuser C*, D* und E*. Ab 1.7.2021 wurde ihr gebietsmäßig zusätzlich das Bundesland Salzburg zugeteilt.

F* war bis Juli 2021 unmittelbar Vorgesetzter der Klägerin. Im Anschluss übernahm Dr. G* die Sales-Agenden und war unmittelbare Vorgesetzte der Klägerin. Ab 1.1.2022 übernahm diese Funktion Dr. H*. Ihm wiederum war Dr. G* als Abteilungsleiterin vorgesetzt.

Die Klägerin war zumindest bis zum 14.10.2022 nicht gegen COVID-19 geimpft und auch nicht von einer Erkrankung an COVID-19 genesen.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 13.4.2022 ausgesprochene Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung durch Entlassung rechtsunwirksam (nichtig) sei und das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen vollinhaltlich aufrecht bestehe; in eventu die von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochene Beendigung des Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung durch Entlassung mit Wirkung ex tunc für rechtsunwirksam zu erklären und aufzuheben. Sie brachte zusammengefasst vor, entlassen worden zu sein, weil sie ihre Vorgesetzten nicht über ihren COVID-19 Impfstatus informiert habe bzw sich nicht gegen COVID-19 habe impfen lassen. Die Beklagte sei nicht berechtigt, von der Klägerin Auskunft über ihren Impfstatus oder eine Impfung zu verlangen. Die Entlassung werde daher als rechtsgrundlos, sozialwidrig, wegen Gesetz- und Sittenwidrigkeit, als (verpönte) Motivkündigung sowie aus allen erdenklichen Rechtsgründen angefochten.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, dass die Beendigung weder diskriminierend noch motiv-, sozial- oder sittenwidrig oder aus sonstigen Gründen unzulässig sei. Die Klägerin habe von 15.11.2021 bis 7.3.2022 21 persönliche Besuche in Krankenhäusern durchgeführt und damit sowohl gegen gesetzliche und krankenhausinterne Regelungen als auch gegen die internen Richtlinien der Beklagten verstoßen, nach denen Besuche in Krankenhäusern in diesem Zeitraum jeweils nur mit einem gültigen „2G-plus“-Nachweis zulässig gewesen seien. Die Klägerin sei jedoch weder geimpft noch genesen gewesen. Dadurch habe sie einen Entlassungsgrund gesetzt.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Neben dem eingangs dargestellten Sachverhalt, traf es – soweit im Berufungsverfahren von Relevanz – folgende Feststellungen:

Die Beklagte erließ eine Reihe von Richtlinien in Betreff der COVID-19-Pandemie für ihre Mitarbeiter.

Jene gültig per 15.11.2021 lautet auszugsweise wie folgt:

„KUNDENBESUCHE

Kundenbesuche in Krankenanstalten sind mit dem „2G-Nachweis“ erlaubt, jedoch sollen, wenn immer möglich, virtuelle Interaktionen bevorzugt werden […]“.

Jene gültig per 13.12.2021 lautet auszugsweise wie folgt:

„KUNDENBESUCHE

Kundenbesuche in Krankenanstalten sind mit dem „2G-Nachweis“ sowie negativem PCR-Test (bzw. wenn nicht verfügbar, dann mit negativem Antigen-Test) erlaubt, jedoch sollen, wenn immer möglich, virtuelle Interaktionen bevorzugt werden

Das PCR-Testergebnis ist 72 Std. gültig, außer in Wien, wo es 48 Std. sind

[…]“.

Jene gültig per 5.2.2022 lautet auszugsweise wie folgt:

„KUNDENBESUCHE

Kundenbesuche in Krankenanstalten sind mit dem „2G-Nachweis“ sowie negativem PCR-Test erlaubt, jedoch sollen, wenn immer möglich, virtuelle Interaktionen bevorzugt werden“

Jene gültig per 7.3.2022 lautet auszugsweise wie folgt:

„KUNDENBESUCHE

Kundenbesuche in Krankenanstalten sind mit dem „3G-Nachweis“ erlaubt, es kann jedoch auch 2G oder 2G+ verlangt werden (wie z.B. in Wien)— bitte selbst über die aktuell gültigen Vorgaben des jeweiligen KHs informieren und daran halten“

Diese Richtlinien und deren Inhalt waren der Klägerin bekannt.

Im Zeitraum von 15.11.2021 bis 23.2.2022 führte die Klägerin unter anderem „Hospital F2F-Visits“ durch, also persönliche („face-to-face“) Besuche von medizinischem Personal und Ärzten in Krankenhäusern aufgrund und im Rahmen ihrer Berufstätigkeit als Pharmareferentin, und zwar im Klinikum I*, im LKH J*, im KH K*, in der Privatklinik L* und im Krankenhaus M*. Insgesamt führte sie in diesem Zeitraum an acht verschiedenen Arbeitstagen (am 16.11.2021, am 17.11.2021, am 18.11.2021, am 10.12.2021 (an jenem Tag: zwei Besuche im KH K*), am 20.12.2021, am 15.2.2022, am 21.2.2022 und am 23.2.2022) 20 distinkte Besuche durch, wobei distinkt in diesem Zusammenhang bedeutet, dass ein Besuch pro an einem bestimmten Tag besuchter Person angenommen wird: Es kam also auch zu mehreren Besuchen an einem Tag, zu Besuchen bei mehreren Personen in ein- und derselben Krankenanstalt am selben Tag und zu Folgebesuchen derselben Person an anderen Tagen.

Die Klägerin hatte sich vor all jenen Besuchen stets vergewissert, ob sie mit Maske und negativem PCR-Test das jeweilige Krankenhaus betreten darf, und sie hatte auch immer einen Termin mit den zu besuchenden Personen vorab vereinbart. Alle Besuche fanden in den jeweiligen Büros der Besuchten statt, Stationen betrat die Klägerin nicht.

In die soeben angeführten Krankenhäuser in Kärnten ließ man die Klägerin ein, weil sie stets einen Termin hatte, einen ausreichend aktuellen negativen PCR-Test vorweisen konnte und eine Maske trug.

Bis Mittwoch, 30.3.2022, wusste Dr. H* nicht, dass die Klägerin nicht gegen COVID-19 geimpft war: Von 8.4.2022 (Freitag) bis 10.4.2022 (Sonntag) fand in ** ein Kongress statt, an dem auch Mitarbeiter der Beklagten teilnehmen sollten. Die Klägerin war für einen Dienst eingeteilt und wurde am 28.3.2022 informiert, dass nunmehr vom Veranstalter für die Kongressteilnahme „1G“ gefordert werde.

Im Rahmen des Meetings am 30.3.2022 teilte die Klägerin Dr. H* mit, er möge ihren „Kongressplatz“ wem anderen zuteilen, sie sei nicht geimpft.

Bis zum 7.4.2022 wurde über den Impfstatus der Klägerin nicht weiter gesprochen.

Dr. H* informierte am 30.3.2022 oder am 31.3.2022 Dr. G* und die Personalabteilung darüber, dass die Klägerin ungeimpft sei. Bis zu diesem Zeitpunkt war dies auch Dr. G* nicht bekannt. Dr. N*, der Medical Director der Beklagten, wusste ebenso nicht, dass die Klägerin ungeimpft war.

Am Abend des 6.4.2022 (Mittwoch) erhielt die Klägerin eine Einladung für ein virtuelles Meeting von Dr. H*. Dieses fand am 7.4.2022 (Donnerstag) statt.

Dr. H* fragte die Klägerin, warum sie nicht geimpft sei und ob sie sich impfen lassen werde, und wenn ja, bis wann. Am nächsten Tag werde er sie anrufen und die Klägerin nach ihrer Entscheidung fragen.

Dr. H* ließ sich in der Folgewoche die Besuchsberichte der Klägerin ausheben und sah, dass im Zeitraum von 15.11.2021 bis 7.3.2022 Besuche eingetragen waren („face-to-face“-Besuche). Ihm wurde zu diesem Zeitpunkt klar, dass es durchaus sein könnte, dass die Klägerin ungeimpft Besuchstermine wahrgenommen hatte, wenn er auch Zweifel daran hatte, dass die Klägerin wirklich die internen Richtlinien missachtet hatte. Auch das teilte er Dr. G* mit.

Dr. H* meldete sich ab 8.4.2022 zunächst nicht bei der Klägerin, was der Klägerin einleuchtete: Dr. H* war ein Kongressteilnehmer (in Präsenz) und daher an diesem Wochenende sehr beschäftigt. Die Klägerin nahm virtuell am Kongress teil.

Am 12.4.2022 erhielt die Klägerin wiederum eine Einladung für ein virtuelles Meeting von Dr. H* für den Folgetag in der Früh. Die Klägerin war erstaunt, dass sodann bei diesem Meeting am 13.4.2022 auch Dr. G* und O*, Jurist der deutschen Tochtergesellschaft der Beklagten, zugeschaltet waren – sie hatte damit gerechnet, dass sie Dr. H* bloß nach ihrer Entscheidung in Betreff der Impfung fragen werde. O* aus Deutschland nahm deshalb teil, weil die Beklagte über keine eigene Rechtsabteilung verfügte.

Wortführer bei diesem Meeting am 13.4.2022 war ausschließlich Dr. H*. Er wollte insbesondere klären, ob die Klägerin wirklich persönlich in jenen Krankenanstalten war, denn er hatte Zweifel daran, dass die Klägerin die Regeln missachtete, indem sie ungeimpft und ungenesen Besuche in Krankenanstalten durchgeführt hatte.

Er fragte die Klägerin daher zunächst, ob sie zwischen dem 15.11.2021 und dem 7.3.2022 Kunden persönlich besucht habe. Das bejahte die Klägerin. Dann fragte er sie, warum sie nicht ihre Vorgesetzten davon in Kenntnis gesetzt habe, dass sie nicht geimpft ist. Die Klägerin entgegnete, dass sie nicht gewusst habe, dass sie dazu verpflichtet sei. Schließlich wollte Dr. H* wissen, warum sich die Klägerin nicht impfen lasse. Die Klägerin antwortete, dass sie die Impfung für zu risikobehaftet halte.

Dr. H* sprach eine Dienstfreistellung der Klägerin mit sofortiger Wirkung aus und teilte mit, man würde nun intern beraten, ob eine Kündigung oder eine Entlassung ausgesprochen werden wird. Damit war das virtuelle Meeting beendet.

Über all dies informierten Dr. H* und Dr. G* den Geschäftsführer der Beklagten P*, der die Einschätzung der beiden teilte, dass die Klägerin einen Entlassungsgrund gesetzt habe.

Der Klägerin wurde noch am 13.4.2022 das vom Geschäftsführer und einer Prokuristin der Beklagten unterfertigte Entlassungsschreiben vorab per E-Mail an ihr E-Mail-Postfach bei der Beklagten und per Einschreiben am 15.4.2022 um 10:46 Uhr an ihrer Wohnadresse zugestellt.

Die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer P* und eine Prokuristin, entließ die Klägerin deshalb, weil die Klägerin nach der vom Geschäftsführer geteilten Meinung von Dr. G*, Dr. H* und O* entgegen den geltenden Unternehmensrichtlinien und der geltenden Rechtslage ungeimpft Kundenbesuche in Krankenanstalten durchgeführt hatte; dass die Klägerin nicht geimpft war bzw ihren Impfstatus Verantwortlichen der Beklagten nicht aktiv bekanntgegeben hatte, spielte für jene Personen dagegen keine Rolle.

Dr. N* appellierte zwar an alle Mitarbeiter wie auch an die Klägerin, sie mögen sich doch impfen lassen, weil er davon überzeugt war, dass die Impfung der richtige Weg sei. Es gab jedoch keinerlei Druck von Dr. N* oder anderen Führungskräften, insb auch nicht von Dr. G* und Dr. H*, sich impfen zu lassen. Eine Anweisung, man solle oder müsse sich impfen lassen, bestand nicht, Konsequenzen wurden daher ebenso nicht angedroht.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht die Sittenwidrigkeit, Motivwidrigkeit und Gleichbehandlungswidrigkeit der Entlassung der Klägerin und bejahte das Vorliegen eines Entlassungsgrunds nach § 27 Z 1 letzter Fall AngG. Zusammengefasst führte es zur Begründung aus, eine sittenwidrige Entlassung könne nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber von seinem Kündigungsrecht aus gänzlich unsachlichen und insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligenden Motiven, etwa wegen des Religionsbekenntnisses oder der politischen Einstellung des Arbeitnehmers, Gebrauch gemacht hätte. Ein sittenwidriger Beweggrund für die vorliegende Entlassung sei hier zu verneinen. Die Klägerin sei entlassen worden, weil sie nach Meinung der Beklagten entgegen den geltenden Unternehmensrichtlinien und der damals geltenden Rechtslage ungeimpft Kundenbesuche in Krankenanstalten durchgeführt habe. Dieses Motiv sei sachlich gerechtfertigt: Die Klägerin habe mit ihrem von der Beklagten angenommenen Verhalten abstrakt all jene Personen gefährdet, mit denen sie Kontakt gehabt habe und wiederum jene Menschen, mit denen wiederum diese Personen Kontakt gehabt haben. Gerade ein Pharmaunternehmen müsse darauf entschieden reagieren. Das Motiv sei auch nicht verpönt im Sinne des GlBG, zumal die Auffassung der Klägerin, dass die Sicherheit gentechnischer Impfstoffe nicht gegeben, sondern vielmehr ein deutliches Risiko vorhanden sei, ernsthafte oder gar lebensbedrohende Nebenwirkungen zu erleiden, keine Leitauffassung vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen darstelle und daher nicht „Weltanschauung“ sei. Auch eine Motivwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG liege nicht vor. Von der „Geltendmachung“ eines Anspruchs im Sinne dieser Bestimmung könne nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nur dann die Rede sein, wenn sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber im aufrechten Arbeitsverhältnis erkennbar – sei es auch nur konkludent – auf eine Rechtsposition berufe. Die Beklagte könne ihre Arbeitnehmer nicht verpflichten, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen, ihr stehe es aber grundsätzlich frei, Arbeitnehmer, die ihrer Anordnung zur Impfung nicht nachkommen würden, nicht weiter zu beschäftigen. Im Übrigen habe die Beklagte die Haltung der Klägerin, sich nicht impfen zu lassen, nicht in Zweifel gezogen. Als ein wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Entlassung berechtige, sei unter anderem anzusehen, wenn sich der Angestellte einer Handlung schuldig mache, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lasse. Die Klägerin habe sowohl gegen Bundesrecht (die geltenden COVID-19-Maßnahmenverordnungen) und zudem gegen schriftliche Weisungen des Dienstgebers, wonach sogar geimpfte oder genesene Personen „wenn möglich“ virtuell interagieren sollten, verstoßen. Die Klägerin habe dadurch einen Entlassungsgrund verwirklicht. Die Entlassung sei unverzüglich erfolgt, zumal das Anstellen gründlicher Nachforschungen seitens der Beklagten hier geboten gewesen sei. Entscheidend sei im Übrigen nicht die Kenntnis des Arbeitgebers um den Impfstatus der Klägerin, sondern vielmehr die Kenntnis, dass die Klägerin ungeimpft persönliche Besuche durchgeführt habe. Eine solche Kenntnis hätten Dr. H* bzw Dr. G* erst am Tag der Entlassung gehabt.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen primärer Verfahrensmängel, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

I. Wenngleich sich die Klägerin lediglich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf die der Rechtsmittelschrift beigelegte Urkunde (Ergebnisprotokoll der 85. Sitzung des Gemeinsamen COVID-19 Krisenstabs von X*) bezieht, zielt sie damit im Ergebnis auf eine Erweiterung der Beweisgrundlagen für den Tatsachenbereich ab. Die Vorlage der Urkunde verstößt daher gegen das im Rechtsmittelverfahren geltende Neuerungsverbot (vgl § 482 ZPO; RS0105484) und war als unzulässig zurückzuweisen.

II. Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

1. 1 Einen primären Verfahrensmangel erblickt die Klägerin darin, dass das Erstgericht entgegen der in der Verhandlung vom 15.9.2023 geäußerten Rechtsansicht vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes ausgegangen sei. Im unvorhergesehenen und unverständlichen Gesinnungswandel liege eine Überraschungsentscheidung und ein Verstoß gegen die Anleitungspflicht.

1. 2 Das in § 182a ZPO normierte Verbot der „Überraschungsentscheidung“ besagt, dass sich das Gericht in seiner Entscheidung nicht auf rechtliche Gesichtspunkte stützen darf, welche die Parteien mangels Erörterung erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten und deswegen dazu kein Vorbringen erstattet haben (vgl Fucik in Rechberger/Klicka ZPO5 § 182a Rz 1). Bei dieser Erörterungspflicht geht es nicht primär darum, dass das Erstgericht seine Rechtsansicht in einem „Rechtsgespräch“ kundtun muss, entscheidend ist vielmehr, dass insgesamt alles einzuführende Tatsachenmaterial eingeführt wird (Fucik aaO Rz 3). Die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkts kann nur dann einen Verfahrensmangel darstellen, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Werden hingegen nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zugrunde lagen, rechtlich anders gewertet, liegt keine „Überraschungsentscheidung“ vor (vgl. RS0120056 [T2, T13]). Eine überraschende Rechtsansicht ist nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen, wenn sich das Gericht dem vom Prozessgegner vorgebrachten Standpunkt anschließt (RS0133948; RS0120056 [T4]).

In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht bzw über die relevante Rechtsansicht informiert erstattet hätte (Fucik aaO Rz 4).

1. 3 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen das Überraschungsverbot bzw eine Verletzung der richterlichen Erörterungspflicht im Sinne des § 182a ZPO nicht zu erblicken. Das Erstgericht hat sich zum wesentlichen Streitpunkt, nämlich zur Frage, ob ein Entlassungsgrund vorliegt, dem Standpunkt der Beklagten angeschlossen. Der anwaltlich vertretenen Klägerin musste bewusst sein, dass keine Bindung des erkennenden Senats an die in der Tagsatzung vom 15.9.2023 vor Abschluss des Beweisverfahrens bekanntgegebene Rechtsansicht bestehen kann. Schließlich ist der protokollierten Formulierung keineswegs zu entnehmen, dass vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes mit Sicherheit nicht auszugehen sei. Vielmehr sollte damit lediglich eine Einschätzung der Sach- und Rechtslage aus „jetziger Sicht“ zum Ausdruck gebracht werden. Daran vermag auch der Umstand, dass das Erstgericht in weiterer Folge das von der Klägerin beantragte berufskundliche Sachverständigengutachten einholte, nichts zu ändern.

Das Erstgericht war daher auch nicht gehalten, vor Schluss der mündlichen Verhandlung seine Ansicht über das Vorliegen eines Entlassungsgrundes darzutun. In der anderen rechtlichen Wertung des im Verfahren zentral behandelten Streitpunkts liegt keine Überraschungsentscheidung.

Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher schon aus diesem Grund nicht vor, weshalb auf die Frage der Erheblichkeit des Mangels und die von der Klägerin in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten Beweisanträge nicht weiter einzugehen ist.

2. Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin folgende Feststellungen:

„Bis Mittwoch, 30.3.2022, wusste Dr. H* nicht, dass die Klägerin nicht gegen COVID-19 geimpft war.“

„Dr. H* informierte am 30.3.2022 oder am 31.3.2022 Dr. G* und die Personalabteilung darüber, dass die Klägerin ungeimpft sei. Bis zu diesem Zeitpunkt war dies auch Dr. G* nicht bekannt.“

Anstelle dieser Feststellungen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:

„Dr. H* und Dr. G* haben bereits vor November 2021 gewusst, dass die Klägerin ungeimpft war. Der vorherige Vorgesetzte der Klägerin, Herr F*, kannte spätestens im Juli/August 2021 den Impfstatus der Klägerin.“

2. 1 Bevor auf die Beweisrüge näher eingegangen wird, ist zunächst allgemein auszuführen, dass es dem Wesen der freien Beweiswürdigung entspricht, dass das Gericht nach dem für das Österreichische Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Das Entscheidungsorgan hat nach bestem Wissen und Gewissen die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel und Beweisergebnisse zu würdigen und dabei aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass es die fragliche Tatsache für wahr hält. Dabei spielen der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnis von Lebensvorgängen sowie seine Erfahrungen und Menschenkenntnis eine entscheidende Rolle (Rechberger in Fasching/Konecny ZPO3 § 272 ZPO Rz 4f). Es gehört damit auch zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprüchlichen Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek, ZPO18 § 272 ZPO E 24/1).

Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, warum die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.

2. 2 Die vorliegende Beweiswürdigung des Erstgerichts entspricht den dargelegten Grundsätzen.

Das Erstgericht, das sich nicht zuletzt einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen und diesen verwerten konnte, gründete die bekämpften Feststellungen auf die Angaben der Zeugen Dr. G* und Dr. H* und legte in seiner Beweiswürdigung schlüssig dar, aufgrund welcher Erwägungen es zu seinen Schlussfolgerungen gelangte. Insbesondere setzte es sich auch mit den gegenläufigen Aussagen der Zeugen F* und Q* auseinander und führte nachvollziehbar aus, weshalb es unter den gegebenen Umständen, vor allem in Zusammenhang mit der Einteilung der Klägerin zum Kongress der Beklagten, davon ausging, dass eine Information über den Impfstatus der Klägerin erst am 30.3.2022 erfolgte.

Dass die Schlussfolgerung des Erstgerichts zwingend unrichtig war, vermag die Klägerin in ihrer Beweisrüge nicht aufzuzeigen. Der Umstand, dass anhand der vorliegenden Beweisergebnisse (insbesondere der von der Berufung ins Treffen geführten Aussagen der Zeugen F* und Q*) auch andere Tatsachenschlüsse denkbar sind, ist nicht geeignet, die vorliegende Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen.

2. 3 Abgesehen davon, dass einer früheren Kenntnis vom (negativen) Impfstatus der Klägerin – im Sinne der von der Klägerin begehrten Ersatzfeststellung – schon in faktischer Hinsicht keine maßgebliche Bedeutung zukommt, zumal sich der negative Impfstatus einer Person durch eine nachträgliche Impfung theoretisch jederzeit ändern kann, ist – vorgreifend der Behandlung der Rechtsrüge – zur rechtlichen Relevanz der Feststellung im Zusammenhang mit der Frage der Rechtzeitigkeit der Entlassung überdies Folgendes festzuhalten:

2.3. 1 Die Beklagte gründet die Entlassung der Klägerin nicht – wie die Klägerin auch in ihrer Berufung mehrfach unterstellt – auf deren Weigerung, sich impfen zu lassen, sondern vielmehr auf den Umstand, dass die Klägerin ungeimpft Krankenhausbesuche durchführte und damit gegen unternehmensinterne Richtlinien verstieß. Entscheidungswesentlich ist damit im vorliegenden Fall nicht alleine die Kenntnis der Beklagten vom Impfstatus der Klägerin, sondern die Kenntnis über deren tatsächlichen Verstoß gegen die bestehenden Weisungen.

2.3. 2 Wie auch vom Erstgericht zutreffend aufgezeigt, darf der Arbeitgeber grundsätzlich darauf vertrauen, dass sich Dienstnehmer, insbesondere – wie hier – Außendienstmitarbeiter in gehobener, verantwortungsvoller Verwendung, an Weisungen halten. Selbst die frühere Kenntnis über den negativen Impfstatus der Klägerin hätte – entgegen der in der Berufung vertretenen Auffassung – keine Nachforschungspflicht der Beklagten in Bezug auf die Einhaltung der unternehmensinternen Richtlinien durch die Klägerin ausgelöst. Die Verpflichtung zur Nachforschung nach einem Entlassungsgrund besteht nach der Rechtsprechung vielmehr nur dann, wenn dem Arbeitgeber konkrete Umstände zur Kenntnis gelangt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass das Verhalten des Dienstnehmers eine Entlassung rechtfertigt (RS0029345 [T6]). Bloße Verdachtsmomente reichen zur Begründung der Nachforschungsverpflichtung hingegen nicht aus (RS0029345 [T1]).

2.3. 3 Ein früherer Kenntnisstand über den Impfstatus der Klägerin ist für die rechtliche Beurteilung insofern nicht ausschlaggebend, zumal sich nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen für Dr. H* erst am 13.4.2022 herausstellte, dass die Klägerin persönliche Kundenbesuche durchgeführt hat.

2. 4 Soweit sich die von der Klägerin begehrte Ersatzfeststellung überdies auf den Kenntnisstand von F* als vorigen Vorgesetzten der Klägerin bezieht, besteht zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung kein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch), weshalb auf diesen nicht gesetzmäßig ausgeführten Teil der Beweisrüge nicht weiter einzugehen ist. In Wahrheit macht die Klägerin damit einen – der Rechtsrüge zuzuordnenden – sekundären Feststellungsmangel geltend, der jedoch unter Verweis auf die zu Punkt 2.3.2 bereits angestellten Erwägungen zu verneinen ist, zumal sich eine Nachforschungsverpflichtung oder Versäumnis der Beklagten auch aus dem Kenntnisstand des vorherigen Vorgesetzten der Klägerin nicht ableiten lässt.

2. 5 Die Beweisrüge der Klägerin geht damit ins Leere. Das Berufungsgericht übernimmt die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge:

3. 1 Darin wendet sich die Klägerin zunächst gegen die Annahme des Erstgerichts, die Klägerin habe im Zuge des Krankenhausbesuchs am 10.12.2021 gegen bundesrechtliche Bestimmungen verstoßen.

Bevor auf diese Ausführungen und die weiteren Argumente der Berufung näher eingegangen wird, erscheint es zweckmäßig, die zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten (Krankenhausbesuche der Klägerin am 16., 17. und 18.11.2021, 10. und 20.12.2021, 15., 21. und 23.2.2022) in Geltung stehenden Verordnungen über Maßnahmen gegen COVID-19 in Bezug auf das – hier relevante – Betreten von Krankenanstalten darzustellen.

3.2. 1 Allgemein lässt sich dazu zunächst festhalten, dass in Abweichung von der allgemeinen 3G-Regel (bedeutet geimpft, genesen oder getestet) an Arbeitsorten in epidemiologisch besonders ungünstigen Bereichen und im Umgang mit vulnerablen Personengruppen eine grundsätzliche 2G-Pflicht (bedeutet geimpft oder genesen) galt (vgl. Rechtliche Begründung zur 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung [5. COVID-19-SchuMaV]). Diese galt im Gesundheitsbereich (Alten- und Pflegeheime sowie stationäre Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe; Kranken- und Kuranstalten sowie Orte, an denen Gesundheitsdienstleistungen erbracht werden) seit Inkrafttreten der 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung (übernommen durch die 5. COVID-19-SchuMaV) sohin seit 1.11.2021 (Reinhard Hübelbauer, Die 3G-Regel am Arbeitsplatz, ZfG 2021, 124).

3.2. 2 In den Bestimmungen der Verordnungen, die das Betreten von Gesundheitseinrichtungen (darunter Krankenanstalten) regelten, wurde begrifflich zwischen Patienten, Besuchern, Begleitpersonen, dem Betreiber, Mitarbeitern, externen Dienstleistern ua unterschieden und in Bezug auf die Zutrittsvoraussetzungen und die einzuhaltenden Schutzmaßnahmen zum Teil differenziert. Auf die Qualifikation der Klägerin wird im Folgenden noch näher einzugehen sein.

3.2. 3 Von 15.11.2021 bis 21.11.2021 stand die 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (5. COVID-19-SchuMaV BGBl. II Nr. 465/2021) in Geltung, deren § 12 die Voraussetzungen für das Betreten von ua Krankenanstalten regelte. Unter Verweis auf die Bestimmungen für Alten- und Pflegeheime sah § 12 der 5. COVID-19-SchuMaV einen 2G-Nachweis für Besucher und Begleitpersonen sowie zusätzlich die Pflicht zum Tragen einer (FFP2-)Maske vor. Für Mitarbeiter und ua externe Dienstleister regelte § 12 Abs 3 iVm § 11 Abs 2 und Abs 3 Z 1 der 5. COVID-19-SchuMaV, dass das Betreten (für externe Dienstleister „bei Bewohnerkontakt“) nur dann zulässig ist, wenn diese einen 2G-Nachweis, oder den Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, vorweisen (Anm. bedeutet 2,5G-Nachweis) und bei unmittelbarem Kundenkontakt eine Maske tragen.

3.2. 4 Der Titel dieser Verordnung wurde durch die nachfolgende Novelle auf 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (5. COVID-19-NotMV BGBl. II Nr. 475/2021) geändert, die am 22.11.2021 in Kraft getreten ist. Ab diesem Zeitpunkt galt in Österreich ein allgemeiner Lockdown, der erst am 12.12.2021 für Geimpfte und Genesene wieder aufgehoben wurde. Die 5. COVID-19-NotMV normierte in der am 10.12.2021 geltenden Fassung (BGBl. II Nr. 511/2021) gemäß § 13 Abs 1 ein generelles Betretungsverbot von Krankenanstalten, das durch spezifische Ausnahmen (§ 13 Abs 2 der 5. COVID-19-NotMV) durchbrochen wurde. Zu diesen Ausnahmen zählten etwa Patienten, zur Versorgung erforderliche Personen, bestimmte Arten von Besuchern, bestimmte Begleitpersonen (insbesondere zur Unterstützung besonders schutzbedürftiger Personen, zB auch im Bereich der Palliativ- und Hospizbegleitung), externe Dienstleister, Patientenanwälte und Bewohnervertreter. Besucher hatten einen 2G-Nachweis und zusätzlich ein aktuelles negatives molekularbiologisches Testergebnis vorzuweisen. Für Mitarbeiter und externe Dienstleister sah § 13 Abs 5 der Verordnung unter Verweis auf die Bestimmung des § 12 Abs 5 weiterhin vor, dass das Betreten mit einem 2,5G-Nachweis zulässig ist.

3.2. 5 § 13 der am 20.12.2021 in Geltung stehenden 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (6. COVID-19-SchuMaV BGBl. II Nr. 537/2021) normierte zwar kein generelles Betretungsverbot von Krankenanstalten, sah jedoch einen stark beschränkten Zutritt von Besuchern vor (ein Besucher pro Patient pro Tag, mit bestimmten Ausnahmen), die weiterhin einen 2G-Nachweis sowie ein aktuelles Testergebnis vorzuweisen hatten. Für Mitarbeiter und externe Dienstleister (bei Patientenkontakt) änderte sich an der 2,5G-Pflicht nichts.

3.2. 6 Die von 31.1.2022 bis 12.3.2022 geltende 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung (4. COVID-19-MV BGBl. II Nr. 34/2022) sah für Besucher und Begleitpersonen den Zutritt mit 2G-Nachweis und zusätzlich dem Nachweis über ein aktuelles negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests vor. Mitarbeiter und externe Dienstleister hatten weiterhin einen 2,5G-Nachweis zu erbringen.

3.2. 7 Sämtliche der genannten Verordnungen normierten überdies eine durchgehende Maskenpflicht und enthielten im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Einlasses von Mitarbeitern und externen Dienstleistern ferner die Verpflichtung des Betreibers bzw. Dienstleistungserbringers, unter Bedachtnahme auf die konkreten Verhältnisse durch geeignete Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko zu minimieren, soweit dies organisatorisch und technisch möglich und zumutbar ist.

3.3. 1 Die dargestellte Verordnungslage zeigt, dass im hier relevanten Zeitraum für Besucher beim Betreten von Krankenanstalten (ungeachtet des zwischenzeitig bestehenden generellen Betretungsverbots und der weiteren Zutrittsbeschränkungen) neben der Maskenpflicht stets eine 2G-Pflicht sowie eine zusätzliche Verpflichtung zum Nachweis eines negativen molekularbiologischen Tests bestand, während für Mitarbeiter, externe Dienstleister und weitere bestimmt bezeichnete Personen ein 2,5G-Nachweis ausreichte. Angesichts der Systematik der dargelegten Bestimmungen, insbesondere der eingeschränkten Zutrittsregelungen, scheint – wie auch die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung aufzeigt – eine enge Auslegung des Begriffs der „externen Dienstleister“ geboten, zumal diese – in Bezug auf die vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen – den Mitarbeitern der Krankenanstalten gleichgestellt waren und nach den jeweiligen Ausnahmebestimmungen neben anderen abschließend aufgezählten, bestimmten Personen (wie etwa den Patientenanwälten nach dem Unterbringungsgesetz oder Bewohnervertretern nach dem HeimAufG) vergleichsweise erweiterte Zutrittsmöglichkeiten hatten.

3.3. 2 Unter externen Dienstleistungen im eigentlichen Sinne sind Dienstleistungen zu verstehen, die nicht von den eigenen Beschäftigten eines Unternehmens erbracht werden, sondern im Auftrag dieses Unternehmens auf ein fremdes Unternehmen oder externe Personen ausgelagert und von diesen übernommen werden.

3.3. 3 Auf die Klägerin, die nach den (zum Teil dislozierten) Feststellungen die Krankenhäuser als Pharmareferentin der Beklagten aufsuchte und dort die Produkte der Beklagten vorstellte und bewarb, trifft diese Definition nicht zu. Wenngleich sie sämtliche Termine in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit wahrnahm, ist sie – entgegen der auch vom Erstgericht vertretenen Auffassung – nicht als „externer Dienstleister“ im Sinne der gebotenen engen Auslegung zu qualifizieren. Ein bloßes Abstellen auf den (auf Seiten der Klägerin gegebenen) beruflichen Kontext der Krankenhausbesuche führt ausgehend von obigen Erwägungen, vor allem angesichts der allgemein geltenden strengen Zutrittsbeschränkungen und den mit der Qualifikation als externer Dienstleister demgegenüber verbundenen „Lockerungen“, zu einem zu weiten Begriffsverständnis und vermag eine Gleichstellung der Klägerin mit den Mitarbeitern des Krankenhauses (während des Lockdowns sogar mit den zur Versorgung erforderlichen Personen) nicht zu rechtfertigen.

3.3. 4 Qualifiziert man die Klägerin demnach als bloße Besucherin, verstieß sie nach den Feststellungen im Zuge der Krankenhausbesuche sowohl gegen bundesrechtliche Vorgaben als auch gegen die Richtlinien der Beklagten, die sich hinsichtlich der vorgeschriebenen Schutzmaßnahmen an jenen orientierten, die nach den jeweiligen Verordnungen für Besucher von Krankenanstalten jeweils in Geltung standen.

3. 4 Der Oberste Gerichtshof hat sich im Zusammenhang mit der Beendigung von Dienstverhältnissen bereits in einer Reihe von Entscheidungen mit Verstößen von Dienstnehmern gegen COVID-19 Schutzmaßnahmen befasst und dazu wie folgt Stellung genommen:

3.4. 1 Ist ein Arbeitgeber als unmittelbarer Adressat der COVID-19-Notmaßnahmenverordnung verpflichtet, Arbeitnehmern ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses (bzw einer der in der Verordnung statuierten Ausnahmen) das Betreten der Betriebsstätte zu verwehren, ergibt sich auch mittelbar für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, sich den kostenlos angebotenen Tests zu unterziehen, um seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachkommen zu können. Wird aufgrund der unberechtigten Verweigerung der aufgrund der Verordnung zur Erfüllung der Arbeitspflicht notwendigen Tests das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber beendet, liegt dieser Beendigung kein verpöntes Motiv zugrunde (RS0133973).

3.4. 2 Die (beharrliche) Weigerung eines Arbeitnehmers, sich auf Kosten seines Arbeitgebers den von diesem im Sinn des § 10 Abs 4 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung angeordneten regelmäßigen Tests zu unterziehen, ist offenbar unbegründet, sodass in einer daraufhin ausgesprochenen Kündigung keine verpönte Retorsionsmaßnahme zu erblicken ist. Die Kündigung eines Diplomkrankenpflegers in einem Alten- und Pflegeheim, der eine Testung verweigert, ist daher nicht motivwidrig iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG (OGH 8 ObA 42/21s).

3.4. 3 Die Entlassung einer Mitarbeiterin einer Krankenanstaltsbetreiberin, die auch nach Androhung der Entlassung an ihrem Standpunkt festhielt, sich in Zukunft den für den Zutritt zur Arbeitsstelle notwendigen Testungen nicht unterziehen zu wollen, ist iSd § 82 GewO 1859 (beharrliche Dienstverweigerung) berechtigt. Die mangelnde persönliche Überzeugung von der Sinnhaftigkeit einer Anordnung des Arbeitgebers berechtigt noch nicht zur Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung. Noch weniger reicht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers so weit, dass er sich im Fall einer bloß subjektiv begründeten Ablehnung des Arbeitnehmers über plausible Anordnungen geltenden Rechts hinwegsetzen und die damit verknüpften Konsequenzen in Kauf nehmen müsste, anstatt das mit der Einhaltung geltender Normen aus in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Gründen inkompatibel gewordene Arbeitsverhältnis zu beenden (OGH 8 ObA 11/22h).

3.4. 4 Die Entlassung einer ungeimpften Lehrerin, die sich weigert, sich einmal wöchentlich einem PCR-Test zu unterziehen, ist iSd § 34 Abs 2 lit b VBG (Vertrauensunwürdigkeit) berechtigt. Die Beklagte habe aufgrund ihres Interesses an der Aufrechterhaltung eines möglichst sicheren Schulbetriebs für die normenkonforme Einhaltung der Testpflicht zu sorgen. Dem Argument der Arbeitnehmerin, dass eine Abwägung der Fürsorgepflicht der Beklagten mit ihren Treuepflichten als Dienstnehmerin zu ihren Gunsten ausschlagen müsste, sei nicht zu folgen, weil die Beklagte sie als Ungeimpfte und nicht wöchentlich PCR-Getestete nicht zur Erfüllung ihrer vertraglichen (Lehr-)Pflichten einsetzen durfte, wodurch aber die Belange der Beklagten gefährdet waren (OGH 9 ObA 79/22s).

3.4. 5 Die Kündigung von Mitarbeitern einer Betreiberin von Tageseinrichtungen für Erwachsene und Jugendliche mit schweren Behinderungen, die sich nicht gegen COVID-19 impfen ließen, ist nicht sittenwidrig nach § 879 ABGB. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, die Kündigung des Zweitklägers, der aus persönlichen Gründen der Impfanordnung der Beklagten nicht Folge leisten wollte, sei nicht zu missbilligen, weil die Impfanordnung der Beklagten in der pandemischen Krisensituation dem Gesundheitsschutz von besonders vulnerablen Personen mit eingeschränkter Lungenfunktion beim Transport und der möglichst gefahrlosen Betreuung in den Tageseinrichtungen gedient habe, ist nicht zu beanstanden (OGH 9 ObA 24/23d; 9 ObA 116/22g).

3.4. 6 Der Kündigung einer Angestellten, die die vom Dienstgeber getroffene Anordnung, aufgrund der Ende Oktober 2021 eskalierenden COVID-19-Infektionszahlen den Nachweis einer vollständigen Immunisierung durch eine Corona-Schutzimpfung zu erbringen, abgelehnt hatte, liegt kein verpöntes Kündigungsmotiv zugrunde. § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG ist selbst unter der Annahme, ein Dienstnehmer habe durch seine Weigerung, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen, die Rechtsposition vertreten, zur Impfung nicht verpflichtet zu sein, nicht anwendbar. Diese Bestimmung setzt nämlich unter anderem auch voraus, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruch „in Frage gestellt“ habe. Ein Anspruch wird vom Arbeitgeber „in Frage gestellt“, wenn er ihn – was nur bei Leistungsansprüchen möglich sei – nicht erfüllt oder – was bei allen Ansprüchen möglich sei – wenn er seine Berechtigung in Zweifel zieht. Die Kündigung ist überdies weder sittenwidrig noch greift diese in die Grundrechte der Klägerin ein (OGH 9 ObA 17/23z).

3. 5 Ausgehend von dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung überzeugen die Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufung nicht. Das Berufungsgericht hält hingegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Klägerin einen Entlassungsgrund iSd § 27 Z 1 AngG verwirklicht hat und die Entlassung weder sittenwidrig noch motiv- und gleichbehandlungswidrig ist, für zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO zunächst darauf verwiesen werden kann.

Im Hinblick auf die Berufungsausführungen bleibt Folgendes zu ergänzen:

3.6. Soweit die Klägerin vermeint, die Richtlinien der Beklagten seien nicht nur unverhältnismäßig und ungeeignet, sondern auch grundrechtswidrig und daher nichtig, ist auszuführen:

3.6. 1 Es gehört zu den Pflichten eines Arbeitnehmers, den gerechtfertigten Anordnungen des Arbeitgebers nachzukommen, doch ist der Arbeitgeber seinerseits verpflichtet, die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass die ideellen und materiellen Interessen des Arbeitnehmers gewahrt bleiben. Im Kollisionsbereich dieser Interessen hat es daher bei Beurteilung der Frage, ob Weisungen gerechtfertigt erfolgten, zu einer Abwägung zu kommen (RS0029841; vgl auch RS0054865 und RS0116695).

Im Rahmen der Fürsorgepflicht (§ 1157 ABGB) ist der Arbeitgeber verpflichtet, auf die Wahrung der persönlichen, insbesondere auch der gesundheitlichen Interessen der Arbeitnehmer zu achten (vgl RS0021261; RS0021267; RS0021544). Die Treuepflicht des Arbeitnehmers verhält diesen dazu, auf betriebliche Interessen des Arbeitgebers entsprechend Rücksicht zu nehmen und die betrieblichen Interessen zu respektieren (vgl RS0021449; RS0021279). Die Wahrung dieser betrieblichen Interessen umfasst auch die Unterlassung von Verhaltensweisen, die andere Arbeitnehmer oder Kunden des Arbeitgebers gefährden (vgl etwa auch Grimm/Wolf, Verpflichtende Tests und Impfungen in der COVID-19-Pandemie aus arbeitsrechtlicher Sicht, JMG 2021, 8).

3.6. 2 Im vorliegenden Fall orientierten sich die von der Beklagten herausgegebenen Weisungen – wie bereits dargelegt – an den in den einschlägigen Verordnungen jeweils enthaltenen Regelungen über die Zutrittsvoraussetzungen für Besucher von Krankenanstalten. Bereits aus diesen Verordnungen lässt sich – zumindest mittelbar – die Verpflichtung der Beklagten als Betreiberin eines Pharmaunternehmens ableiten, die Einhaltung der bundesrechtlich angeordneten Schutzmaßnahmen durch ihre Mitarbeiter sicherzustellen, zumal diese im Rahmen der Außendiensttätigkeit regelmäßig Kundenbesuche in Krankenanstalten vornehmen und dort im unmittelbaren, engen Kontakt mit dem zur Aufrechterhaltung des Gesundheitssystems erforderlichen ärztlichen und medizinischen Personal treten, wobei (zumindest in den allgemeinen Bereichen des Krankenhauses) auch Berührungspunkte mit Patienten nicht ausgeschlossen werden können. Daraus resultiert nicht zuletzt eine besondere Verantwortung der Beklagten, für den Schutz des laufenden Krankenhausbetriebs sowie der Gesundheit der in den Krankenanstalten regelmäßig aufhältigen besonders gefährdeten Personen durch eine Minimierung des Ansteckungsrisikos Sorge zu tragen, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass etwa die Klägerin für den besonders kritischen Bereich der Onkologie und Hämatologie zuständig war. Vor diesem Hintergrund sind die Weisungen der Beklagten, die das Betreten von Krankenhäusern von der Erbringung eines 2G-Nachweises abhängig machen, berechtigt.

3.6. 3 An dieser Beurteilung würde sich im Übrigen selbst unter der Annahme nichts ändern, dass die Klägerin unter den Begriff der externen Dienstleister fällt. Die 2G-Pflicht würde in diesem Fall zwar ausschließlich auf den Weisungen der Beklagten beruhen, die sich jedoch im Sinne obiger Erwägungen rechtfertigen lassen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die einschlägigen Verordnungen die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers normierten, unter Bedachtnahme auf die konkreten Verhältnisse durch geeignete Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko zu minimieren, soweit dies organisatorisch und technisch möglich und zumutbar ist. Vor diesem Hintergrund und der – bereits dargelegten – Verantwortung und Interessenlage der Beklagten angesichts des mit den Kundenbesuchen einhergehenden engen Kontakts ihrer Mitarbeiter mit dem – zur Aufrechterhaltung des Gesundheitssystems erforderlichen – medizinischen und ärztlichen Personal sowie einem besonders vulnerablen Personenkreis (darunter Krebspatienten), würde die Interessenabwägung auch in diesem Fall zugunsten der Beklagten ausschlagen.

3.6. 4 Schließlich ist zu berücksichtigen, dass mit der Weisung, persönliche Kundenbesuche in Krankenhäusern nur unter Einhaltung der 2G-Pflicht durchzuführen, wobei virtuelle Interaktionen – wenn immer möglich – bevorzugt werden sollten, kein (unverhältnismäßiger) Eingriff in die Persönlichkeits- und Grundrechte der Klägerin verbunden war, stand es der Klägerin doch frei, die COVID-19-Impfung abzulehnen und die Kundenbesuche mangels Erfüllung des erforderlichen 2G-Nachweises nicht, oder – wenn möglich – nur virtuell durchzuführen.

3. 7 Damit bedarf es auch keiner näheren Auseinandersetzung mit der von der Klägerin in Frage gestellten Eignung und Wirkung der COVID-19-Impfung, zumal sich dadurch an der dargelegten rechtlichen Verpflichtung der Beklagten nichts ändert, die zum damaligen Zeitpunkt (Herbst/Winter 2021/2022) durchaus davon ausgehen durfte, dass das Risiko einer Virusübertragung durch Personen, die vollständig gegen COVID-19 immunisiert sind, zumindest in erheblichem Maß geringer ist, als durch nicht geimpfte Personen.

3. 8 Mit ihren Ausführungen, wonach der Beklagten keine „Verfügungs- oder Jurisdiktionsgewalt“ über Krankenhäuser zugestanden sei, weshalb ihre Weisungen nicht nur grundrechtswidrig, sondern auch völlig überschießend und unangemessen seien und in Widerspruch zur eigenständigen Verpflichtung der Krankenanstalten zur Erlassung eines COVID-19-Präventionskonzeptes stünden, ist die Klägerin auf die zu Punkt 3.6 bereits angestellten Erwägungen zu verweisen, insbesondere auf die hier maßgebliche Verpflichtung der Beklagten, die sich schon aus der Verantwortung für den Schutz ihrer Kunden vor einer Ansteckung mit COVID-19 (und damit für die Aufrechterhaltung eines sicheren Gesundheitssystems) rechtfertigen lässt.

3. 9 Einen sekundären Feststellungsmangel erblickt die Klägerin darin, dass das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass virtuelle Interaktionen aufgrund der mangelnden technischen Voraussetzungen nicht möglich bzw. von den Kunden nicht gewünscht gewesen seien.

3.9. 1 Entgegen der Auffassung der Klägerin sind diese als fehlend monierten Feststellungen für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Entlassung nicht von Relevanz. Selbst wenn der Klägerin die Durchführung virtueller Meetings anstelle der persönlichen Kundenbesuche in den Krankenanstalten nicht möglich gewesen sein sollte (sei es aus technischen Gründen oder aufgrund entsprechender Präferenzen der Kunden) ändert dies nichts daran, dass die Klägerin durch das Betreten der Krankenanstalten ohne 2G-Nachweis sowohl gegen bundesrechtliche Vorgaben als auch die Weisungen der Beklagten verstoßen hat. Eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Urteils liegt damit nicht vor.

3.10. Auch der Umstand, dass der Klägerin seitens der Krankenanstalten stets „vorbehaltlos“ der Zutritt ohne 2G-Nachweis gewährt wurde, rechtfertigt nicht den Verstoß der Klägerin gegen die Richtlinien der Beklagten, die ihr nach den Feststellungen jeweils bekannt waren (siehe dazu auch Punkt 3.12). Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass die jeweils in Geltung stehenden einschlägigen Verordnungen „nicht überblickbar“ waren und eine „entschuldbare Fehlleistung“ vorliegt.

3. 11 An dieser Rechtslage vermögen auch die von der Klägerin geäußerte Bedenken an der Verfassungsgemäßheit der einschlägigen Verordnungen nichts zu ändern, zumal selbst verfassungswidrige Verordnungen bis zu deren Aufhebung durch den VfGH anzuwenden wären (vgl. 8 ObA 11/22h; 9 ObA 79/22s).

3. 12 Wie bereits dargelegt, ist anhand der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die Klägerin einen Entlassungsgrund nach § 27 Z 1 letzter Fall AngG verwirklicht habe, nicht zu beanstanden:

3.12. 1 Nach den Feststellungen waren für die Kundenbesuche der Klägerin drei verschiedene Richtlinien der Beklagten (in der Version vom 15.11.2021, 13.12.2021 und 5.2.2022) maßgeblich. Entgegen der Auffassung der Klägerin enthielten sämtliche dieser Richtlinien die Vorgabe, Kundenbesuche nur mit 2G-Nachweis zu verrichten. Ab 13.12.2021 sah die Richtlinie, die sich an den damaligen Bestimmungen der einschlägigen Verordnungen orientierte, zusätzlich das Erfordernis des Nachweises eines negativen PCR-Tests vor, was sich schon aus dem Wortlaut der jeweiligen Richtlinien ergibt („Kundenbesuche in Krankenanstalten sind mit dem „2G-Nachweis“ sowie negativem PCR-Test erlaubt.“.

3.12. 2 Soweit die Klägerin vermeint, sie habe erst durch das Informationsschreiben der Beklagten am 19.11.2021 Kenntnis über die neue Richtlinie erlangt, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach der Klägerin die Richtlinien und deren Inhalt bekannt waren. Das Erstgericht traf insofern Feststellungen zum Kenntnisstand der Klägerin in Bezug auf die Richtlinien, sodass der von der Klägerin in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmangel schon aus diesem Grund nicht vorliegt.

3.12. 3 Abgesehen davon, dass die von der Klägerin behauptete Aussendung der Richtlinie per 19.11.2021 an die Mitarbeiter über den konkreten Kenntnisstand der Klägerin nichts aussagt, lassen sich die als fehlend monierten Feststellungen aus dem diesbezüglich ins Treffen geführten Informationsschreiben vom 19.11.2021 (./P) nicht ableiten, zumal darin nicht über die bereits bestehenden Richtlinien informiert, sondern vielmehr auf die kommenden Änderungen aufgrund des bevorstehenden Lockdowns hingewiesen wird („adaptierte Regeln aufgrund des Lockdowns“).

3.12. 4 Schließlich geht selbst aus den Berufungsausführungen hervor, dass die Klägerin die Termine jedenfalls – unabhängig von der Kenntnis der Weisungen – vorgenommen hätte. Im Übrigen erstattete die Klägerin im Verfahren erster Instanz keinerlei Vorbringen, wonach ihr die Richtlinien (zum Teil) erst nach Durchführung der Kundenbesuche zur Kenntnis gelangt wären oder Unklarheiten bezüglich der demnach einzuhaltenden Schutzmaßnahmen bestanden hätten. Auf die diesbezüglichen – gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot verstoßenden – Ausführungen ist daher auch aus diesem Grund nicht weiter einzugehen.

3.12. 5 Soweit die Klägerin vermeint, sie habe zu keinem Zeitpunkt gegen Interessen der Beklagten verstoßen, ist sie auf die Ausführungen zu Punkt 3.6 zu verweisen und die Interessenlage der Beklagten, im Interesse an der Aufrechterhaltung des (in einer Pandemie besonders beanspruchten) Krankenhausbetriebs und zum Schutz der dafür erforderlichen Ärzte und medizinischen Mitarbeiter, aber auch der besonders vulnerablen Personengruppe der (Krebs-)Patienten für die normenkonforme Einhaltung der Schutzmaßnahmen zu sorgen (ganz abgesehen von den Fürsorgepflichten gegenüber den eigenen Mitarbeitern).

3.12. 6 Indem die Klägerin – entgegen der aufrechten Weisungen der Beklagten – an acht Arbeitstagen 20 „distinkte“ Kundenbesuche in Krankenanstalten ohne 2G-Nachweis persönlich durchführte, liegt damit bei objektiver Betrachtung sehr wohl eine Gefährdung der Belange der Beklagten. Mit ihrer Argumentation, selbst ein Gesundheitsrisiko in Kauf genommen zu haben, um die Interessen der Beklagten zu fördern, zeigt die Klägerin das in der damaligen Pandemiesituation mit den Kundenbesuchen verbundene Risiko gerade selbst auf.

3.12. 7 Dass die Klägerin in Bezug auf ihren Impfstatus gegenüber der Beklagten nicht unehrlich war, ändert nichts daran, dass sie die Kundentermine ohne den erforderlichen Impf bzw Genesungsnachweis durchführte und damit gegen die Weisungen der Beklagten – und deren bereits aufgezeigte Interessen – verstieß.

3.12. 8 Schließlich liegt auch der von der Klägerin gerügte sekundäre Feststellungsmangel in Bezug auf ihre Beschäftigungsdauer nicht vor. Das Erstgericht hielt bereits bei der Wiedergabe des unstrittigen Sachverhalts (Seite 2 der Urteilsausfertigung) fest, dass die Klägerin seit 2.1.2001 als Pharmareferentin bei der Beklagten beschäftigt war.

3.12. 9 Da die Entlassung der Klägerin nach dem Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit im Sinne des § 27 Z 1 letzter Fall AngG gerechtfertigt ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Berufungsausführungen zur Beharrlichkeit im Sinne des § 27 Z 4 AngG. Die Vertrauensunwürdigkeit enthält kein Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit, weshalb es grundsätzlich auch keiner vorherigen Ermahnung oder Verwarnung durch den Arbeitgeber bedarf. Eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Ersturteils ist daher auch zu diesem Punkt nicht zu erblicken.

3. 13 Zur Rechtzeitigkeit der Entlassung:

3.13. 1 Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung besagt, dass der Arbeitgeber die Entlassung ohne Verzug, das heißt sofort, nachdem ihm der Entlassungsgrund bekannt geworden ist, aussprechen muss, widrigenfalls das Entlassungsrecht erlischt (Krejci in Rummel, ABGB3 § 1162 Rz 158; Kuderna, Entlassungsrecht2 13f; RS0029131; 8 ObA 96/03f uva). Dieser Grundsatz beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechtes im konkreten Fall verzichtet (Kuderna aaO 14 mwN; 8 ObA 96/03f; 9 ObA 163/01p; 8 ObA 100/01s; RS0029249).

In diesem Zusammenhang ist dem Dienstgeber vor Ausspruch der Entlassung aber grundsätzlich auch die Möglichkeit zur Einholung einer Rechtsauskunft zuzubilligen (RS0104546).

Weiters judiziert der Oberste Gerichtshof, dass der Dienstgeber bei einem zweifelhaften Sachverhalt verpflichtet ist, die zur Feststellung des Sachverhaltes erforderlichen und zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen. Die Verpflichtung zur Nachforschung nach einem Entlassungsgrund besteht aber nur dann, wenn dem Dienstgeber konkrete Umstände zur Kenntnis gelangt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass das Verhalten des Dienstnehmers eine Entlassung rechtfertigt. Bloße Verdachtsmomente reichen zur Begründung der Nachforschungsverpflichtung nicht aus (RS0029345). Ein Zuwarten bis zur Verdichtung des Entlassungsgrundes ist somit zulässig (RS0029297 [T9]; 9 ObA 239/00p).

Der Dienstgeber darf aber mit der Ausübung seines Entlassungsrechtes nicht wider Treu und Glauben solange warten, dass der Angestellte aus diesem Zögern auf einen Verzicht des Dienstgebers auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe schließen muss; der Dienstnehmer, dem ein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen wird, soll darüber hinaus nicht ungebührlich lange über sein weiteres dienstrechtliches Schicksal im Unklaren gelassen werden (RS0031799). Die Unterlassung der sofortigen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes führt insbesondere dann nicht zur Verwirkung des Entlassungsrechtes, wenn das Zögern des Arbeitgebers in der Sachlage begründet war (RS0031799 [T5]).

Dabei ist vor allem der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers entscheidend. Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe, was dann regelmäßig nicht zutrifft, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen (RS0031799 [T25]; 9 ObA 99/05g; 9 ObA 67/08f).

Der Grund der Unverzüglichkeit ist unter anderem nach den Erfordernissen des Wirtschaftslebens und den Betriebsverhältnissen, insbesondere der Organisationsform des Unternehmens zu beurteilen (RS0031789 [T1]). Bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Entlassung ist bei juristischen Personen darauf Bedacht zu nehmen, dass die Willensbildung umständlicher ist als bei physischen Personen; es müssen solche Verzögerungen anerkannt werden, die in der Natur des Dienstverhältnisses oder sonstigen besonderen Umständen des Falles sachlich begründet sind (RS0029328 [T1]). Wesentliches Kriterium für die Unschädlichkeit eines Zuwartens mit der Entlassung ist, ob das Zögern des Dienstgebers auf Grund der Sachlage begründet war oder ob darin im Einzelfall ein schlüssiger Verzicht auf die Geltendmachung des Entlassungsgrundes zu erblicken war. Bei dieser Beurteilung sind keine starren zeitlichen Grenzen zu ziehen (9 ObA 35/12f).

3.13. 2 Die vom Erstgericht festgestellte Chronologie in Bezug auf den gegenüber der Klägerin im Raum stehenden Entlassungsvorwurf spricht im Sinne der oben dargestellten Judikaturgrundsätze dafür, dass die Entlassung der Klägerin rechtzeitig erfolgt ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die bereits zu Punkt 2.3 angestellten Erwägungen sowie die Begründung des Erstgerichts in seiner rechtlichen Beurteilung verwiesen werden, das den festgestellten Sachverhalt richtig beurteilt hat.

3.13. 3 Ergänzend ist festzuhalten, dass der unmittelbare Vorgesetzte der Klägerin erst am 30.3.2022 von ihrem negativen Impfstatus erfuhr, worüber er zunächst weitere Personen und die Personalabteilung in Kenntnis setzte. Wie bereits dargelegt, vermag dieser Umstand für sich alleine betrachtet eine Nachforschungspflicht der Beklagten nicht zu begründen, zumal die Vorgesetzten der Klägerin ohne weitere konkrete Anhaltspunkte nicht davon ausgehen mussten, dass die Klägerin tatsächlich gegen die Weisungen der Beklagten verstoßen hatte. Erst im Zuge der nach dem persönlichen Gespräch mit der Klägerin am 7.4.2022 angestellten Nachforschungen ergab sich für Dr. H* der konkrete Verdacht, die Klägerin könnte ungeimpft persönliche Besuchstermine durchgeführt haben, wobei sich dieser Verdacht im Zuge des Gesprächs am 13.4.2022 letztlich erhärtete. Angesichts dieser notwendigen Abklärung und der Beiziehung und Involvierung mehrerer Personen (bis hin zu einem externen Juristen) ist von einer Rechtzeitigkeit der noch am selben Tag nach dem Gespräch mit der Klägerin erfolgten Entlassung auszugehen, zumal ein Zögern der Beklagten – das auf einen Verzicht der Geltendmachung des Entlassungsgrundes hindeuten könnte – dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen ist.

Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag, zumal es sich bei der Beurteilung von Entlassungsgründen regelmäßig um Einzelfallentscheidungen handelt (RS0106298), und die Frage, ob das Fehlverhalten des Angestellten derart schwerwiegend ist, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht mehr zugemutet werden kann, eine Frage des Einzelfalls ist (RS0029547 [T40] ua).