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3R53/25y•OLG Wien 3R53/25y
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Resetarits und die Richterin Mag.a Kulka in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH Co KG, FN **, *, vertreten durch Dr. Sebastian Wiese, Rechtsanwalt in Pöchlarn, gegen die beklagte Partei BC D GmbH, FN **, **, vertreten durch Ing. Dr. Robert Lattermann, Rechtsanwalt in 1070 Wien, wegen EUR 35.151,20 s.A., über den Rekurs und den Kostenrekurs (Rekursinteresse EUR 25.255,42) der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 5.3.2025, **22, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs gegen die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls vom 12.8.2024 wird nicht Folge gegeben.
Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung geändert, sodass sie lautet:
„2. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei Kosten von EUR 9.114,48 (darin enthalten EUR 1.519,08 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.198,76 (darin EUR 366,46 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit der am 7.8.2024 zunächst beim Landesgericht St. Pölten eingebrachten und in weiterer Folge an das Erstgericht überwiesenen Klage begehrte die Klägerin die Zahlung von EUR 35.151,20 s.A. für erbrachte Leistungen, die sie mit Schlussrechnung Nr. 23300290 vom 08.11.2023 gegenüber der Beklagten in Rechnung gestellt habe.
Das Erstgericht erließ am 12.8.2024 einen Zahlungsbefehl über die Klagssumme (ON 5). Aus dem hybriden Rückschein zur Zustellung des Zahlungsbefehls geht hervor, dass das Schriftstück bei der PostGeschäftsstelle ** hinterlegt wurde und die Verständigung von der Hinterlegung („Hinterlegungsanzeige“) in die Abgabeeinrichtung eingelegt worden war, die Abholfrist begann am 14.08.2024. Am 3.9.2024 wurde die Sendung als nicht behoben retourniert, die Übermittlung der Zustellkarte/des Rücklaufkuverts war per 17.9.2024 ausständig („Klärungsfall“).
Mit dem am 25.10.2024 eingebrachten Schriftsatz ON 8 beantragte die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl vom 12.8.2024 sowie die Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls und erhob gleichzeitig Einspruch. Dazu brachte sie vor, dass sie erstmals am 14.10.2024 durch Zustellung der Exekutionsbewilligung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt habe. Ihre Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin E* F* habe von 11.8.2024 bis 13.8.2024 einen planmäßigen Auslandsaufenthalt in Serbien verbracht. Aufgrund eines akuten Schubes ihrer chronischen Polyarthritis habe die Rückreise an ihren Wohnsitz, an dem sich auch der Unternehmenssitz der Beklagten befinde, erst am 8.9.2024 stattfinden können. Obwohl sie nach der Rückkehr die Postsendungen sorgfältig durchgesehen habe, habe sie zum Zahlungsbefehl vom 12.8.2024 keine Hinterlegungsanzeige gefunden. Der Sohn der Geschäftsführerin, G* F*, helfe seiner Mutter auch bei der Überwachung und Bearbeitung der Posteingänge, und zwar auch jener, die die Beklagte beträfen. Er sei ab 15.8.2024 ortsabwesend gewesen, habe aber auch (davor) keine Hinterlegungsanzeige im Postkasten vorgefunden. Die einzige Erklärung sei eine fehlerhafte oder unterbliebene Zustellung der Hinterlegungsanzeige oder ein Verlust bzw. eine Entfernung dieser Verständigung durch Dritte.
Die Klägerin sprach sich gegen die Bewilligung des Wiedereinsetzungsantrags der Beklagten aus (ON 10). Die Geschäftsführerin der Beklagten habe damit rechnen müssen, dass während ihres Aufenthaltes in Serbien ein „Schub“ ihrer Erkrankung eintrete, sie hätte schon vor ihrer Abreise Veranlassungen für die Leerung des Postkastens treffen müssen. Auch ein akuter Schub einer chronischen Polyarthritis führe nicht zum Verlust der Dispositionsfähigkeit; sie hätte daher auch von Serbien derartige Vorsorgemaßnahmen treffen können, insbesondere auch, da ihr bekannt gewesen sei, dass sich auch ihr Sohn ab 15.8.2024 nicht an der Abgabestelle aufhalte. Die Abgabestelle sei daher zumindest von der Abreise des Sohns der Geschäftsführerin von 16.8.2024 bis 8.9.2024, sohin für mehr als drei Wochen, gänzlich unbetreut gewesen. Es sei daher davon auszugehen, dass die Hinterlegungsanzeige infolge der Überfüllung des Postkastens übersehen oder abhanden gekommen sei. Dass die Geschäftsführerin der Beklagten keine Maßnahmen getroffen habe, um den Missstand zu beheben, stelle eine grobe Fahrlässigkeit dar. Zudem übe die Beklagte offenbar überwiegend ihre Tätigkeit in C* aus, sodass sie ihre Geschäftsanschrift im Firmenbuch ändern und nach C* verlegen hätte müssen; weil sie dies nicht getan habe habe sie einen allfälligen Zustellfehler selbst verursacht.
Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Erstgericht die Bestätigung der Vollstreckbarkeit auf und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der Kosten des Zwischenstreits. Es stellte als bescheinigt fest:
Die alleinige Geschäftsführerin und Gesellschafterin der Beklagten E* F* vertritt die Beklagte seit 26.9.2018 selbstständig. Der Sitz der Beklagten ist an der Adresse . Der Sohn von E F, G* F*, hilft seiner Mutter im Unternehmen und kümmert sich um die Unternehmenspost und deren Bearbeitung. Im gegenständlichen Zeitraum war H*, der Anfang des Sommers 2024 bei der Post zu arbeiten begonnen habe, für die Zustellungen an dieser Adresse zuständig. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zusteller H* am 14.8.2024 an der Adresse ** in ** läutete, und, nachdem niemand öffnete, die Hinterlegungsanzeige des gegenständlichen Zahlungsbefehls vom 12.8.2024 in das Postkästchen der Adresse ** in ** einlegte. Am 14.8.2024 und 15.8.2024 entleerte G* F* das Postkästchen zur Adresse . Die Hinterlegungsanzeige über die Hinterlegung des Zahlungsbefehls vom 12.08.2024 befand sich nicht im Postkästchen. Hätte G F die Hinterlegungsanzeige vorgefunden, wäre er nicht auf Urlaub gefahren, ohne zuvor das Schriftstück bei der Post zu beheben. F* und G* F* erhielten erstmals Kenntnis vom gegenständlichen Zahlungsbefehl vom 12.8.2024 durch die Zustellung der Exekutionsbewilligung am 14.10.2024.
Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, die gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit sei aufzuheben, weil keine ordnungsgemäße Zustellung des Zahlungsbefehls vom 12.8.2024 erwiesen sei. Ein Fall der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 146 ZPO liege nicht vor.
Gegen die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im antragssabweisenden Sinne abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters erhebt die Klägerin Kostenrekurs gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Beschlusses mit dem Antrag, sie derart abzuändern, dass ihr kein Kostenersatz auferlegt und statt dessen die Beklagte verpflichtet werde, der Klägerin einen Kostenersatz von EUR 16.574,06 zu leisten; hilfsweise solle zumindest ausgesprochen werden, dass die Kostenentscheidung der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten bleibe.
Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs gegen die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung ist nicht berechtigt. Der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
1. 1 Die Klägerin bekämpft nachstehende Feststellung (Rekurs Punkt 3.1): „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zusteller H* am 14.08.2024 an der Adresse **, läutete und, nachdem niemand öffnete, die Hinterlegungsanzeige des gegenständlichen Zahlungsbefehls vom 12.08.2024 in das Postkästchen der Adresse , einlegte. [...] Die Hinterlegungsanzeige über die Hinterlegung des Zahlungsbefehls vom 12.08.2024 befand sich nicht im Postkästchen. Hätte G F die Hinterlegungsanzeige vorgefunden, wäre er nicht auf Urlaub gefahren, ohne zuvor das Schriftstück bei der Post zu beheben. […]“.
1. 2 Weiters rügt die Klägerin in Punkt 3.8 des Rekurses die Feststellung, dass G* F* sich bis 15.8.2024 an der Abgabestelle aufgehalten habe.
1. 3 Wie die Rekurswerberin richtig ausführt, vertritt Jakusch (in Angst/Oberhammer, EO3 § 7 Rz 113) die Auffassung, dass das Rekursgericht (unabhängig davon, ob das Verfahren nach § 7 Abs 3 von Amts wegen oder über Antrag eingeleitet wurde) für die Frage der Gesetzmäßigkeit einer Zustellung in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen über das Vorprüfungsverfahren im Berufungs und Rekursverfahren (§ 473 Abs 2 bzw § 526 Abs 1 Satz 2 ZPO) ergänzende Beweise aufnehmen und dann die Beweise in ihrer Gesamtheit würdigen könne und müsse.
1. 4 Festzuhalten ist jedoch, dass das Verfahren nach § 7 Abs 3 EO entsprechend den für das Titelverfahren bestehenden Vorschriften durchzuführen ist (vgl RS0001596; RS0001557) und das Rekursgericht nach stRsp zu § 526 ZPO – anders als das Berufungsgericht – von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nur dann abgehen darf, wenn diese bloß auf Grund von Urkunden oder anderen mittelbar aufgenommenen Beweisen getroffen wurden (vgl RS0044018; Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 526 ZPO Rz 3 ff). So hielt der OGH erst kürzlich in 3 Ob 31/24s zu einem gleichgelagerten Sachverhalt in einem Verfahren nach § 7 Abs 3 EO (unter Verweis auf RS0044018 [T5, T6]; Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 514 Rz 82 mwN) fest, dass nach ständiger Rechtsprechung die aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme erfolgte Beweiswürdigung im Rekursverfahren nicht bekämpfbar ist. Dem schließt sich das Rekursgericht an.
2. 1 Die Klägerin bringt vor, für die Feststellung, dass sich G* F* bis 15.8.2024 an der Abgabestelle aufgehalten habe, gäbe es keine Anhaltspunkte, die Feststellung sei aktenwidrig. Es sei durchaus möglich, dass der Zeuge bereits vor dem 15.8.2024 auf Urlaub gefahren sei und eine Hinterlegungsanzeige vom 14.8.2024 nicht wahrnehmen habe können. Der Zeuge habe ausgesagt, dass er nicht mehr genau wisse, wann er auf Urlaub gefahren sei, es könne sein, dass es am 15.8.2024 war.
2. 2 Dabei übersieht die Klägerin aber, dass die Streitteile übereinstimmend vorgebracht haben, dass G* F* ab 15.8.2024 ortsabwesend war (Beklagte auf S 3 in ON 8, Klägerin auf S 3 in ON 10).
Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt somit nicht vor; im Übrigen wäre sie auch nicht wesentlich, da die Zustellung schon mangels Verständigung der Beklagten von der Hinterlegung nicht wirksam war (dazu sogleich).
3. 1 Gegen die im gerichtlichen Verfahren erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit steht der Rechtsbehelf des § 7 Abs 3 EO offen. Zur Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung hat es dann zu kommen, wenn diese „gesetzwidrig oder irrtümlich“ erteilt wurde, die Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels also zu Unrecht angenommen wurde. Gesetzwidrig wurde sie erteilt, wenn sie schon nach der Aktenlage, die dem Gericht zum Zeitpunkt der Erteilung vorlag, nicht hätte erteilt werden dürfen. Irrtümlich wurde sie erteilt, wenn sich der Sachverhalt, der der Entscheidung des Gerichts zugrunde lag, als unrichtig erweist (Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 7 Rz 101). Eine irrtümliche Vollstreckbarkeitsbestätigung liegt insbesondere dann vor, wenn der Exekutionstitel dem Titelschuldner nicht rechtswirksam zugestellt wurde und daher die Vollstreckbarkeit des Titels nicht eingetreten ist (RS0001544). Bei einem Zustellmangel, der den verfahrenseinleitenden Schriftsatz und die den Exekutionstitel bildende Entscheidung betrifft, ist mit einem Antrag nach § 7 Abs 3 EO vorzugehen. Dies gilt etwa für den Einwand, die Zustellung sei wegen Verletzung der im ZustG normierten Formvorschriften (zB wegen Ortsabwesenheit) unwirksam (RS0078895 [T7]; RS0110275 [T7]). Im Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeit nach § 7 Abs 3 EO gelten grundsätzlich die Vorschriften des Titelverfahrens (RS0001557; RS0001596), also hier der ZPO.
3. 2 Gemäß § 87 ZPO erfolgt die Zustellung im Allgemeinen nach den Grundsätzen des ZustG. Nach § 17 Abs 1 ZustG ist das Dokument zu hinterlegen, wenn es an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 ZustG regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Für das Wirksamwerden der Hinterlegung genügt dabei eine kurzfristige Rückkehr des Empfängers an die Abgabestelle während der mindestens 14tägigen Abholfrist (RS0083972). Nach § 17 Abs 2 ZustG ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Bestimmung des § 17 Abs 2 ZustG regelt die Formalitäten, die an der Abgabestelle einzuhalten sind, nämlich die schriftliche Verständigung (Hinterlegungsanzeige), deren Einlegen in den Briefkasten, das Zurücklassen oder Anbringen an der Abgabestelle und den Inhalt dieser Verständigung. Die Verständigung von der Hinterlegung muss schriftlich erfolgen (Stumvoll in Fasching/Konecny3 II/2, § 17 ZustG Rz 8 f). Werden die Bestimmungen des Abs 2 verletzt, ist die Hinterlegung unwirksam (Stumvoll aaO Rz 10). Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen (vgl RS0111270).
3. 3 Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden. Die vom Zusteller erstellten Zustellnachweise sind – wie die Rekurswerberin zutreffend ausführt – nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist (RS0040473; RS0006957 [T5]; RS0036458). Allerdings kann eine Partei Umstände vorbringen, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder „zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen“ (5 Ob 261/05a mwN). Bei nicht offenkundigen Mängeln des Zustellvorgangs müssen solche Umstände vom Adressaten behauptet und zumindest glaubhaft gemacht werden (vgl RS0040471 [T2, T9]).
3. 4 Allerdings gilt dies nur, wenn der Zustellnachweis die gehörige äußere Form aufweist. Fehlt auf dem Rückschein etwa die Beurkundung durch das Zustellorgan, ist er also nicht vollständig und mängelfrei, dann liegt gar kein Zustellnachweis vor, für den die Vermutung der Richtigkeit und der Vollständigkeit sprechen würde (6 Ob 93/09h).
3. 5 Hier existiert aber, wie das Erstgericht auf Seite 2 des angefochtenen Beschlusses auch festgestellt hat, gar kein Zustellschein. Der Rückscheinbrief selbst ist zwar als nicht behoben zurückgeschickt worden, doch fehlt darauf eine Paraphe des Zustellers. Die Klägerin kann sich daher nicht auf § 292 ZPO berufen. Die Bestätigung der Vollstreckbarkeit wäre somit nur dann zu Recht erteilt worden, wenn sich nachweisen hätte lassen, dass der Zahlungsbefehl obwohl kein Zustellnachweis vorliegt der Beklagten korrekt zugestellt wurde.
3. 6 Das Bescheinigungsverfahren ergab aber gerade keine unzweifelhaft wirksame Zustellung, das Erstgericht hob die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls also zu Recht auf.
4. 1 Zum Kostenrekurs der Klägerin:
Die Klägerin argumentiert, sie habe sich in ihrer Äußerung ON 10 ausschließlich gegen den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgesprochen und dessen Abweisung beantragt. Kosten eines derartigen Zwischenstreits müsse gemäß § 154 ZPO die Partei tragen, die den Wiedereinsetzungsantrag gestellt hat. Zum Antrag auf Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit habe sich die Klägerin weder geäußert noch dessen Abweisung beantragt. Die Kosten des Verfahrens nach dem Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten seien daher endgültig von der Beklagten zu tragen. Sollte das Rekursgericht zur Ansicht gelangen, dass es sich bei diesen Kosten nicht um die Kosten eines Wiedereinsetzungsverfahrens handle, dann liege gar kein Zwischenstreit vor, sondern es würde sich um sonstige Verfahrenskosten handeln, über welche erst mit der Entscheidung über die Hauptsache abzusprechen sei.
4. 2 Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz ON 8 ausdrücklich nur einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt, weil ihre Geschäftsführerin keine Kenntnis von einer hinterlassenen oder angebrachten Hinterlegungsanzeige erlangt habe, und in diesem Zusammenhang bloß als Konsequenz der Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist die Aufhebung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls beantragt. Gleichzeitig hat sie richtigerweise den Einspruch ausgeführt. Somit lag hier zwar ein Wiedereinsetzungsantrag, aber kein eigener allenfalls in eventu erhobener Antrag der Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit vor. Demgemäß hat sich die Klägerin im Schriftsatz ON 10 dann auch (nur) zum Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geäußert und abschließend beantragt, den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abzuweisen.
Das Erstgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung zwar über diesen Wiedereinsetzungsantrag nicht entschieden, allerdings in seiner Begründung zum Ausdruck gebracht, dass kein Fall der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 146 ZPO vorliege (weil eine ordnungsgemäße Zustellung des Zahlungsbefehls nicht erwiesen sei). Gemäß § 154 ZPO müsste die Beklagte der Klägerin die Kosten des Verfahrens über ihren Wiedereinsetzungsantrag selbst dann ersetzen, wenn sie mit ihrem Wiedereinsetzungsantrag Erfolg gehabt hätte; Gleiches muss natürlich auch dann gelten, wenn der Wiedereinsetzungsantrag wie hier keinen Erfolg hat.
4. 3 Somit ist der Kostenrekurs der Klägerin grundsätzlich berechtigt; sie hat der Beklagten keine Kosten des Zwischenstreits über deren Wiedereinsetzungsantrag zu ersetzen, sondern erhält im Gegenteil ihre Kosten des Zwischenstreits von der Beklagten ersetzt, wofür es bedeutungslos ist, dass das Erstgericht nach dem Abschluss des Zwischenstreits (richtigerweise) die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls aufgehoben hat (wogegen sich die Klägerin in erster Instanz allerdings auch nicht ausdrücklich ausgesprochen hat). Allerdings hat die Klägerin nach Abschluss des Zwischenstreits einfach ihre gesamten bisherigen Verfahrenskosten verzeichnet. Der Zwischenstreit umfasst aber nur ihre Äußerung zum Wiedereinsetzungsantrag ON 10 und die darauf folgenden drei Tagsatzungen. Die Kosten der drei Tagsatzungen hat die Klägerin richtig verzeichnet; die Äußerung zum Wiedereinsetzungsantrag ist gemäß TP 2 I 1 lit e RATG aber nur nach TP 2 und nicht wie verzeichnet nach TP 3A zu honorieren.
5. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der Rekurs der Klägerin in der Hauptsache (gegen die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit) war ja erfolglos. Für den im Übrigen nur teilweise erfolgreichen mit diesem Rekurs verbundenen Kostenrekurs gebührt der Klägerin kein Kostenersatz (vgl RS0119892), wobei die Klägerin für den Kostenrekurs die Kosten auch gar nicht gesondert verzeichnet hat (vgl 3 Ob 43/11m; 7 Ob 58/20k; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.94).
6. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses folgt aus § 528 Abs 2 Z 2 und Z 5 ZPO.
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