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15R106/25f•OLG Wien 15R106/25f
Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden, die Richterin Mag.a Klenk sowie den Richter Mag. Eberwein in der Rechtssache der klagenden Partei Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch Ankershofen Goess Hinteregger Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B Ges.m.b.H., FN **, **, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 889.350 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 28.5.2025, **-22, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
I. Die Parteienbezeichnung der beklagten Partei wird berichtigt auf „B* Ges.m.b.H.“.
II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.526,26 (darin enthalten EUR 587,71 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Zu I.:
Aus dem offenen Firmenbuch ergibt sich, dass die Beklagte nunmehr unter B* Ges.m.b.H. firmiert; die Parteienbezeichnung war dementsprechend zu berichtigen (§ 235 Abs 5 ZPO).
Zu II.:
Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 889.350 sA.
Die Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung wurde am 13.6.2024 am firmenbuchmäßigen Sitz der Beklagten in , nachweislich übernommen; bei dieser Adresse handelt es sich um jene der C Ges.m.b.H. (in Folge: C). Mangels Einlangens einer Klagebeantwortung erließ das Erstgericht am 16.7.2024 auf Antrag der Klägerin ein Versäumungsurteil, welches am 22.7.2024 wiederum am im Firmenbuch eingetragenen Sitz der Beklagten übernommen wurde. Am 22.8.2024 bestätigte das Erstgericht die Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils.
Die Beklagte erhob mit Schriftsatz vom 4.9.2024 1. Nichtigkeitsberufung, 2. Widerspruch unter gleichzeitiger Erstattung einer Klagebeantwortung und beantragte die 3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und brachte vor, das Versäumungsurteil sei ihr erst am 21.8.2024 zugekommen, die Berufung sei daher rechtzeitig. Das Versäumungsurteil sei nichtig, weil ihr die Klage und der Auftrag zur Klagebeantwortung ebenfalls erst am 21.8.2024 zugegangen seien. An der Adresse *, sei kein Vertreter ihrerseits regelmäßig anwesend, es habe weder einen förmlich oder auch formfrei Bevollmächtigten noch einen Ersatzempfänger gegeben, sodass keine wirksame Zustellung vorliege. Vorliegend habe der Rezeptionist der C ohne Auftrag und Vollmacht und entgegen der klaren Anweisung die Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung sowie das Versäumungsurteil übernommen.
Mit Schriftsatz vom 2.10.2024 beantragte die Beklagte mit dem im wesentlichen selben Vorbringen gemäß § 7 Abs 3 EO die Aufhebung der erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung des Versäumungsurteils.
Die Klägerin beantragte die Abweisung dieses Antrags unter Hinweis auf die Zustellung an den von der Beklagten bevollmächtigten Rezeptionisten.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Versäumungsurteils ab. Es ging dabei aufgrund des durchgeführten Bescheinigungsverfahren von den auf den Seiten 5 bis 8 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf diese wird verwiesen. Insbesondere stellte es (auszugsweise) als bescheinigten Sachverhalt fest:
Am nunmehrigen firmenbuchmäßigen Sitz der Beklagten waren zu keinem Zeitpunkt Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt, und es befanden sich dort weder Geschäfts- noch Büroräumlichkeiten der Beklagten. An dieser Adresse waren ausschließlich Mitarbeiter der C* regelmäßig tätig, und zwar an der Rezeption und im Back-Office. D* setzte ihre Tätigkeit für die Beklagte bis zu ihrer Pensionierung am 31.1.2024 im Home-Office fort, und begab sich ein Mal pro Woche an den firmenbuchmäßigen Sitz der Beklagten, um die dort gesammelte Post der Beklagten abzuholen und in der Folge zu bearbeiten. Seit Februar 2024 war keine für die Beklagte tätige Person mehr regelmäßig in **, anwesend.
Bezüglich der für die Beklagte einlangenden Post vereinbarten der Geschäftsführer der Beklagten E* und der Geschäftsführer der C* F*, die beide in ** tätig waren, dass die an der Rezeption jeweils anwesenden Mitarbeiter der C* die gesamte an die Beklagte adressierte Post übernehmen, sammeln, und in wöchentlichen Intervallen an D* aushändigen [Hervorhebung durch das Rekursgericht]. Dies kommunizierte der Geschäftsführer der C* seiner dafür zuständigen Mitarbeiterin Frau G*, welche ebenfalls ihre Bürotätigkeit in ** verrichtete, und welche die vereinbarte Vorgehensweise den vor Ort tätigen Mitarbeitern der C* mitteilte.
Bei der ersten Zustellung von an die Beklagte adressierter Post an die Adresse , teilte ein an der Rezeption tätiger Mitarbeiter der C dem Zusteller mit, dass es sich bei der Beklagten um eine Kundin der C handelt, und die Post für sie übernommen wird. Seit der Sitzverlegung nach *, übernahmen die jeweils anwesenden, an der Rezeption tätigen Mitarbeiter der C die gesamte an die Beklagte adressierte Post, und leisteten regelmäßig Unterschriften zur Übernahme von RSb-Briefen.
Für die Zeit nach dem Ausscheiden von D* vereinbarten die Geschäftsführer der Beklagten und der C*, dass die bestehende Vorgehensweise aufrecht bleibt, somit die gesamte Post der Beklagten von den jeweils an der Rezeption anwesenden Mitarbeitern der C* übernommen wird, und diese für die Übernahme erforderliche Unterschriften leisten [Hervorhebung durch das Rekursgericht].
Ab 1.2.2024 übernahmen die jeweils an der Rezeption tätigen Mitarbeiter der C* wie bisher und ohne jegliche Veränderung die gesamte an die Beklagte adressierte Post, und bestätigten die Übernahme von RSb-Briefen durch ihre Unterschrift.
Ausgehend davon vertrat es die Rechtsansicht, es liege eine wirksame Zustellung des Versäumungsurteils an den Beklagten vor, da ein dafür bevollmächtigter Mitarbeiter der C* dieses gemäß § 13 Abs 2 ZustG übernommen habe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, ihrem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteiles stattzugeben; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1. Die Beklagte rügt, das Erstgericht hätte den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht vor Erledigung der mit 4.9.2024 eingebrachten Rechtsmittel abweisen dürfen. Das Gericht sei bei Kumulierung der Rechtsbehelfe an die Reihenfolge der Parteien gebunden; selbst, wenn keine Reihung erfolge, sei nach stRsp zuerst über den Rechtsbehelf mit dem "umfassenderen" Rechtsschutz zu entscheiden. Gegenständlich habe die Beklagte nicht nur die Anträge gereiht, sondern zudem den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung erst rund einen Monat nach den ergriffenen Rechtsbehelfen der Berufung, der Wiedereinsetzung und des Widerspruchs eingebracht. Die Rechtsbehelfe wären daher in der entsprechenden Reihenfolge, beginnend mit der Berufung, zu erledigen gewesen. Stattdessen habe das Erstgericht einer Entscheidung des Berufungsgerichts durch Erlassen des Beschlusses vorgegriffen, ohne dass Berufung, Widerspruch oder Wiedereinsetzung behandelt worden seien. Damit treffe das Erstgericht die Entscheidung, dass eine Vollstreckbarkeitsbestätigung betreffend ein Versäumungsurteil rechtmäßig erteilt worden sei, ohne dass überhaupt zur Rechtsmäßigkeit und Zulässigkeit des Versäumungsurteils selbst eine Entscheidung vorliege.
1.1.1. Gegen alle Urteile in Versäumnisfällen kann einerseits Berufung erhoben werden und andererseits Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gegen echte Versäumungsurteile steht darüber hinaus der Widerspruch nach § 397a ZPO zur Verfügung. Mit Rücksicht auf die damit verbundenen Rechtsfolgen steht es der Beklagten nach der Rechtsprechung frei, den Widerspruch gegen ein Versäumungsurteil mit einer Berufung oder einem Wiedereinsetzungsantrag zu kumulieren (RS0036670; 3 Ob 112/03x; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny3 § 147 ZPO Rz 6 ff und § 397a ZPO Rz 13 ff). Die Beklagte kann auch eine Reihenfolge der Erledigung durch die Bezeichnung als Haupt- und Eventualanträge bestimmen; mangels Reihung dieser Rechtsbehelfe ist zuerst über die Berufung zu entscheiden (RS0040870).
1.1.2. Bedingte Prozesshandlungen sind grundsätzlich dann zulässig, wenn die Bedingung in einem innerprozessualen Umstand oder Vorgang besteht und ihre Beachtung nicht dazu angetan ist, die Vorhersehbarkeit des weiteren Prozessablaufs für das Gericht oder den Prozessgegner in unerträglicher Weise zu beeinträchtigen; letzteres ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn die Bedingung eine richterliche Entscheidung bestimmten Inhalts ist, sodass namentlich ein Eventualvorbringen und Eventualanträge als zulässige Prozesshandlungen anzusehen sind (RS0037502, RS0006441; vgl auch Konecny in Fasching/Konecny3 II/1 Einleitung Rz 99; G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON Vor §§ 461 ff ZPO Rz 46).
1.1.3. Den Rekursausführungen ist also insoweit zuzustimmen, dass das Gericht innerhalb der drei oben genannten Rechtsbehelfe an die von der Beklagten vorgenommene ausdrückliche Reihung gebunden ist und daher nicht – ohne Behandlung der Berufung – über den eventualiter gestellten Widerspruch bzw den Wiedereinsetzungsantrag entscheiden darf. Die Kumulierung und Reihung dieser Rechtsbehelfe hat jedoch auf eine Entscheidung des Gerichts über den von der Beklagten gestellten Antrag gemäß § 7 Abs 3 EO keinen Einfluss. Dieser wurde von der Beklagten weder ausdrücklich gereiht, noch wurde er für den Fall gestellt, dass der Berufung nicht Folge gegeben wird. Allein in der zeitlichen Abfolge durch späteres Einbringen des Antrags nach § 7 Abs 3 EO liegt keine Reihung.
1.1.4. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.
1.2. Als weiteren Verfahrensmangel moniert der Rekurs, das Erstgericht habe es unterlassen, die Beklagte zur Einvernahme des Zeugen H* zu laden. § 183 Abs 1 Z 4 ZPO normiere, dass Zeugen unter Zuziehung der Parteien zu vernehmen seien. Stattdessen habe die Beklagte von dieser Einvernahme erst nach deren Stattfinden erfahren, nämlich durch die Übermittlung des Protokolls dieser Einvernahme. Aus dem Anwesenheits- und Fragerecht der Parteien bei der Beweisaufnahme ergebe sich die Verpflichtung des Prozessgerichts, die Parteien zu laden. Dies sei nicht geschehen und könnte auch durch eine nachträgliche ergänzende Einvernahme nicht saniert werden. Diese Vorgangsweise verstoße daher auch gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens gemäß Art 6 MRK. Zwar habe die Beklagte nach Zustellung des Protokolls über die Einvernahme eine Stellungnahme abgegeben; diese Vorgehensweise entspreche jedoch nicht einer gesetzmäßigen Ladung der Partei zur Einvernahme und könne keinesfalls das gleiche Ergebnis erzielen wie eine Anwesenheit der Partei bei einer solchen Zeugeneinvernahme, weil zum Zeitpunkt der Erstattung der Stellungnahme der Zeuge bereits einvernommen und der Beklagten damit die Möglichkeit genommen worden sei, unmittelbar auf dessen Aussage- verhalten zu reagieren und sich selbst ein Bild von dessen Verhalten zu machen und kritische Gegenfragen zu stellen. Hätte das Gericht die Beklagte zur Einvernahme des Zeugen geladen, hätte diese dem Zeugen wesentliche Fragen stellen können, die zum Beweis dafür gedient hätten, dass es außer den streitgegenständlichen Dokumenten keine zustellbedürftige Post gegeben habe und, dass nicht jedes Schriftstück, für das Postzusteller in der Praxis "unterschreiben lassen", auch tatsächlich zum Nachweis der Zustellung unterschrieben werden müsse.
1.2.1. Gegen die im gerichtlichen Verfahren erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit steht der Rechtsbehelf des § 7 Abs 3 EO offen. Zur Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung hat es dann zu kommen, wenn diese „gesetzwidrig oder irrtümlich“ erteilt wurde, die Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels also zu Unrecht angenommen wurde. Im Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeit nach § 7 Abs 3 EO gelten grundsätzlich die Vorschriften des Titelverfahrens (RS0001557; RS0001596), hier also der ZPO. Eine gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit ist dabei gemäß § 7 Abs 3 EO auch von Amts wegen aufzuheben. Daher ist auch der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt von Amts wegen in jeder nach der Aktenlage indizierten Richtung zu erheben, wobei auch strittige, nicht aktenkundige Tatsachen zu klären und festzustellen sind (RS0001557). Das Gericht hat im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen (RS0111270).
1.2.2. Der Oberste Gerichtshof judiziert in jüngerer stRsp, dass das rechtliche Gehör iSd Art 6 EMRK nicht nur dann verletzt wird, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wird, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt werden, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten. Das Gericht hat daher den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekanntzugeben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu vor der Entscheidung Stellung zu nehmen (RS0074920, RS0005915). Wird über die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit ein Verfahren durchgeführt, um Entscheidungsgrundlagen zu gewinnen, ist den Parteien jedenfalls Gelegenheit zu geben, zu den Verfahrensergebnissen Stellung zu nehmen. Das erfordert zumindest entweder eine Ladung der Parteien zur Beweisaufnahme oder die nachträgliche Bekanntgabe der Verfahrensergebnisse mit der Einräumung einer Möglichkeit zur Äußerung (vgl OLG Wien, 15 R 50/23t). Das rechtliche Gehör ist somit nur dann gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden, äußern konnten (RS0005915 [T19]; RS0074920 [T18]; RS0006002 [T11]).
1.2.3. Der angefochtene Beschluss basiert unter anderem auf den Erhebungsergebnissen, die das Erstgericht durch die Einvernahme des Postzustellers erzielt hat. Das Erstgericht hat zwar die Parteienvertreter nicht zu diesem Termin geladen, es hat ihnen jedoch das Protokoll über die Einvernahme vor der Beschlussfassung zur allfälligen Stellungnahme zugestellt (sh ON 19); davon machten auch beide Parteien Gebrauch. Im hier zu beurteilenden Bescheinigungsverfahren entscheidet das Gericht gemäß § 274 Abs 2 ZPO ohne Bindung an ein förmliches kontradiktorisches Verfahren (vgl 8 Ob 118/15h [Erw 4]; Rechberger in Fasching/Konecny3 § 274 ZPO Rz 4). Es liegt daher weder eine - auch von Amts wegen aufzugreifende – Nichtigkeit noch ein Verfahrensmangel vor.
1.3. Einen weiteren Verfahrensmangel erblickt die Beklagte darin, dass das Erstgericht erstmals im angefochtenen Beschluss die Ansicht vertreten habe, dass aufgrund von "gelebter Praxis" eine Bevollmächtigung sämtlicher C*-Mitarbeiter durch die Beklagte zur Entgegennahme sämtlicher Post vorgelegen habe. Mangels Erörterung sei dies eine überraschende Ansicht, mit der das Erstgericht beide Parteien, insbesondere aber die Rekurswerberin überrascht habe. Hätte das Erstgericht seine Rechtsansicht, dass die bloße "gelebte Praxis" für eine Bevollmächtigung iSd ZustG ausreiche, mit den Parteien erörtert, dann hätte die Beklagte zum einen eine neuerliche Einvernahme des Zeugen H* beantragen können und insbesondere Fragen dazu stellen können, ob dem Zeugen die Unterscheidung zwischen Einschreiben und RSb-Briefen bewusst sei, und ob tatsächlich regelmäßig RSb-Post an die Beklagte ergangen sei. Durch derartige Befragung hätte festgestellt werden können, dass es keinesfalls "gelebte Praxis" gewesen sei, dass C*-Mitarbeiter für RSb-Sendungen unterschrieben und zustellbedürftige Post entgegengenommen hätten.
1.3.1. Wie in der Rekursbeantwortung zutreffend ausgeführt, ist die Frage, ob ein entsprechend fortgesetztes Verhalten der C*-Mitarbeiter gegenüber dem Postzusteller vorlag, dem Tatsachenbereich als Ergebnis der Beweiswürdigung zuzuordnen. Ein Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung gemäß § 182a Satz 2 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil sich die dort statuierte Erörterungspflicht auf rechtliche Gesichtspunkte bezieht. Die Prozessleitungspflicht nach §§ 182, 182a ZPO geht nicht so weit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht, oder dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte (RS0036869 [T2]; 17 Ob 17/24k).
1.3.2. Die richterliche Erörterungs- und Anleitungspflicht gemäß §§ 182 f ZPO und das sich aus § 182a ZPO ergebende Überraschungsverbot bedeuten zudem nicht, dass das Gericht verpflichtet wäre, seine in der Entscheidung vertretene Rechtsansicht zu einem rechtlichen Gesichtspunkt, zu dem eine Partei ohnedies Vorbringen erstattet hat, vorab mit den Parteien zu erörtern. Bereits in ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung (ON 12, S 7) brachte die Klägerin vor, dass auch aus der Entgegennahme des Schreibens der Klägerin vom 14.03.2024 am 18.03.2024, der Entgegennahme des Auftrages zur Klagebeantwortung sowie des Versäumungsurteils durch den Rezeptionisten zwanglos geschlossen werden könne, dass die Rezeptionisten seitens der Beklagten sehr wohl zur Entgegennahme sämtlicher diese betreffender Poststücke beauftragt und – allenfalls schlüssig - bevollmächtigt gewesen seien.
2.1. Die Beweiswürdigung kann im Rekursverfahren mangels im Gesetz vorgesehener mündlicher Verhandlung nicht angefochten werden, wenn der Sachverhalt – wie hier – auch aufgrund unmittelbarer Beweisaufnahme festgestellt wurde (RS0012391; RS0044018; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5, § 526 Rz 5; Sloboda in Fasching/Konecny³ § 514 ZPO Rz 82, G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 526 ZPO Rz 22). Dies gilt auch dann, wenn für eine bestimmte Feststellung darüber hinaus auch mittelbar aufgenommene Bescheinigungen verwertet wurden (RS0012391 [T5]).
2.2. Die Beweisrüge ist somit unzulässig: Das Rekursgericht hat seiner rechtlichen Beurteilung die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu Grunde zu legen.
3.1. Gemäß § 13 Abs 2 ZustG darf bei Zustellungen durch Organe eines Zustelldienstes oder der Gemeinde auch an eine gegenüber dem Zustelldienst oder der Gemeinde zur Empfangnahme solcher Dokumente bevollmächtigte Person zugestellt werden, soweit dies nicht durch einen Vermerk auf dem Dokument ausgeschlossen ist. Damit ist nicht nur die förmliche Postvollmacht gemeint, sondern auch jede andere, auch schlüssige (RS0106118 [T1]; RS0106117 [T1]) Bevollmächtigung, die lediglich gegenüber dem Zustelldienst bestehen, nicht aber auch diesem gegenüber erklärt worden sein muss; es reicht also aus, dass der Empfänger als Vertretener diese Befugnis seinem Bevollmächtigten als Vertreter erklärt hat (RS0106118; RS0106117). Für den Abschluss eines Bevollmächtigungsvertrags besteht zudem kein Formzwang (vgl RS0019359).
3.2. Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidend, ob es sich bei den nach den Feststellungen von der Beklagten beauftragten Mitarbeiter (der C*) um deren Angestellte gehandelt hat, weil eine Zustellung nach § 13 Abs 2 ZustG auch außerhalb ihrer Abgabestelle erfolgen durfte (RS0079244 [T1]).
3.3. Dem Einwand, es würde keine Pauschalbevollmächtigung im Anwendungsbereich des ZustG geben sowie eine Bevollmächtigung müsse gegenüber dem Vertreter (dh dem zu Bevollmächtigten) erklärt werden, ist entgegenzuhalten, dass bereits der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 246/00h eine Zustellung an den „jeweils tätigen Landesbediensteten der Einlaufstelle einer Bezirkshauptmannschaft“ (sogar) im Wege einer konkludenten Vollmacht für wirksam erachtet hat. Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass die dort Beklagte ihr Büro im Gebäude einer Behörde mit einem eigenen Postfach in deren Einlaufstelle hatte, das von dem dort jeweils tätigen Landesbediensteten betreut wurde. Dieser hat auch Rückscheinbriefe übernommen, ohne über eine vom Obmann der Beklagten förmlich erteilte Postvollmacht zu verfügen. Der Oberste Gerichtshof kam hier zum Ergebnis, dass die Übernahme des RSb - Briefs durch einen Landesbeamten in der Einlaufstelle der Behörde aufgrund deren schlüssigen Bevollmächtigung "dem Willen des vertretungsbefugten Obmannes der Beklagten" entsprochen habe und bejahte eine Zustellung nach § 13 Abs 2 ZustG.
3.4. Ausgehend davon erfolgte die Zustellung des Versäumungsurteils ordnungsgemäß. Die Geschäftsführer der Beklagten und der C* trafen die Vereinbarung, dass die an der Rezeption jeweils anwesenden Mitarbeiter der C* die gesamte Post der Beklagten übernehmen und dafür auch die Unterschrift leisten dürfen. In dieser Vereinbarung zwischen den Geschäftsführern ist eine Bevollmächtigung der – namentlich nicht genannten – Mitarbeiter der C* zu sehen, die ihrerseits von dieser Bevollmächtigung über ihre Vorgesetzte in Kenntnis gesetzt wurden.
3.5. Die im Rekurs bemängelten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Ob im Hinblick auf die Zustellung der Exekutionsbewilligung I* zu Unrecht als Geschäftsführer oder anderer organschaftlicher Vertreter der Beklagten genannt wurde, ist für die Frage der ordnungsgemäßen Zustellung des Versäumungsurteils nicht relevant. In Wahrheit versucht hier die Rekurswerberin in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu bekämpfen, wenn sie ausführt, dass sich durch die vermisste Feststellung ergeben hätte, dass sich auf Basis einer derartigen Vorgehensweise durch Postbeamte keinesfalls eine Bevollmächtigung sämtlicher (oder auch nur einzelner) C*-Mitarbeiter ergeben könne.
3.6. Auch mit der begehrten Feststellung zur Vorgehensweise des Zeugen H* will die Rekurswerberin darauf hinaus, dass die Annahme einer Vollmacht der C* Mitarbeiter (im Widerspruch zum festgestellten Sachverhalt) nicht vorgelegen hat. Zum Einwand, der C* Mitarbeiter sei auf der Übernahmebestätigung als „Arbeitnehmer“ und nicht als „Bevollmächtigter“ angeführt, ist darauf zu verweisen, dass das Fehlen eines Hinweises auf eine bestehende Vollmacht gemäß § 13 Abs 2 ZustG am Rückschein diese Vollmacht und eine Zustellung an den Bevollmächtigten nicht unwirksam macht (vgl VwGH 2010/10/0041).
4. Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
5. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
6. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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