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10Ra25/25g•OLG Wien 10Ra25/25g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richter Mag. Marchel und Dr. Schober sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Eva Woharcik-Binder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Marele Sladek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, *, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH Co KG, **, vertreten durch die Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung (Streitwert nach RATG EUR 90.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 7.1.2025, **–47 (hiermit verbunden **), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war seit 8.1.2016 bei der Beklagten als Straßenbahnfahrer beschäftigt. Auf sein Arbeitsverhältnis ist der Kollektivvertrag der C* anzuwenden. Mit – dem Kläger am 18.4.2023 zugestellten – Schreiben vom 17.4.2023 kündigte die Beklagte sein Dienstverhältnis zum 31.7.2023. Der Betriebsrat erklärte, zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abzugeben. Der zum Zeitpunkt der Kündigung 44-jährige Kläger bezog bei der Beklagten zuletzt ein Grundgehalt von EUR 2.500,39 brutto, 14-mal jährlich, zuzüglich einer Fahrdienstzulage von EUR 29,65, 12-mal jährlich. Er ist nicht verheiratet und lebt mit seiner 78-jährigen, pflegebedürftigen Mutter im gemeinsamen Haushalt, die eine monatliche Witwenpension von ca EUR 1.200 bezieht. Der Kläger kann sie maximal ein bis zwei Stunden allein lassen, sich zum Zwecke ihrer Pflege aber mit seinen Geschwistern oder Schwägerinnen abwechseln. Die Kosten für die Haushaltsführung trägt er gemeinsam mit seiner Mutter. Die monatliche Miete beläuft sich auf EUR 724,46, an Gaskosten sind vierteljährlich EUR 487 zu bezahlen. Monatlich zahlt der Kläger für seinen Handyvertrag EUR 41,10, für die Haushaltsversicherung EUR 17,89 und für eine Rechtsschutzversicherung EUR 42,29. Er hat Schulden von ca EUR 115.000 aus einem Privatkonkurs.
Vor seinem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten war er als CNC-Dreher und in der Gastronomie als Barkeeper oder Kellner tätig gewesen. Es ist davon auszugehen, dass er bei intensiver persönlicher und breit angelegter Arbeitsplatzsuche sowie unter Inanspruchnahme der Dienstleistungen des Arbeitsmarktservice im Beobachtungszeitraum ab der Kündigung per 31.7.2023 im Anschluss an eine prolongierte Arbeitsplatzsuchdauer von bis zu sechs Monaten eine Vollzeitbeschäftigung als Produktionsarbeiter, Mechatroniker, Dreher, Barkeeper, Kellner, Triebfahrzeugführer mit einem Bruttoeinkommen von durchschnittlich zumindest EUR 2.500 monatlich zuzüglich Sonderzahlungen oder eine Vollzeitbeschäftigung als Handelsangestellter oder Transportfahrer/Zusteller mit einem Bruttoeinkommen von durchschnittlich zumindest ca EUR 2.000 (entsprechend einer Einbuße von 20,8 % gegenüber seinem Einkommen bei der Beklagten) wird finden können.
Die Gesamtzahl der Krankenstandstage des Klägers pro Jahr belief sich auf 17 (2019), 18 (2020), 36 (2021) bzw 97 (2022). Ab 10.3.2023 befand sich der Kläger bis Februar 2024 im Krankenstand. Die Gründe dafür waren Burnout, generalisierte Angstzustände, Bluthochdruck und Probleme mit dem Magen. Bei den krankenstandsbedingten Gesprächen mit Vorgesetzten gab der Kläger an, dass es keine arbeitsplatzbezogenen Einflussfaktoren gebe, die seine Krankenstände bedingen oder verstärken könnten, und nannte eigenständig keine konstruktiven Vorschläge zur deutlichen Verbesserung seiner Fehlzeitensituation. Er wurde auf die Angebote des betrieblichen Gesundheitsmanagements der Beklagten hingewiesen und gab an, keine Unterstützung von Seiten der Beklagten zu benötigen. Am 30.3.2023 erging im Auftrag des Direktionsarztes die Verständigung, dass der Kläger in Bezug auf seine Tätigkeit als Straßenbahnfahrer derzeit dienstunfähig sei.
Es gibt für die Mitarbeiter der Beklagten die Möglichkeit, eine spezielle Diensteinteilung zu beantragen; eine derartige Diensteinteilung kann befristet auf drei bis sechs Monate gewährt und – je nach Personalsituation – auch verlängert werden. Einen Anspruch darauf haben die Mitarbeiter der Beklagten jedoch nicht.
Im August 2022 beantragte der Kläger unter Vorlage eines entsprechenden Attests eine Covid-19-Dienstfreistellung, die von den Arbeitsmedizinern der Beklagten abgelehnt wurde.
Der Kläger begehrte die Erklärung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung seines Dienstverhältnisses zur Beklagten zunächst wegen Sozialwidrigkeit gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG. Die Kündigung beeinträchtige wesentliche wirtschaftliche und soziale Interessen. Er werde auf nicht absehbare Zeit auf Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe angewiesen sein. Die Pflege seiner Mutter verursache hohe monatliche Kosten. Die in Zukunft von ihm allenfalls zu erzielenden Einkünfte würden nicht die notwendigen Lebenshaltungskosten decken; er habe mit einer mehrmonatigen, jedenfalls sechs Monate übersteigenden Arbeitslosigkeit und mit Gehaltseinbußen von mehr als 20 % zu rechnen, dies insbesondere aufgrund seines Burnouts. Es gebe zudem keine in seiner Person gelegenen Umstände, die betriebliche Interessen nachteilig berührten. Die Beklagte sei eine der größten Arbeitgeberinnen in ** mit vielfältigen Beschäftigungsmöglichkeiten und deshalb in der Lage, den Kläger weiter bei sich zu beschäftigen. Es treffe sie eine soziale Gestaltungspflicht.
Andererseits sei die Kündigung deshalb rechtsunwirksam, weil ihr verpönte Gründe iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG zugrunde lägen. Der Kläger habe stets auf Missstände im Betrieb der Beklagten aufmerksam gemacht – etwa dahingehend, dass Zettel mit Dienstnummern samt sensiblen Krankenstandsdaten offen und für andere Mitarbeiter einsehbar herumgelegen seien. Weiters habe er sich mehrfach auf andere Stellen beworben; seine Bewerbungen seien allerdings einzig aus dem Grund abgelehnt worden, dass er als „lästiger“ Mitarbeiter wahrgenommen worden sei. Nach seiner erfolglosen Bewerbung um die Stelle eines Teamleiters sei er gleich und ohne nähere Begründung zu einer Nachschulung geschickt worden. Eine Diensteinteilung, die ihm die Pflege seiner Mutter erleichtern würde, sei ihm plötzlich mit der Begründung verwehrt worden, dass es sie nicht mehr gebe, worüber er sich mehrfach beschwert habe. Obwohl er COVID-19-Risikopatient sei und ein entsprechendes Risikoattest vorgelegt habe, sei sein Anspruch auf Dienstfreistellung unter Fortzahlung des Entgelts abgelehnt worden. Er sei letztlich gekündigt worden, weil er all diese Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, dass die Kündigung keine wesentlichen Interessen des Klägers beeinträchtige. Er habe sich eine allfällige Einkommensreduktion gefallen zu lassen; eine nach der Kündigung drohende vorläufige Arbeitslosigkeit müsse er ebenfalls hinnehmen. Der Kläger sei im Haupterwerbsalter, verfüge über Ausbildungsabschlüsse und Berufserfahrungen, sodass er ohnehin in angemessener Suchzeit eine neue Anstellung mit einem vergleichbaren Einkommen wie bei der Beklagten finden werde. Selbst bei einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung lägen die Kündigung rechtfertigende Umstände in der Person des Klägers vor, die betriebliche Interessen nachteilig berührten. Dieser habe überhöhte Krankenstände mit steigender Tendenz aufgewiesen. Gespräche mit seinen Vorgesetzten seien nicht zielführend gewesen, weil der Kläger dabei weder Faktoren für seine krankheitsbedingten Abwesenheiten genannt, noch Vorschläge zur Verbesserung der Fehlzeitensituation gemacht habe. Die Beklagte habe hingegen auf ihre betrieblichen Unterstützungsmöglichkeiten hingewiesen. Als schließlich direktionsärztlich die Untauglichkeit des Klägers, Straßenbahnen zu lenken, festgestellt worden sei, sei die Beklagte aufgrund des bisherigen Krankenstandsverlaufs zum Schluss gekommen, dass auch künftig Krankenstände in überhöhtem Ausmaß zu erwarten seien; folglich sei die Kündigung ausgesprochen worden. Hinzu sei gekommen, dass der Kläger im Laufe des Jahres 2022 mehrfach Dienstpflichten in Ausübung der Tätigkeit als Straßenbahnfahrer verletzt habe. Die Kündigung sei aber nicht aus verpönten Motiven erfolgt. Auf betriebliche Missstände habe der Kläger die Beklagte nie hingewiesen. Aus dem Arbeitsverhältnis stünden ihm weder ein Anspruch auf Beförderung noch ein solcher auf Gewährung einer speziellen Diensteinteilung zur Erleichterung der Pflege seiner Mutter zu. Die Ablehnung der Covid-19-Dienstfreistellung stehe ebenso wenig in einem Zusammenhang mit der Kündigung. Außerdem habe eine derartige Freistellung dann nicht zu erfolgen, wenn eine Ansteckung mit COVID-19 am Arbeitsplatz mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen werden könne. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte zahlreiche Maßnahmen getroffen, um ua auch Straßenbahnfahrer in Ausübung ihrer Tätigkeit bestmöglich vor einer Ansteckung zu schützen – etwa durch abgetrennte Fahrerkabinen, die Verwendung von Klima- und Lüftungsanlagen in der Straßenbahn oder die Einhaltung der FFP2-Maskenpflicht.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Über den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es die auf S 11 bis 15 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Auf die bekämpften Feststellungen wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge gesondert eingegangen werden.
Rechtlich ging es davon aus, dass eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Klägers gerade noch nicht vorliege. Bei einem monatlichen Nettoeinkommen von ca EUR 1.622,66 bis EUR 1.879,60, ohne Sonderzahlungen, sei der Kläger noch in der Lage, seine monatlichen Fixkosten zu bestreiten. Da er im Rahmen seiner Beschäftigung bei der Beklagten schon bisher keinen Anspruch auf eine spezielle Diensteinteilung gehabt habe, die ihm die Pflege seiner Mutter ermöglicht hätte, seien auch die bei anderen Unternehmen zu erwartenden Arbeitszeiten nicht unzumutbar. Selbst wenn von einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung auszugehen wäre, gäbe es durch die langen Krankenstände und die Untauglichkeit zur Verrichtung des Straßenbahnfahrdienstes in der Person des Klägers liegende Gründe, die betriebliche Interessen nachteilig berührten und folglich die Kündigung des Klägers rechtfertigten. Diese Umstände stützten auch aus einer ex ante-Sicht eine negative Zukunftsprognose. Angesichts der festgestellten sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers falle eine Interessensabwägung eindeutig zu seinen Lasten aus, weil es keinem Dienstgeber zumutbar sei, einen Dienstnehmer, der seit mehreren Monaten keinen einzigen Monat vollständig durchgearbeitet habe, weiter zu beschäftigen. Durch allfällige Dienstpflichtverletzungen aus dem Jahr 2022 bewirkte Kündigungsgründe habe die Beklagte hingegen nicht unverzüglich geltend gemacht. Grund der Kündigung des Klägers sei nicht die Geltendmachung allfälliger Ansprüche aus seinem Arbeitsverhältnis gewesen, sondern ausschließlich die übermäßige Anzahl an Krankenstandstagen in Verbindung mit seiner Fahrdienstunfähigkeit und einer negativen Zukunftsprognose. Folglich könne die Kündigung auch nicht wegen eines verpönten Motivs angefochten werden.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Urteils im Sinn einer Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. 1 Der Kläger rügt zunächst, dass das Erstgericht entgegen seinem Beweisantrag nicht den Zeugen D* vernommen habe. Dieser habe als Teamleiter mit ihm zusammengearbeitet und könne daher bezeugen, dass der Kläger sich immer wieder über Missstände beschwert habe und der Beklagten damit „lästig“ geworden sei. Durch diese Zeugenvernehmung hätte das Erstgericht dementsprechende Feststellungen treffen und zum Schluss kommen können, dass der Kläger wegen der Geltendmachung von nicht offenbar unberechtigten Ansprüchen aus seinem Arbeitsverhältnis gekündigt worden sei.
1.1. 1 Eine der Voraussetzungen für die erfolgreiche Geltendmachung eines primären Verfahrensmangels ist dessen Wesentlichkeit/Relevanz: Der Verfahrensmangel muss abstrakt geeignet sein, eine unrichtige (für den Berufungswerber ungünstige) Entscheidung herbeigeführt zu haben. Hatte die vorgefallene Mangelhaftigkeit bei abstrakter Betrachtung keinen möglichen Einfluss auf die Entscheidung, liegt auch keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor (vgl RS0043027, RS0043049; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO5 107).
1.1. 2 Mit seinem Beweisantrag zielt der Kläger darauf ab, sein Beschwerdeverhalten gegenüber der Beklagten festgestellt zu wissen. Beim Kündigungsanfechtungsgrund gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geht es aber darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt (vgl RS0051666). Indem bloß festgestellt wird, dass der Kläger der Beklagten gegenüber betriebliche Missstände aufgezeigt habe, ist noch nicht bewiesen, dass die Beklagte ihn wegen dieser Geltendmachung gekündigt habe. Das Unterbleiben der Einvernahme des Zeugen war daher schon abstrakt nicht geeignet, eine für den Kläger ungünstige Entscheidung herbeigeführt zu haben, weshalb der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vorliegt.
1.1. 3 Im Übrigen hat ein von einer Partei gestellter Beweisantrag die Tatsache, die bewiesen werden soll, im Einzelnen genau (nach Art, Zeit und Ort) und zu deren Nachweis so bestimmt anzugeben, dass das Gericht die zu seiner Aufnahme erforderlichen Maßnahmen sofort treffen kann (vgl RS0039882; Pochmarski/Tanczos/Kober aaO 148). Diesen Voraussetzungen wurde der im erstinstanzlichen Verfahren gestellte Beweisantrag nicht gerecht, weil er sich auf mehrere allgemein gehaltene Beweisthemen – Erwirkung einer besseren Diensteinteilung, Gespräche mit dem Direktionsarzt, Nichtvorliegen von Dienstpflichtverletzungen, Einsatz für eigene Ansprüche und Ansprüche der Kollegen – bezog, ohne dass dargetan wurde, welche Rolle dabei der beantragte Zeuge gespielt hatte (vgl ON 19 S 10). Damit liegt aber auch insoweit der gerügte Verfahrensmangel nicht vor.
1. 2 Der Kläger moniert des Weiteren, dass das Erstgericht kein Sachverständigengutachten aus dem Bereich Arbeitnehmerschutz zum Beweis dafür eingeholt habe, dass der Kläger aufgrund des der Beklagten übermittelten COVID-19-Risikoattests hätte dienstfrei gestellt werden müssen und sich daher gegenüber der Beklagten auf einen berechtigen Anspruch gestützt habe. Folglich hätte das Erstgericht feststellen können, dass der Kläger nicht mehr länger als Straßenbahnfahrer hätte eingesetzt werden dürfen, zumal die Beklagte keine ausreichenden anderen Maßnahmen zum Schutz vor einer Ansteckung ergriffen habe.
1.2. 1 Die Bestimmung des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG setzt voraus, dass der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer geltend gemachten Anspruch „in Frage gestellt“ hat. Ein Anspruch wird vom Arbeitgeber „in Frage gestellt“ wenn er ihn – was nur bei Leistungsansprüchen möglich ist – nicht erfüllt oder – was bei allen Ansprüchen möglich ist – wenn er seine Berechtigung in Zweifel zieht (vgl 8 ObA 78/22 m mwN). Notwendig ist aber wiederum der Nachweis, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen der Geltendmachung eines Anspruchs gekündigt hat (vgl - wie schon oben - RS0051666).
1.2. 2 Mit dem beantragten Sachverständigengutachten hätte allenfalls die Berechtigung des Klägers, aus gesundheitlichen Gründen von der Beklagten dienstfrei gestellt zu werden, erhoben werden können. Unstrittig ist, dass die Beklagte dem Kläger diese Dienstfreistellung nicht gewährt hat. Bei einem gegenteilig lautenden Sachverständigengutachten hätte die Beklagte den allfälligen Anspruch des Klägers auf Dienstfreistellung tatsächlich nicht erfüllt. Der Sachverständigenbeweis hätte aber – selbst nach dem Vorbringen des Klägers – keine Aussage darüber treffen können, ob die Beklagte den Kläger wegen der allenfalls berechtigten Geltendmachung dieses Anspruchs gekündigt habe. Es ist daher auch der Nichtaufnahme dieses Beweises die abstrakte Eignung abzusprechen, die Entscheidung für den Kläger negativ beeinflusst zu haben.
1. 3 Zuletzt bemängelt der Kläger die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Neurologie zum Beweis dafür, dass es für den Kläger zum Kündigungszeitpunkt keine negative Zukunftsprognose gegeben habe, er die den Krankenständen zugrundeliegenden Leiden überwunden hätte und mit keinen weiteren Krankenständen zu rechnen gewesen sei. Mangels negativer Zukunftsprognose wäre eine Interessenabwägung zugunsten des Klägers ausgefallen.
1.3. 1 Da die Kündigung des Klägers zu keiner Beeinträchtigung wesentlicher Interessen geführt hat (siehe dazu unten), ist auch nicht von Relevanz, ob die Beklagte zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs aufgrund der langen Krankenstände des Klägers und seiner vorübergehenden Dienstunfähigkeit als Straßenbahnfahrer von einer negativen Zukunftsprognose ausgehen musste. Von einem wesentlichen Verfahrensmangel ist daher nicht auszugehen.
1.3. 2 Die Beantragung eines derartigen Gutachtens (ebenso wie eines Gutachtens aus dem Bereich des Arbeitnehmerschutzes) erfolgte darüber hinaus verspätet:
1.3.2. 1 Gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 179 ZPO können die Parteien zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann jedoch vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es, insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO), grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. Davon erfasst sind auch Anträge auf Einholung von Sachverständigengutachten, und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf bereits erstattetes oder neues Vorbringen beziehen (Annerl in Fasching/Konecny3 II/3 § 179 ZPO Rz 50 f; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 275 Rz 3).
Voraussetzung einer Zurückweisung ist, dass der Beweisantrag unter Verletzung der Prozessförderungspflicht verspätet gestellt wurde. Dies ist zu bejahen, wenn eine Partei nach der Prozesslage und unter Berücksichtigung des Gegenvorbringens die Aufnahme eines Beweismittels früher beantragen hätte können und das Verfahren bei späterem Beweisantrag nicht mehr gleich rasch durchgeführt werden kann, weil zB ein zusätzlicher Tagsatzungstermin erforderlich wird (Annerl aaO Rz 57 ff; Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 179 ZPO Rz 9).
Weitere Voraussetzung der Zurückweisung ist, dass die Prozessförderungspflicht von der Partei grob schuldhaft verletzt wurde. Allerdings ist das grobe Verschulden – soweit nicht schon aktenkundige Gesichtspunkte dagegen sprechen – zu vermuten, wenn eine objektiv grobe Verletzung der Prozessförderungspflicht vorliegt. Es liegt dann an der Partei, Gründe darzutun, die ihr Verhalten lediglich leicht fahrlässig (oder überhaupt nicht schuldhaft) scheinen lassen (Annerl aaO Rz 66 ff).
1.3.2. 2 Die Beklagte hat sich von Anfang an auf die Krankenstände des Klägers und seine Dienstuntauglichkeit als personenbedingte Kündigungsgründe sowie – damit zusammenhängend – auf eine negative Zukunftsprognose berufen (vgl ON 3.1 S 8 f). Am 17.4.2024 fand eine vorbereitende Tagsatzung unter Erörterung der bisherigen Schriftsätze statt, die Ausführungen zum Gesundheitszustand des Klägers enthielten. Dennoch beantragte der Kläger die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage einer negativen Zukunftsprognose erst am Ende der dreistündigen Verhandlung vom 7.1.2025, wodurch bereits von einer grob schuldhaften Verletzung der Prozessförderungspflicht auszugehen ist. Bloß leichte Fahrlässigkeit oder fehlendes Verschulden begründende Umstände hat der Kläger trotz des Verspätungseinwands der Beklagten nicht dargetan. Eine Antragsstattgebung hätte eine Vertagung der Verhandlung und – zur Einholung und allfälligen Erörterung eines Gutachtens – zumindest einen weiteren Tagsatzungstermin erfordert, die Erledigung des Verfahrens daher erheblich verzögert. Die Nichtaufnahme dieses Sachverständigenbeweises begründet folglich auch aus diesem Grund keinen Verfahrensmangel; die Beurteilung der Statthaftigkeit von neuem Vorbringen bzw neuen Beweisanboten im Lichte des § 179 ZPO kann im Übrigen auch erst durch das Rechtsmittelgericht erfolgen (RS0036739; Annerl aaO Rz 87).
2. 1 Der Kläger bekämpft zunächst nachstehende Feststellung:
Die Beklagte hat während der COVID-19-Pandemie Maßnahmen getroffen, um die Arbeitsplätze der Mitarbeiter:innen sicher zu machen. So wurden nicht nur Desinfektionsmittel zur Verfügung gestellt, sondern alle Maßnahmen, die von Gesetzes wegen vorgesehen waren, getroffen.
Angestrebt wird nachstehende Ersatzfeststellung:
Die Beklagte hat während der COVID-19-Pandemie nicht ausreichend Maßnahmen getroffen, um die Arbeitsplätze der Mitarbeiter:innen sicher zu machen. Es wurden keine Desinfektionsmittel zur Verfügung gestellt. Die vorgeschriebenen Maßnahmen (wie etwa Maskenpflicht) wurden nicht ausreichend eingehalten, weshalb eine Ansteckung mit COVID-19 nicht mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen werden konnte.
Die Ausführungen der Zeugin Mag. E* zu den für Straßenbahnen getroffenen COVID-19-Schutzmaßnahmen seien zu kursorisch gewesen, um die bekämpfte Feststellung überhaupt treffen zu können. Stattdessen sei gerichtsnotorisch, dass in Straßenbahnen keine Desinfektionsspender aufgestellt gewesen seien und eine Vielzahl an Fahrgästen sich nicht ausreichend an die Maskenpflicht gehalten habe.
2.1. 1 Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz, die sich nicht zuletzt insbesondere auch einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen und diesen verwerten kann, sich für eine von mehreren unterschiedlichen Darstellungen entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek JN-ZPO18 § 272 ZPO E24/1). Werden Feststellungen im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller vorliegenden Beweisergebnisse und im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012). Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen (Rechberger in Fasching/Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff).
2.1. 2 Dies gelingt dem Kläger hier nicht. Das Erstgericht berief sich bei den bekämpften Feststellungen auf die ihm glaubwürdig erscheinende Aussage der Zeugin Mag. E*, die darauf hinwies, dass bei der Beklagten Maßnahmen getroffen worden seien, „um die Arbeitsplätze sicher zu machen“; auf die Frage, ob es Desinfektionsmittel gegeben habe, antwortete sie, dass es alles gegeben habe, „was von Gesetzes wegen vorgesehen“ gewesen sei (ON 46.2 S 11). In diesem Sinne ist die bekämpfte Feststellung zu verstehen; mit ihr wird entgegen der Berufung nicht etwa zum Ausdruck gebracht, dass auch in Straßenbahnen Desinfektionsspender aufgestellt worden seien. Vielmehr wird damit auf die Schaffung und Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Schutzmaßnahmen in den Betriebsstätten der Beklagten hingewiesen, um zu veranschaulichen, dass die Beklagte den Antrag des Klägers auf eine Covid-19-Dienstfreistellung auch vor diesem Hintergrund geprüft hat. Konkrete Beweisergebnisse für die begehrte Ersatzfeststellung nennt der Kläger darüber hinaus gar nicht (vgl RS0041835). Das beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich Arbeitnehmerschutz ist zwar nicht eingeholt worden, das damit zu beweisende Thema jedoch – ebenso wie die bekämpfte Feststellung - letztlich nicht von rechtlicher Relevanz (siehe oben zu Pkt 1.2).
2. 2 Der Kläger ficht des Weiteren nachstehende Feststellungen an:
Allein ausschlaggebend für die Kündigung des Klägers waren für die Leiterin des Bereichs Personal bei der beklagten Partei, Mag. E*, die allein über die Kündigung entschied, die oben angeführten vermehrten Krankenstandstage und die Dienstunfähigkeit des Klägers, wobei die Krankenstandstage den primären Kündigungsgrund darstellten und durch die Dienstunfähigkeit lediglich ergänzt wurden. Der Termin für die Wiedervorstellung wurde aufgrund der negativen Zukunftsprognose des Klägers von der Beklagten nicht abgewartet.
Hingegen wurde der Kläger nicht gekündigt, weil er in der Vergangenheit auf seiner Dienststelle vermeintliche oder tatsächliche Ansprüche geltend gemacht, auf vermeintliche oder tatsächliche Missstände aufmerksam gemacht hat, weil er von seinen Vorgesetzten als „lästiger“ Mitarbeiter empfunden wurde und sich der Kläger bei seinen Vorgesetzten über betriebliche Missstände beschwert hat.
Begehrt werden stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
Nicht ausschlaggebend für die Kündigung des Klägers waren für die Leiterin des Bereichs Personal bei der beklagten Partei, Mag. E*, die allein über die Kündigungen entschied, die oben angeführten Krankenstandstage und die Dienstunfähigkeit des Klägers. Der Termin für die Wiedervorstellung wurde nicht abgewartet. Es bestand eine positive Zukunftsprognose des Klägers.
Der Kläger wurde viel mehr gekündigt, weil er in der Vergangenheit auf seiner Dienststelle Ansprüche geltend gemacht, auf Missstände aufmerksam gemacht hat, weil er von seinen Vorgesetzten als „lästiger“ Mitarbeiter empfunden wurde und sich der Kläger bei seinen Vorgesetzten über betriebliche Missstände beschwert hat.
Die Angaben der Zeugin Mag. E*, auf die das Erstgericht die bekämpften Feststellungen insbesonders stütze, seien nicht glaubwürdig gewesen. Dass Mag. E* etwa über die Bewerbungen des Klägers auf höhere Positionen oder seinen Antrag auf eine Covid-19-Dienstfreistellung nicht Bescheid gewusst habe, sei vor dem Hintergrund nicht nachvollziehbar, dass sie die Leiterin der Personalabteilung sei. Hingegen hätte aus der angeblichen Unkenntnis abgeleitet werden müssen, dass diese Umstände der Personalabteilung sehr wohl bekannt gewesen seien und ihr Anlass für die Kündigung des Klägers gegeben hätten, der Kläger folglich aus einem verpönten Motiv gekündigt worden sei.
2.2. 1 Wiederum setzt sich die Berufung nicht mit der nachvollziehbaren Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinander, wonach Mag. E* glaubwürdig geschildert hat, dass der Grund für die Kündigung des Klägers dessen Krankenstände in Verbindung mit seiner Dienstuntauglichkeit waren. Dass es zuvor bereits krankenstandsbedingt „Rückkehrgespräche“ und ein „Eskalationsgespräch“ zwischen dem Kläger und seinen Vorgesetzten gegeben hat, belegen die von der Beklagten vorgelegten Gesprächsprotokolle zu Beilagen ./14 - ./16. Die fehlende Eignung als Straßenbahnfahrer ergibt sich eindeutig aus dem E-Mail des Direktionsärztlichen Dienstes der Beklagten vom 30.3.2023 (Beilage ./17). Dass Mag. E* daher allein auf dieser Grundlage von einer negativen Zukunftsprognose ausging und die Kündigungsentscheidung traf, ist nachvollziehbar; die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen sind nicht zu beanstanden.
2.2. 2 Die Angabe der Zeugin Mag. E*, dass ihr der Kläger nicht als „lästiger Mitarbeiter“ erinnerlich gewesen sei, findet – entsprechend den zutreffenden Überlegungen des Erstgerichts – Bestätigung in den Angaben der Zeugen F* (ON 46.2 S 17) und G* (ON 46.2 S 13). Der Kläger berief sich in seiner Aussage zwar auf Gespräche mit seinem seinerzeitigen Teamleiter D*, welchem gegenüber er Missstände aufgezeigt habe; dieser sei aber bereits ca 2020, 2021 aus dem Dienst bei der Beklagten ausgeschieden (vgl ON 46.2. S 22), sodass damit gerade kein konkreter – für die Bejahung eines verpönten Kündigungsmotivs iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG jedoch relevanter - Zusammenhang zwischen dem Beschwerdeverhalten des Klägers und dem Ausspruch der Kündigung aufgezeigt werden kann (siehe dazu schon oben zu Pkt 1.1).
2. 3 Das Berufungsgericht übernimmt damit den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt ihn seiner weiteren Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
3. 1 Der Berufung zufolge habe das Erstgericht die Frage, ob wesentliche Interessen des Klägers durch die Kündigung beeinträchtigt worden seien, unrichtig beurteilt. Der Kläger sei über sechseinhalb Jahre bei der Beklagten tätig gewesen, müsse sich um seine pflegebedürftige Mutter kümmern, die Pflegegeld der Stufe 3 beziehe und unter Parkinson, Demenz und Alzheimer leide. Eine Diensteinteilung, wie sie ihm bei der Beklagten als Straßenbahnfahrer zuteil geworden sei, könne er von anderen Arbeitgebern in den festgestellten Verweisungsberufen nicht erwarten. Aufgrund seiner Privatinsolvenz habe er hohe Schulden und es laufe ein Abschöpfungsverfahren. Eine Arbeitsplatzsuchdauer von sechs Monaten stelle für den Kläger einen massive Belastung dar. Außerdem sei er zum Zeitpunkt der Kündigung in einem sehr schlechten Gesundheitszustand gewesen, was ebenfalls eine massive Beeinträchtigung seiner Interessen darstelle – wiewohl er wieder vollkommen genesen sei.
3. 2 Die Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG bedarf zum Erfolg primär des Nachweises, dass durch sie wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden (RS0051640), wofür dieser behauptungs- und beweispflichtig ist (RS0051746 [insb T3–T5]; RS0051845 [insb T1]; RS0110944 [T4]). Für die Prüfung einer allfälligen derartigen Beeinträchtigung ist eine vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgehende Prognose über die nach diesem Zeitpunkt aller Voraussicht nach wirksam werdenden Folgen der Kündigung für die wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers maßgeblich (RS0051772 [T2]). Künftige Entwicklungen der Verhältnisse nach der Kündigung sind dann in die Beurteilungsgrundlage einzubeziehen, wenn sie mit der angefochtenen Kündigung noch in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen (9 ObA 131/22p [Rz 1], 9 ObA 81/22k [Rz 5], je mwN), wobei es auf objektive Faktoren als Folge der Kündigung und deren Vorhersehbarkeit ankommt (vgl RS0051785 [insb T4, T5]). Da jede Kündigung die Interessen des Dienstnehmers beeinträchtigt und mit sozialen Nachteilen verbunden ist, müssen Umstände vorliegen, die eine Kündigung für den Arbeitnehmer über das normale Maß hinaus nachteilig machen (RS0051746 [T7]; RS0051753 [T5]); gewisse Schwankungen der Einkommenslage muss nämlich jeder Arbeitnehmer im Laufe seines Arbeitslebens hinnehmen (RS0051727 [insb T2]). Bei Einkommenseinbußen ist nicht auf starre Prozentsätze abzustellen (RS0051727 [T10]; RS0051753 [T7]). In einer Durchschnittsbetrachtung werden Verdiensteinbußen von 20 % oder mehr auf gewichtige soziale Nachteile hindeuten (vgl 9 ObA 125/13t mwN; RS0051727 [T6]). In der Rechtsprechung im Hinblick auf die zumutbare Dauer der zu erwartenden Arbeitslosigkeit wurde unter Berücksichtigung der gesamten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse im Einzelfall einerseits eine Dauer von etwa neun, zehn oder zwölf Monaten als Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen qualifiziert, andererseits jedoch bei prognostizierten sechs bis acht Monaten oder sechs bis zwölf Monaten und zu erwartendem Fix-Einkommen etwa in der bisherigen Größenordnung ebenso verneint wie bei innerhalb von neun bis zwölf Monaten ab Ausspruch der Kündigung erwartbarer, ungefähr gleich dotierter Vollzeitbeschäftigung (vgl Rsp-Zusammenfassung in 8 ObA 38/24g [ErwGr 3.1.]).
Bei der Untersuchung, ob durch die Kündigung eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen eintritt, ist neben der Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter des Arbeitnehmers, den Verlust allfälliger dienstzeitabhängiger Ansprüche sowie der mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Vorteile (wie etwa Dienstwohnung) abzustellen; darüber hinaus sind aber auch die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers einzubeziehen, wie Einkommen, Vermögen, auf Gesetz, Vertrag oder sittlichen Verpflichtungen beruhende Sorgepflichten, das Einkommen des Ehegatten und der anderen erwerbstätigen Familienmitglieder sowie Schulden, soweit deren Entstehungsgrund berücksichtigungswürdig ist (vgl RS0051703). Erst wenn das – vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen zu prüfende (RS0051640) – Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des gekündigten Arbeitnehmers in diesem Sinne zu bejahen wäre, sind subjektive oder objektive Kündigungsrechtfertigungsgründe zu prüfen und ist anschließend eine Interessensabwägung vorzunehmen (RS0116698 [insb T4]).
3. 3 Dass der Kläger innerhalb von maximal sechs Monaten einen Arbeitsplatz in Vollzeitbeschäftigung mit einem annähernd gleichen Einkommen wird finden können, begründet grundsätzlich keine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen. Dem Kläger zufolge begründeten aber seine besondere soziale Situation und seine ungünstige wirtschaftliche Lage die Sozialwidrigkeit der Kündigung. Jedoch hat er trotz seiner Behauptungs- und Beweislast weder dargetan, dass die Schulden aus seiner Privatinsolvenz von ihrem Entstehungsgrund her berücksichtigungswürdig seien (zB aus Wohnraumbeschaffung o.ä.), noch ausgeführt, inwieweit durch das Abschöpfungsverfahren eine Änderung gegenüber seiner wirtschaftlichen Lage während der Beschäftigung bei der Beklagten eintreten würde. So würde es sowohl bei einer Weiterbeschäftigung bei der Beklagten als auch bei einer Anstellung bei einem anderen Arbeitgeber mit einem annähernd gleichen Einkommen zu einer Abschöpfung auf das Existenzminimum kommen, das bei einem nicht näher bestrittenen Nettoeinkommen von EUR 1.622,46 bis EUR 1.879,60 (US 21), im Schnitt ca EUR 1.751, 14-mal, ca EUR 1.413 betragen würde (vgl Existenminimum-Tabelle 1 a m für 2025; EUR 1.373,90 laut der entsprechenden Tabelle für 2024). Unter Berücksichtigung der festgestellten monatlichen Fixkosten des Klägers von EUR 988 und des monatlichen Einkommens seiner Mutter von ca EUR 1.200 kann daher selbst aus den Ausführungen des Klägers keine Verschlechterung seiner wirtschaftlichen und sozialen Gesamtsituation abgeleitet werden.
Dass der Kläger zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches gesundheitlich eingeschränkt war, hat zwar in die Beurteilung der Beeinträchtigung seiner Interessen durch die Kündigung einzufließen – jedoch losgelöst von anderen Anfechtungstatbeständen (vgl RS0051640), somit nicht im Sinne einer negativen Zukunftsprognose, wie sie die Beklagte hier anlässlich der Krankenstände des Klägers in Zusammenschau mit der Frage, ob er überhaupt noch als Straßenbahnfahrer eingesetzt werden kann, vorgenommen hat (vgl 8 ObA 25/02p, wo der achtmonatige, arbeitsunfallbedingte Krankenstand des Gekündigten auch keinen Einfluss auf die Beurteilung und Verneinung der Interessenbeeinträchtigung hatte). Der schlechte Gesundheitszustand des Klägers zum Kündigungszeitpunkt müsste ihn für die Annahme einer (wesentlichen) Interessenbeeinträchtigung ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nachhaltig und längerfristig bei der Arbeitsplatzsuche eingeschränkt haben, was er aber nicht behauptet hat. Eine derartige Entwicklung war trotz des andauernden Krankenstands des Klägers zum Kündigungszeitpunkt auch nicht objektiv vorhersehbar; schließlich war seine Krankenstandssituation vorrangig anhand seiner Einsetzbarkeit als Straßenbahnfahrer zu prüfen, und für eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung konnte dabei bereits ein Ausfall von „bloß“ einigen Monaten genügen.
Dessen ungeachtet war der Kläger ab Februar 2024 wieder genesen – somit zum Ende der festgestellten Arbeitsplatzsuchdauer, wobei im Sinne der zitierten Rechtsprechung angesichts nicht zu erwartender Einkommenseinbußen auch eine längere Dauer der Arbeitslosigkeit hinzunehmen war.
Wie das Erstgericht schon zutreffend erkannte, ist im Übrigen auch im Wegfall der Möglichkeit einer speziellen Diensteinteilung keine Schlechterstellung des Klägers begründet, weil er schon bei der Beklagten keinen Anspruch darauf hatte.
3. 4 Davon ausgehend liegt keine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Klägers durch die Kündigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG vor, weshalb die von der Beklagten geltend gemachten personenbedingten Kündigungsgründe nicht weiter zu prüfen sind. Dessen ungeachtet wurden die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung der Kündigung des Klägers aufgrund von dessen Krankenständen in Verbindung mit der Fahrdienstuntauglichkeit und einer negativen Zukunftsprognose zutreffend vom Erstgericht geprüft und bejaht (§ 500a ZPO). Eine besondere soziale Gestaltungspflicht traf die Beklagte angesichts des Alters des Klägers, seiner Ausbildungsabschlüsse und beruflichen Erfahrungen sowie seiner siebenjährigen Betriebszugehörigkeit noch nicht (vgl OLG Wien, 8 Ra 10/14w; Wolligger in ZellKomm³ § 105 ArbVG Rz 200). Für die Annahme einer Kündigung aus einem verpönten Motiv iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG gibt es darüber hinaus keine Sachverhaltsgrundlage.
4. Zusammengefasst war damit der Berufung der Erfolg zu versagen.
Da in Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs 2 ASGG einer Partei ein Kostenersatzanspruch an die andere nur im Verfahren vor dem OGH zusteht (§ 58 Abs 1 ASGG), war auszusprechen, dass der Kläger seine Berufungskosten selbst zu tragen hat. Die Beklagte hat zutreffend keine Kosten verzeichnet.
Ob die Sozialwidrigkeit der Kündigung, insbesondere die wesentliche Interessenbeeinträchtigung nachgewiesen werden kann, hängt ebenso wie die Frage, ob künftige Entwicklungen zu berücksichtigen sind, weil sie zum Kündigungszeitpunkt objektiv vorhersehbar waren, regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass sich hiezu in der Regel keine die Befassung des OGH zulassende Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO stellt (8 ObA 38/24g [Rz 3] mwN). Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.
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